沖突法的一般制度課件

第五講沖突法的一般制度第五講沖突法的一般制度第一節(jié)識別（characterization）識別的概念——也稱為定性(qualification)或分類(classification)，是指法院在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。第一節(jié)識別（characterization）識別的概念識別沖突

不同國家的法律觀念同一事實(shí)或問題同一法律術(shù)語選擇何種準(zhǔn)據(jù)法識別沖突

不同國家的同一事實(shí)或問題同一法律術(shù)語選擇何種準(zhǔn)據(jù)法識別沖突的產(chǎn)生原因

1．不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。2．不同國家往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門中去。3．不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。4．不同國家有時有獨(dú)特的法律概念。識別沖突的產(chǎn)生原因

1．不同國家對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)

識別沖突的解決——法院識別的依據(jù)法院地法說新法院地法說準(zhǔn)據(jù)法說分析法學(xué)與比較法說個案識別說折衷說功能定性說二級識別說識別沖突的解決——法院識別的依據(jù)法院地法說例外情形（1）如果應(yīng)依法院地法識別，而法院地法中沒有關(guān)于該法律關(guān)系的概念，就應(yīng)按照與該法律關(guān)系有關(guān)的外國法確定它的概念；（2）如果有關(guān)沖突規(guī)范是由條約規(guī)定的，就應(yīng)依該條約作為識別的依據(jù)；（3）特殊的或?qū)ｉT的涉外民事法律關(guān)系，如動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別，就應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律規(guī)定來確定。例外情形（1）如果應(yīng)依法院地法識別，而法院地法中沒有關(guān)于該法中國關(guān)于識別的法律制度

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。中國關(guān)于識別的法律制度

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用安東夫人繼承亡夫遺產(chǎn)案安東先生安東夫人結(jié)婚1870年移居法屬阿爾及利亞在阿爾及利亞購置了土地，并于1889年去世遺產(chǎn)管理人巴特魯安東夫婦均系馬耳他籍人提起訴訟，要求享有夫妻共同財產(chǎn)的一半和死者遺產(chǎn)土地的1/4用益權(quán)安東夫人繼承亡夫遺產(chǎn)案安東先生安東夫人結(jié)婚1870年移居法屬識別過程配偶權(quán)利依結(jié)婚時當(dāng)事人住所地法。馬耳他法律：未亡配偶可以配偶身份(配偶權(quán))既可以取得遺產(chǎn)，也可取得1/4不動產(chǎn)收益。識別按法國沖突法規(guī)定不動產(chǎn)繼承權(quán)利依物之所在地法。

依據(jù)法國法，未亡配偶可以繼承人(繼承權(quán))身份取得遺產(chǎn)，但不能取得亡夫不動產(chǎn)的收益。識別過程配偶權(quán)利識別不動產(chǎn)繼承權(quán)利結(jié)論最后,阿爾及利亞及法國最高法院都認(rèn)定安東夫人的請求屬配偶權(quán)，最終適用馬耳他法，判決其取得1/4土地的用益權(quán)。結(jié)論最后,阿爾及利亞及法國最高法院都認(rèn)定安東夫人的請求屬配偶推定死亡問題

科恩夫人和奧本海默夫人母女案推定死亡科恩夫人和奧本海默夫人母女均系德國人，在德國有住所程序性問題實(shí)體性問題繼承依死者住所地法（德國法）德國民法規(guī)定：同時死亡。適用法院地法（英國法）英國1925《財產(chǎn)法》第184條規(guī)定：如數(shù)人一起死亡而無法判斷誰先死，在處理與財產(chǎn)有關(guān)的問題時，應(yīng)推定年輕的后死。推定死亡問題

科恩夫人和奧本海默夫人母女案推定死亡程序性問題第二節(jié)反致(renvoi)反致的概念對某一涉外民商事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)則指定適用法院地法或他國法律，最終法院以法院地法或他國法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法。第二節(jié)反致(renvoi)反致的概念反致的產(chǎn)生條件1．法院地法認(rèn)為，其沖突規(guī)范指引的外國法，既包括實(shí)體法規(guī)則，又包括沖突法規(guī)則。2．相關(guān)國家關(guān)于案件爭訟問題的沖突規(guī)則不一致，選擇了不同的連結(jié)點(diǎn)或者對同一連結(jié)點(diǎn)的理解不同。反致的產(chǎn)生條件反致的特點(diǎn)是一項(xiàng)人為的制度，不可能永無止境的循環(huán)法院地國借用外國的沖突規(guī)范。反致的特點(diǎn)14反致的類型

狹義的反致（remission），又稱直接反致，是對某一涉外民商事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)則指定適用法院地法，法院最終適用了法院地的實(shí)體法。

甲國乙國甲國沖突規(guī)范乙國沖突規(guī)范反致的類型

狹義的反致（remission），又稱直接反致，福果案(Forge'sCase)

福果是1801年出生在巴伐利亞的非婚生子，五歲時隨其母去法國，并在那里定居直至1869年死亡。他在法國留下一筆動產(chǎn)，但未立遺囑。福爾果沒有子女，母親和妻子都已死亡，其母親的旁系血親要求繼承。法國法院法國沖突規(guī)范巴伐利亞法律巴伐利亞沖突法規(guī)定：繼承應(yīng)適用死者事實(shí)上的住所地法（法國法）法國法院接受這種反致，認(rèn)為這筆財產(chǎn)依法國民法為無人繼承財產(chǎn)，應(yīng)收歸國庫。福果案(Forge'sCase)

福果是1801年出生在英國法院1887年特魯福特案特魯福特是一瑞士公民，在法國有住所，在英國有動產(chǎn)，他有一獨(dú)生子。特魯福特死在法國，留下一項(xiàng)遺囑，將在英國的全部財產(chǎn)交給其教子。其獨(dú)生子在英國法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國法院1887年特魯福特案特魯福特是一瑞士公民，在法國有住英國沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法，而法國沖突規(guī)范規(guī)定動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法，因而指向瑞士法。最后，英國法院按瑞士實(shí)體法的規(guī)定（被繼承人的子女應(yīng)繼承90%的遺產(chǎn)）判決此案，使特魯福特的獨(dú)生子的要求得以滿足。請問：你對此做法有何評價？英國沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法轉(zhuǎn)致（transmission）是對某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)則本應(yīng)適用乙國法，而乙國沖突規(guī)則指定適用丙國法，如果甲國法院接受這種指定并適用丙國實(shí)體法，這種現(xiàn)象就叫做轉(zhuǎn)致。甲國乙國丙國實(shí)體法甲國沖突規(guī)則乙國沖突規(guī)則甲國法院接受這種指定并適用丙國實(shí)體法轉(zhuǎn)致（transmission）是對某一涉外民商事案件，甲國間接反致（indirectremission）是對某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)則指定適用乙國法，乙國沖突規(guī)則指定適用丙國法，丙國沖突規(guī)則又指定適用甲國法，如果甲法院接受最后的指定適用法院地的實(shí)體法，這種現(xiàn)象就是間接反致。甲國乙國丙國法甲國沖突規(guī)則乙國沖突規(guī)則丙國沖突規(guī)則指定適用甲國法，甲法院接受最后的指定適用法院地（甲國）的實(shí)體法間接反致（indirectremission）是對某一涉外外國法院說(foreigncourttheory)是英國沖突法中的一項(xiàng)獨(dú)特制度，它是指英國法官在處理特定范圍的涉外民事案件時，如果依英國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，英國法官應(yīng)“設(shè)身處地”將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所持的態(tài)度，決定最后所應(yīng)適用的法律。因此，如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國接受反致，就會出現(xiàn)"雙重反致"；如果該外國不接受反致，就會出現(xiàn)"單一反致"；如果該外國接受轉(zhuǎn)讓，還會出現(xiàn)轉(zhuǎn)致的結(jié)果。外國法院說(foreigncourttheory)是英國安妮斯勒案英國人安妮斯勒夫人原始住所在英國。于1860年與一個在英有住所的英國男子結(jié)婚。1866年,一起到法國生活，1884年丈夫病逝于法國。安妮斯勒夫人繼續(xù)生活至1924年去世。1919年，曾在法國立了一個英國式遺囑，處理她的全部財產(chǎn)。遺囑對動產(chǎn)處理因?yàn)槲窗?/3財產(chǎn)留給其子女，依英國法有效，但法國法無效。安妮斯勒案英國人安妮斯勒夫人原始住所在英國。于1860年與一英國法官當(dāng)事人住所地法（法國法）適用當(dāng)事人國籍國法（英國法）法官就站在法國法官的角度進(jìn)行審理案件英國沖突規(guī)范法國沖突規(guī)范英國沖突規(guī)范法國接受反致英國法官當(dāng)事人住所地法適用當(dāng)事人國籍國法法官就站在法國法英國外國法院說(foreigncourttheory)英國甲國英國法官站在甲國法官位置上思考（依照甲國的沖突規(guī)則）甲國接受反致甲國法雙重反致甲國接受轉(zhuǎn)致第三國法轉(zhuǎn)致甲國不接受反致英國法單一反致外國法院說(foreigncourttheory)英國甲塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院校照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)?A．直接反致C．轉(zhuǎn)致B．間接反致D．雙重反致塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達(dá)到適用日本實(shí)體法的結(jié)果？

A、直接反致C、間接反致B、轉(zhuǎn)致D、完全反致住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動對反致問題的理論分歧爭論的焦點(diǎn)贊成反致者的觀點(diǎn)反對反致者的觀點(diǎn)判決的一致性在一定程度上可達(dá)到導(dǎo)致惡性循環(huán)尊重國家主權(quán)無損本國主權(quán)有損內(nèi)國主權(quán)外國法是否可分不可分可分國際禮讓是不是合理的判決結(jié)果是不是否定內(nèi)國沖突規(guī)范不是是有悖法律的穩(wěn)定性不是是對反致問題的理論分歧爭論的焦點(diǎn)贊成反致者的觀點(diǎn)反對反致者的中國對反致的態(tài)度2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》——第一條

涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。中國對反致的態(tài)度2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第三節(jié)先決問題先決問題(preliminaryquestion)的概念——又稱附帶問題（incidentalproblem），是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為"本問題"或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為"先決問題"或附帶問題。第三節(jié)先決問題先決問題(preliminaryquest先決問題的構(gòu)成要件（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。（2）需要先行解決的問題具有獨(dú)立性，可以作為一個單獨(dú)的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。（3）在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范均不相同，從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。先決問題的構(gòu)成要件（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定意男A瑞女B西女CAB在共同住所地瑞士離婚A想在英國與住所在瑞士的C結(jié)婚英國婚姻注冊員拒絕登記他們的婚姻,因?yàn)樗J(rèn)為A與B的離婚效力有問題。意大利人A向英國法院起訴,請求法院頒發(fā)命令,指示婚姻注冊員頒發(fā)證明準(zhǔn)予注冊。先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定意男A瑞女B西女CAB在共同住所地瑞士離主要問題----意大利人A是否具備再婚能力。依照英國的沖突規(guī)則,應(yīng)適用當(dāng)事人的住所地法（瑞士法）先決問題----A與B的離婚的效力問題主要問題----意大利人A是否具備再婚能力。依照英國的沖突規(guī)A與B的離婚的效力問題適用什么法律？依英國的沖突規(guī)則-----應(yīng)適用夫之住所地法（瑞士法）----依瑞士法律規(guī)定,該離婚為有效。依照瑞士的沖突規(guī)則規(guī)定-----離婚效力問題應(yīng)適用夫之本國法（意大利法）----而依當(dāng)時的意大利法,是不承認(rèn)意大利國籍人的離婚的。最后英國法院就先決問題適用了主要問題準(zhǔn)據(jù)國的沖突規(guī)則（瑞士國際私法）,認(rèn)定該離婚為無效,所以再婚為重婚，無效。A與B的離婚的效力問題適用什么法律？依英國的沖突規(guī)則----1963年Schwebelv.Ungar有一對猶太夫婦住在匈牙利,準(zhǔn)備移民去以色列,中途在意大利的猶太街居所以猶太方式離婚雙方當(dāng)事人在以色列取得住所,后來，女方又移民去了加拿大多倫多省與第二任丈夫舉行婚禮她的第二任丈夫向加拿大安大略法院提起確認(rèn)婚姻無效之訴,認(rèn)為第二次婚姻屬于重婚無效匈牙利法不承認(rèn)這種離婚方式,但以色列法承認(rèn)先決問題

離婚問題主要問題

該婦女的再婚能力問題1963年Schwebelv.Ungar雙方當(dāng)事人在主要問題-----該婦女的再婚能力問題,依照安大略省的國際私法，該問題應(yīng)依當(dāng)事人的住所地法,即以色列法。先決問題------該婦女前次離婚是否有效離婚依安大略省的國際私法應(yīng)適用匈牙利法，離婚無效；但依以色列的國際私法規(guī)定應(yīng)適用以色列法,則離婚有效。加拿大最高法院維持安大略省上訴法院的判決,認(rèn)為再婚有效,其理由是依照該婦女婚前住所地法,該婦女擁有單身女子身份。主要問題-----該婦女的再婚能力問題,依照安大略省的國際私一對夫婦，夫?yàn)樘﹪?，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題在國際私法上被稱為什么?A．二級識別B．識別C．法律適用D．先決問題一對夫婦，夫?yàn)樘﹪?，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求第四?jié)法律規(guī)避法律規(guī)避（evasionoflaw）的概念——法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。第四節(jié)法律規(guī)避法律規(guī)避（evasionoflaw）的法國最高法院1878年對鮑富萊蒙案的判決

法國鮑富萊蒙王子王妃原為比利時人因婚姻獲得法國國籍羅馬尼亞的比貝斯哥（Bibesco）王子法國的法律不準(zhǔn)離婚她便只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，并在柏林結(jié)婚鮑富萊蒙遂申請法院宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效法國最高法院認(rèn)為，依照法國法，離婚雖然應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機(jī)，顯然是為了逃避法國法律禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。法國最高法院1878年對鮑富萊蒙案的判決

法國鮑富萊蒙王子王法國佛萊案該案當(dāng)事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當(dāng)時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國沖突規(guī)范適用當(dāng)事人本國法，作出了準(zhǔn)予離婚的判決。法國佛萊案該案當(dāng)事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了不過，不少法國學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為規(guī)避外國法是法律規(guī)避。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為；而且，在規(guī)避外國法的同時，也規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范該外國法可能就是本應(yīng)適用的法律。不過，不少法國學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為規(guī)避外國法是法律規(guī)避。因法律規(guī)避的構(gòu)成要件1．從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的。2．從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識造成的。3．從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律。法律規(guī)避的構(gòu)成要件1．從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的4．從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到目的。5．從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的愿望行事，就是適用對當(dāng)事人有利的法律。4．從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連法律規(guī)避的性質(zhì)是一個獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分？是合法行為還是欺詐行為？法律規(guī)避與公共秩序保留法律規(guī)避的性質(zhì)法律規(guī)避與公共秩序保留比較項(xiàng)目法律規(guī)避公共秩序保留起因不同當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)沖突規(guī)范指引的外國法的適用結(jié)果與法院地公共政策相沖突保護(hù)對象不同既可以是本國法，也可為外國法，但多為禁止性法律規(guī)范只是本國法中的基本原則、基本精神，不是所有的禁止性規(guī)范行為性質(zhì)不同私人行為國家相關(guān)行為后果不同不僅不適用外國法，當(dāng)事人可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任地位和立法上的表現(xiàn)不同主要處于學(xué)說階段，大多數(shù)國家的立法沒有規(guī)定國際私法的一項(xiàng)原則，各國立法均有規(guī)定法律規(guī)避與公共秩序保留比較項(xiàng)目法律規(guī)避公共秩序保留起因不同法律規(guī)避的效力（1）肯定規(guī)避外國法的效力（2）僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力（3）所有的法律規(guī)避行為均為無效法律規(guī)避的效力46我國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定："當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！暗珜τ谝?guī)避外國強(qiáng)行法的的行為是否有效，則無規(guī)定。我國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》

第50條：當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，人民法院應(yīng)適用中華人民共和國法律。2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》2007年最高人民法院

《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

第六條

當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。2007年最高人民法院

《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件第五節(jié)外國法內(nèi)容的查明外國法內(nèi)容查明(ascertainmentofforeignlaw)——是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。第五節(jié)外國法內(nèi)容的查明外國法內(nèi)容查明外國法的性質(zhì)1．事實(shí)說。英國等國家多奉行此說。它們認(rèn)為依本國沖突規(guī)范而適用的外國法相對于內(nèi)國而言，只是一個單純的事實(shí)，而非法律。

外國法的性質(zhì)1．事實(shí)說。英國等國家多奉行此說。它們認(rèn)為依本國英國1774年曼斯菲爾德（Mansfield）法官在Mostynv.Fabrigas案中寫道：認(rèn)知外國法的方式，就是將外國法視為事實(shí)，由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，而法院則協(xié)助陪審團(tuán)確定什么是法律。英國法國大國沙文主義《法國民法典》法國2．法律說。該說認(rèn)為內(nèi)外國法律是完全平等的，本國法官適用外國法同適用內(nèi)國法一樣，沒有什么區(qū)別。（美國、意大利、荷蘭）

2．法律說。該說認(rèn)為內(nèi)外國法律是完全平等的，本國法官適用外國美國1966年《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44.1規(guī)定，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)，外國法不再是事實(shí)問題，而是法律問題。而各州對外國法的性質(zhì)認(rèn)定也不一樣，更多地采用法律說。美國3．折衷說。該說是為了調(diào)和前兩種主張的矛盾，主張外國法既非單純的事實(shí)，亦非絕對的法律，而是依本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法律。（德國、日本）3．折衷說。該說是為了調(diào)和前兩種主張的矛盾，主張外國法既非單外國法的查明方法（1）采事實(shí)說的國家規(guī)定當(dāng)事人舉證證明。（英美法系國家）——提供專家證據(jù)外國法的查明方法（1）采事實(shí)說的國家規(guī)定當(dāng)事人舉證證明。（英威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案案情美國公民威爾頓在沙特阿拉伯國逗留期間,因駕駛汽車途中被沙特美國石油公司雇員駕駛的卡車撞翻,身受重傷。回到美國后遂向紐約州法院提起訴訟,要求沙特石油公司賠償損失。威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案案情在訴訟中沒有提出和證明支持他的訴訟請示的沙特有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定。初審法院認(rèn)為,由于原告沒有提出提供和證明沙特的有關(guān)法律規(guī)定,審理案件的法院也沒有義務(wù)證明有關(guān)法律,故原告訴訟主張證據(jù)不足,不能支持,判決敗訴。在訴訟中沒有提出和證明支持他的訴訟請示的沙特有關(guān)交通肇事?lián)p害上訴法院認(rèn)為：根據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)則,應(yīng)適用侵權(quán)行為地法,沙特阿拉伯有關(guān)的法法律。而根據(jù)一般的規(guī)則,予以適用的外國法律是待證明的事實(shí),曾有判例表明若法院自行適用有關(guān)外國法律是濫用裁判權(quán)。上訴法院最終以原告缺乏相應(yīng)的證據(jù)維持原判。上訴法院認(rèn)為：根據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)則,應(yīng)適用侵權(quán)行為地法,沙特阿（2）采法律說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。（意大利、奧地利、荷蘭）——1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條規(guī)定：“（1）外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明。可以允許的輔助方法有：有關(guān)的人的參加，聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見。（2）如經(jīng)充分努力，在適用時期內(nèi)外國法仍不能查明，應(yīng)適用奧地利法?！?/p>

（2）采法律說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。（意（3）采折衷說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。（德國、瑞士、土耳其、秘魯）

——1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條規(guī)定：“（1）法官可以根據(jù)土耳其沖突規(guī)范的規(guī)定適用有關(guān)的外國法律。當(dāng)需要查明外國法的內(nèi)容時，法官可以要求當(dāng)事人提供幫助。（2）經(jīng)過多方努力后仍無法查明與案件有關(guān)的外國法的規(guī)定時，則適用土耳其法律?！保?）采折衷說的國家規(guī)定法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的德國《民事訴訟法》第293條：——如果外國法的內(nèi)容不為法庭所知，該外國法應(yīng)當(dāng)查明；法庭查明外國法，不受當(dāng)事人提供的證據(jù)材料限制，它有權(quán)自行調(diào)查其他信息來源，并在必要時為此目的發(fā)布命令。

德國《民事訴訟法》第293條：1968年《關(guān)于提供外國法資料的歐洲公約》（倫敦公約）1979年《美洲國家關(guān)于外國法的證明與資料的公約》1968年《關(guān)于提供外國法資料的歐洲公約》（倫敦公約）案例中國公司外國銀行借款合同合同簽訂地巴拿馬選擇中國法院進(jìn)行訴訟，約定適用巴拿馬國法巴拿馬與我國沒有外交關(guān)系，按照合同約定，適用巴拿馬法律，在此情況下，如何查明法律？我國法院將以哪國法律來審理此案?案例中國公司外國銀行借款合同合同簽訂地巴拿馬巴拿馬與我國沒有人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？A.由當(dāng)事人提供B.由該國駐我國使館提供C.由我國駐該外國使領(lǐng)館提供D.由中外法律專家提供人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定我國法院在司法實(shí)踐中可以通過下列途徑查明：

（1）由當(dāng)事人提供；（2）由我駐該國的使領(lǐng)館提供；（3）由該國駐華使領(lǐng)館提供；（4）由中外法律專家提供；（5）由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供。我國法院在司法實(shí)踐中可以通過下列途徑查明：

（1）由當(dāng)事人提2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》

51、涉外商事案件糾紛應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當(dāng)事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律。2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》

51、52、當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。53、外國法律的內(nèi)容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。52、當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

2007年8月8日起施行第九條

當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律第十條

當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。第十條當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條涉外民事關(guān)系新的外國法查明途徑專家證人與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合（外國政府官方網(wǎng)站、LEXIS）美國特拉華州法律查詢新的外國法查明途徑專家證人與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合（外國政府官方網(wǎng)站、外國法無法查明時的解決方法（1）直接適用內(nèi)國法。（2）類推適用內(nèi)國法。（3）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。（4）適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。（5）適用一般法理。外國法無法查明時的解決方法（1）直接適用內(nèi)國法。外國法錯誤適用的救濟(jì)1、適用沖突規(guī)范的錯誤——各國均允許上訴2、適用外國法的錯誤——法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴——奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當(dāng)事人上訴外國法錯誤適用的救濟(jì)1、適用沖突規(guī)范的錯誤——各國均允許上新加坡歐力士船務(wù)有限公司與深圳市新華股份有限公司、深圳市興鵬海運(yùn)實(shí)業(yè)有限公司光船租賃權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同糾紛光船租賃權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同糾紛

該案所涉船舶租賃合同和權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)事人在合同中均約定適用英國法。新加坡歐力士船務(wù)有限公司與深圳市新華股份有限公司、深圳市興鵬如何查明英國法？合議庭通知新加坡歐力士提供與本案糾紛有關(guān)的英國法。新加坡歐力士在舉證期限內(nèi)提供了英國法中英文資料，并附有一份由英國律師出具的、經(jīng)我國司法部委托的香港律師認(rèn)證的《英國法律意見書》，該意見書的主要內(nèi)容是對本案所涉協(xié)議的認(rèn)定意見。如何查明英國法？合議庭通知新加坡歐力士提供與本案糾紛有關(guān)的英合議庭結(jié)論：新加坡歐力士提供的英國法律意見書僅是關(guān)于本案所涉合同有效、新加坡歐力士的訴訟請求可以獲得英國法的支持的分析意見，而無具體的英國法律的內(nèi)容，且未經(jīng)英國公證機(jī)關(guān)公證，合議庭不能確認(rèn)該法律意見書是英國法律的證明文件，也不能確認(rèn)法律意見書所附判例的有效性。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則，若干問題意見(試行)》第193條的規(guī)定，本案適用中華人民共和國法律。合議庭結(jié)論：新加坡歐力士提供的英國法律意見書僅是關(guān)于本案所涉適用外國法的當(dāng)事人舉證程序所在國公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，以確認(rèn)相關(guān)法律、判例在所在國現(xiàn)行有效；將公證文書及其附件提交我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證；再經(jīng)我國有權(quán)機(jī)關(guān)翻譯成中文，并由公證部門予以公證。適用外國法的當(dāng)事人舉證程序所在國公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，以確認(rèn)相關(guān)JP摩根大通銀行訴海流航運(yùn)公司

船舶抵押權(quán)糾紛案原告JP摩根大通銀行在英國

被告海流航運(yùn)公司在利比里亞海流航運(yùn)公司等借貸人向JP摩根大通銀行貸款3500萬美元；海流航運(yùn)公司為擔(dān)保上述兩筆貸款的清償以其所有的“航海者”輪設(shè)立了抵押。JP摩根大通銀行選擇了在中國的廣州海事法院訴訟，主張適用外國法解決糾紛

JP摩根大通銀行訴海流航運(yùn)公司

船舶抵押權(quán)糾紛案原告JP摩根“航海者”輪船籍港為巴哈馬拿索(Nassau)港抵押船舶先后在英國倫敦巴哈馬籍船舶注冊官處辦理了三次抵押登記“航海者”輪船籍港為巴哈馬拿索(Nassau)港JP摩根大通銀行提供了《巴哈馬商船法》(BahamasMerchantShippingAct)英文文本

1.經(jīng)巴哈馬公證機(jī)關(guān)公證2.經(jīng)我國駐巴哈馬大使館認(rèn)證

證明內(nèi)容：證明該法律文本于1976年11月29日頒布，自1976年12月31日生效，現(xiàn)尚有效。該法律文本“抵押權(quán)”部分第33至41條的中文翻譯經(jīng)公證與原文內(nèi)容相符JP摩根大通銀行提供了《巴哈馬商船法》(BahamasMe納瓦嘎勒克西航運(yùn)有限公司訴中國冶金進(jìn)出口山東公司憑保函提貨糾紛案冶金公司尚未通過其開證行青島交通銀行取得正本提單，于是向“STONEGEMINI”輪船長出具了擔(dān)保函，并請求航運(yùn)公司向其放貨。保函約定由英國法律調(diào)整，將糾紛提交英國高等法院管轄。納瓦嘎勒克西航運(yùn)有限公司訴中國冶金進(jìn)出口山東公司憑保函提貨糾適用什么法律確定保函效力？依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所使用的法律，法律另有規(guī)定的除外”。本案中，保函中明確約定該保函由英國法律調(diào)整。但原告未能提交英國法關(guān)于調(diào)整保函的規(guī)則及確定保證人責(zé)任與義務(wù)的相關(guān)案例，為此，原告申請有關(guān)被告向原告出具的保函適用中國法律進(jìn)行處理。適用什么法律確定保函效力？依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)訴訟時效適用什么法律？依照中國海商法----原告對被告起訴的時效為一年，從原告收取保函放貨起算至其起訴，已超過訴訟時效。根據(jù)英國《1980年時效法》----就合同違約之訴的訴訟時效為六年，原告起訴并未超過該法規(guī)定的訴訟時效，因此原告應(yīng)受法律保護(hù)。訴訟時效適用什么法律？依照中國海商法依照最高人民法院對民法通則的解釋意見第195條“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定”。訴訟時效適用英國《1980年時效法》原告納瓦公司提交了英國《1980年時效法》及相關(guān)案例，時效問題適用經(jīng)當(dāng)事人選擇并查明的英國法。依照最高人民法院對民法通則的解釋意見第195條“涉外民事法律江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案

該海上貨物運(yùn)輸合同糾紛，起訴至武漢海事法院。雙方當(dāng)事人在提單首要條款中約定《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》為處理本案的法律，符合我國《海商法》第269條關(guān)于合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律的規(guī)定。江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、本案所涉的主要爭議是承運(yùn)人能否不憑正本提單向記名收貨人交付貨物，而《1936年美國海上貨物運(yùn)輸法》對此未作出明確規(guī)定.本案所涉的主要爭議是承運(yùn)人能否不憑正本提單向記名收貨人交付貨外國法律無相關(guān)規(guī)定時的解決方法當(dāng)事人選擇的法律不能適用合同所涉全部內(nèi)容，只調(diào)整合同當(dāng)事人部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人在合同中對該項(xiàng)爭議的處理沒有選擇適用的法律。根據(jù)《海商法》第269條規(guī)定，合同當(dāng)事人對該項(xiàng)爭議所適用的法律沒有選擇的，應(yīng)依照最密切聯(lián)系原則確定其所適用的法律。外國法律無相關(guān)規(guī)定時的解決方法當(dāng)事人選擇的法律不能適用合同所本案所涉的海上貨物運(yùn)輸合同主要有合同簽訂地、履行地（包括運(yùn)輸始發(fā)地和目的地）、當(dāng)事人營業(yè)所所在地、標(biāo)的物所在地等連結(jié)因素，而當(dāng)事人之間爭議的主要問題是國際海上貨物運(yùn)輸合同履行過程中承運(yùn)人交貨行為的法律后果。該項(xiàng)爭議是承運(yùn)人在美國港口交貨中產(chǎn)生，交貨行為地法律是事實(shí)上支配爭議最有效的法律。本案所涉的海上貨物運(yùn)輸合同主要有合同簽訂地、履行地（包括運(yùn)輸因此，本案應(yīng)適用相關(guān)的美國法律為準(zhǔn)據(jù)法。被告美國博聯(lián)認(rèn)為本案應(yīng)適用《美國統(tǒng)一商法典》等美國相關(guān)法律的主張，應(yīng)予支持。因此，本案應(yīng)適用相關(guān)的美國法律為準(zhǔn)據(jù)法。被告美國博聯(lián)認(rèn)為本案第六節(jié)公共秩序保留公共秩序(publicorder)保留的概念——又稱公共政策、公共秩序、保留條款，它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。第六節(jié)公共秩序保留公共秩序(publicorder)保留公共秩序保留的作用排除外國法適用的否定或防范作用直接適用內(nèi)國法中強(qiáng)制性規(guī)范的肯定作用公共秩序保留的作用排除外國法適用的否定或防范作用直接適用內(nèi)國公共秩序保留的理論1、主觀說2、結(jié)果說公共秩序保留的理論1、主觀說公共秩序保留的立法方式（1）間接限制的立法方式（2）直接限制的立法方式（3）合并限制的立法方式公共秩序保留的立法方式（1）間接限制的立法方式中國相關(guān)規(guī)定我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。中國相關(guān)規(guī)定我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。這一規(guī)定表明：1991年《民事訴訟法》第268條——人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！`反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。1991年《民事訴訟法》第268條2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》54、適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)適用中華人民共和國的法律。2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條中華人民共和公共秩序保留的司法運(yùn)作——公共秩序保留制度的最大特征是它的不確定性，其實(shí)施帶有極大的靈活性和伸縮性。這雖然有利于維護(hù)本國統(tǒng)治階級意志和利益的需要，但?？赡軐?dǎo)致公共秩序保留制度的濫用。公共秩序保留的司法運(yùn)作——公共秩序保留制度的最大特征是它的不1．區(qū)別國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。

2.運(yùn)用公共秩序保留制度的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)3．公共秩序保留與外國公法的排除4.公共秩序保留與他國主權(quán)行為5.條約中統(tǒng)一沖突法規(guī)范與公共秩序保留6.在排除