商法案例分析

商法案例分析一、企業(yè)法案例甲、乙國有企業(yè)與此外7家國有企業(yè)擬聯(lián)合組建設置“宏利有限責任企業(yè)”（如下簡稱宏利企業(yè)），企業(yè)章程的部分內容是：企業(yè)股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經(jīng)代表1/2以上表決權的股東，1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開。在申請企業(yè)設置登記時，工商行政管理機關指出了企業(yè)章程中的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。3月，宏利企業(yè)依法登記設置，注冊資本為1億元，其中甲以工業(yè)產(chǎn)權出資，協(xié)議作價金額1200萬元，乙出資1400萬元，是出資最多的股東。企業(yè)成立后，由甲召集主持初次股東會會議，設置了董事會。5月，宏利企業(yè)董事會發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的工業(yè)產(chǎn)權的實際價額明顯低于企業(yè)章程所定價額，為了使企業(yè)股東出資總額仍到達1億元，董事會提出了處理方案，即：由甲補充差額；假如甲不能補充差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。5月，企業(yè)通過一段時間的運作后，經(jīng)濟效益很好，董事會確定了一種增長注冊資本的方案，方案提出將企業(yè)既有的注冊資本由1億元增長到15億元。增資方案提交到股東會討論表決時，有7家股東贊成增資，該7家股東出資總和為5830萬元，占表決權總數(shù)的58.3%；有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬元，占表決權總數(shù)的41.7%。股東會通過增資決策，并授權董事會執(zhí)行。3月宏利企業(yè)因業(yè)務發(fā)展需要，依法成立了上海分企業(yè)。上海分企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違約被訴至法院，對方以宏利企業(yè)是上海分企業(yè)的總企業(yè)為由，規(guī)定宏利企業(yè)承擔違約責任。問題:宏利企業(yè)設置過程中簽訂的企業(yè)章程中有關召開臨時股東會會議的規(guī)定有哪些不合法之處？闡明理由。宏利企業(yè)的初次股東會會議由甲召集和主持與否合法？為何？宏利企業(yè)董事會作出的有關甲出資局限性的處理方案的內容與否合法？闡明理由。宏利企業(yè)企業(yè)股東會作出的增資決策與否合法？闡明理由。宏利企業(yè)與否應替上海分企業(yè)承擔違約責任？闡明理由。解析：宏利企業(yè)設置過程中簽訂的企業(yè)章程中有關召開臨時股東會會議的決策權的規(guī)定不合法?！镀髽I(yè)法》第40條規(guī)定：“股東會會議分為定期會議和臨時會議。……代表1/10以上表決權的股東，1/3以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的企業(yè)的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議?！焙昀髽I(yè)的章程規(guī)定代表1/2以上表決權的股東，1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事可以提議召開臨時股東會會議，不符合法律規(guī)定。宏利企業(yè)的初次股東會會議由甲召集和主持不合法?！镀髽I(yè)法》第39條規(guī)定：“初次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，根據(jù)本法規(guī)定行使職權?！币虼?，初次股東會會議應由乙召集和主持。宏利企業(yè)董事會作出的有關甲出資局限性的處理方案的內容不合法?！镀髽I(yè)法》第31條規(guī)定：“有限責任企業(yè)成立后，發(fā)現(xiàn)作為設置企業(yè)出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額明顯低于企業(yè)章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額：企業(yè)設置時的其他股東承擔連帶責任?！倍⒎怯善渌蓶|按出資比例分擔差額。宏利企業(yè)股東會作出的增資決策不合法?！镀髽I(yè)法》第44條第2款規(guī)定，股東會會議作出的修改企業(yè)章程、增長或減少注冊資本的決策，以及企業(yè)合并、分立、解散或者變更企業(yè)形式的決策，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。而宏利企業(yè)討論表決時，同意的股東的出資額占表決權總額的58.3%，未超過2/3的比例。因此，增資決策不能通過。宏利企業(yè)應替上海分企業(yè)承擔違約責任。《企業(yè)法》第14條規(guī)定：“企業(yè)可以設置分企業(yè)。設置分企業(yè)，應當向企業(yè)登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分企業(yè)不具有法人資格，其民事責任由企業(yè)承擔?！倍⑵髽I(yè)法案例案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設置新雨開發(fā)有限企業(yè)（下稱新雨企業(yè)），由乙任執(zhí)行董事并負責企業(yè)經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同步為其個人投資的東風有限責任企業(yè)（下稱東風企業(yè)）的總經(jīng)理，該企業(yè)欠白云企業(yè)貨款50萬元未還。乙與白云企業(yè)到達協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨企業(yè)的股權轉讓20％給白云企業(yè)，并表達愿就此設質。屆期，東風企業(yè)未還款，白云企業(yè)祈求乙履行協(xié)議，乙以"此事尚未與股東甲商議"為由搪塞，白云企業(yè)遂擬通過訴訟來處理問題。東風企業(yè)需要租用倉庫，乙私自決定將新雨企業(yè)的一處房屋以低廉的價格出租給東風企業(yè)。乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨企業(yè)的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨企業(yè)負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述狀況后，向乙提議召開一次股東會以處理問題，乙以業(yè)務太忙為由遲遲未答應開會。企業(yè)成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散企業(yè)，但乙不一樣意。甲決定轉讓股權，退出企業(yè)，但一時未找到受讓人。1．白云企業(yè)如想通過訴訟處理與東風企業(yè)之間的糾紛，應怎樣提出訴訟祈求？2．白云企業(yè)如想實現(xiàn)股權質權，需要證明哪些事實？3．針對乙將新雨企業(yè)的房屋低價出租給東風企業(yè)的行為，甲可以采用什么法律措施？4．乙以新雨企業(yè)的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力怎樣？為何？5．針對乙不一樣意解散企業(yè)和甲退出企業(yè)又找不到受讓人的狀況，甲可采用什么法律對策？參照答案：1、（1）祈求東風企業(yè)清償貨款本金與利息；（2）祈求東風企業(yè)承擔違約責任；（3）祈求行使股權質權（或權利質權）。2、（1）證明其與乙簽訂了股權質押協(xié)議；（2）證明股權質押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。3、甲可認為企業(yè)利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。4、該保函具有保證協(xié)議的性質，保證協(xié)議有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了企業(yè)利益，但其行為構成表見代理。甲持有企業(yè)20％的股權，可以祈求法院解散企業(yè)。三、企業(yè)法與票據(jù)法案例案情:甲企業(yè)簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為5月30日、付款人為大滿企業(yè)的匯票一張，向乙企業(yè)購置A樓房。甲乙雙方同步約定:匯票承兌前，A樓房不過戶。其后，甲企業(yè)以A樓房作價1000萬元、丙企業(yè)以現(xiàn)金l000萬元出資共同設置丁有限企業(yè)。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲企業(yè)對丁企業(yè)的出資予以驗資。丁企業(yè)成立后占有使用A樓房。年9月，丙企業(yè)欲退出丁企業(yè)。經(jīng)甲企業(yè)、丙企業(yè)協(xié)商到達協(xié)議:丙企業(yè)從丁企業(yè)獲得退款1000萬元后退出丁企業(yè);但顧及企業(yè)的穩(wěn)定性，丙企業(yè)仍為丁企業(yè)名義上的股東，其原持有丁企業(yè)50%的股份，名義上仍由丙企業(yè)持有40%，其他0%由丁企業(yè)總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙企業(yè)以獲得上述10%的股權。丙企業(yè)依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁企業(yè)變更登記為:甲企業(yè)、丙企業(yè)、賈某分別持有50%、40%10%的股權;注冊資本仍為萬元。丙企業(yè)退出后，甲企業(yè)規(guī)定丁企業(yè)為其貸款提供擔保，在丙企業(yè)代表未到會、賈某反對的狀況下，丁企業(yè)股東會通過了該擔保議案。丁企業(yè)遂為甲企業(yè)從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同步，乙企業(yè)亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某規(guī)定丁企業(yè)提供擔保，丁企業(yè)在匯票上簽注:“同意擔保，但A樓房應過戶到我司?！标惸诚虼鬂M企業(yè)提醒承兌該匯票時，大滿企業(yè)在匯票上批注:“承兌，到期丁企業(yè)不垮則付款。”年6月5日，丁企業(yè)向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣布破產(chǎn)。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁企業(yè)代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁企業(yè)應承擔保責任為由申報債權并規(guī)定對A樓房行使優(yōu)先受償權。同步乙企業(yè)就A樓房向清算組申請行使取回權。問題:

1.丁企業(yè)的設置與否有效?為何?答案：有效。甲企業(yè)以未獲得所有權之樓房出資僅導致甲企業(yè)承擔出資不實的法律責任，不影響企業(yè)設置的效力。解析：《企業(yè)法》第7條規(guī)定，依法設置的企業(yè)，由企業(yè)登記機關發(fā)給企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期。本題中家企業(yè)以未獲得所有權之樓房出資，構成出資不實，根據(jù)《企業(yè)法》第28條的規(guī)定，股東應當按期足額繳納企業(yè)章程規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任企業(yè)在銀行開設的賬戶：以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向企業(yè)足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在本題中，企業(yè)或者其他股東有權規(guī)定甲企業(yè)履行樓房過戶義務，并可追究其違約責任，對于企業(yè)而言，根據(jù)《企業(yè)法》第200條規(guī)定，企業(yè)的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由企業(yè)登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五一下的罰款。從該法條只規(guī)定了企業(yè)承擔出資不實的責任并沒有否認企業(yè)設置的設置的小李來看，甲企業(yè)未獲得所有權之樓房出資僅導致甲企業(yè)承擔出資不實的法律責任，不影響丁企業(yè)設置的效力。2.丙退出丁企業(yè)的做法與否合法?為何?答案：不合法。丙企業(yè)的行為實為抽逃企業(yè)資金。解析：《企業(yè)法》第16條規(guī)定，企業(yè)成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙企業(yè)的做法是不合法的。3.丁企業(yè)股東會有關為甲企業(yè)提供擔保的決策與否有效?為何?答案：無效。該擔保事項應由無關聯(lián)關系的股東表決決定。解析：我國《企業(yè)法》第16條對企業(yè)對外提供擔保作出如下規(guī)定，企業(yè)向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，根據(jù)企業(yè)章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決策；企業(yè)章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。企業(yè)為企業(yè)股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決策。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參與前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。根據(jù)上述規(guī)定，丁企業(yè)為我司的股東甲企業(yè)提供擔保，必須股東會決策，并且甲企業(yè)不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權的半數(shù)通過。丁企業(yè)股東會有關為甲企業(yè)提供擔保的決策不符合法律規(guī)定，因而是無效的。

4.陳某和賈某所申報的債權與否構成破產(chǎn)債權?為何?答案：陳某的申報構成破產(chǎn)債權。丁企業(yè)對匯票的保證有效；大滿企業(yè)實為拒絕承兌，陳某對于丁企業(yè)享有票據(jù)追索權。賈某的申報不構成破產(chǎn)債權。賈某的200萬元是對丁企業(yè)的出資，企業(yè)股東不得以出資款向企業(yè)主張債權。解析：破產(chǎn)債權，指于破產(chǎn)宣布前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?。我國《票?jù)法》第48條規(guī)定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責任。陳某規(guī)定丁企業(yè)提供擔保，丁企業(yè)在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到我司。”根據(jù)上述規(guī)定，雖然丁企業(yè)在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響對匯票的保證責任。因此，丁企業(yè)要對匯票承擔保證責任。陳某在丁企業(yè)破產(chǎn)時，申報的債權構成破產(chǎn)債權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河嘘P審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產(chǎn)債權。在本案中，丁企業(yè)通過變更后，賈某成為企業(yè)股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權。

5.B銀行和乙企業(yè)的祈求與否應當支持?為何?答案：B銀行申報破產(chǎn)債權的申請應當支持，但無權優(yōu)先受償。丁企業(yè)與B銀行簽訂的擔保協(xié)議有效，故B銀行破產(chǎn)債權成立；但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權，無權優(yōu)先受償。乙企業(yè)的祈求應當支持。乙企業(yè)仍是A樓房的產(chǎn)權人，故其可依法收回該樓房。解析：別除權，是指債權人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。別除權是擔保物權在破產(chǎn)程序的轉化形式。而在本案中，丁企業(yè)為甲企業(yè)從B銀借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。保證擔保不是擔保物權，因此B銀行無優(yōu)先受償權。此外，丁企業(yè)決策的擔保行為雖無效，不過企業(yè)內部行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁企業(yè)主張擔保責任。《最高人民法院有關審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系戰(zhàn)友、使用的他人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。丁企業(yè)雖然占有蓋樓房，但該房屬于乙企業(yè)所有。因此，乙企業(yè)有權取回該樓房

6.各債權人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索?他們各自應承擔什么責任?答案：債權人可以向甲企業(yè)、丙企業(yè)和某會計師事務所追索。甲企業(yè)虛假出資，丙企業(yè)非法抽逃資金，應對債權人承擔連帶責任：某會計師事務所明知丁企業(yè)設置時甲企業(yè)出資不實，仍予驗資，應在其虛假出資的范圍內承擔責任。解析：《最高人民法院有關審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務人的開辦人注冊資金投入局限性的，應當由開辦人予以補足，補足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。甲企業(yè)在設置丁企業(yè)時，出資局限性，應當承擔法律責任。因此各債權人有權向甲企業(yè)追索。《企業(yè)法》第31條規(guī)定，有限責任企業(yè)成立后，發(fā)現(xiàn)作為設置企業(yè)出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額明顯低于企業(yè)章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；企業(yè)設置的其他股東承擔連帶責任。據(jù)此，丙企業(yè)應對各債權人承擔連帶責任，《企業(yè)法》第208條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估成果、驗資或者驗證證明不實，給企業(yè)債權人導致?lián)p失的，除可以證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。據(jù)此，該會計師事務所應在其虛假驗資的范圍內承擔責任。四、企業(yè)法案例案情：國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于1998年確定改制計劃：將資產(chǎn)評估后作價150萬元發(fā)售，其中105萬元發(fā)售給管理層人員（共4人），45萬元發(fā)售給其他45名職工，將企業(yè)改制為川南百貨有限企業(yè)，注冊資本150萬元。該改制計劃于同年12月經(jīng)有關部門同意實行。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其他職工各認購1萬元。企業(yè)成立后，分別向各認購人簽發(fā)了出資證明書。企業(yè)設置股東會、董事會、監(jiān)事會，宋某任企業(yè)董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為企業(yè)董事，周某任監(jiān)事會主席兼財務負責人。，企業(yè)召開董事會，決定將注冊資本增長為300萬元，周某列席了董事會，并表達同意。會后，董事會下發(fā)文獻稱：本次增資計劃經(jīng)具有企業(yè)2/3以上表決權的股東表決通過，可以實行。同年4月，企業(yè)注冊資本增長為300萬元。增長部分的注冊資本除少數(shù)職工認購了30萬元外，其他120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認購，本次增資進行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍某協(xié)議離婚，藍某規(guī)定王某賠償25萬元。王某遂將其所持股權的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍某，董事會同意了該協(xié)議。5月，川南企業(yè)因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制時所獲得的股權均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購置，且企業(yè)增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以企業(yè)新建辦公樓評估后資產(chǎn)作為增資資本，并分別記于個人名下。同步查明，偷稅事項未通過股東會討論，而是董事會為了企業(yè)利益在征得周某同意后決定實行的。后法院判決該企業(yè)偷稅罪成立，判處企業(yè)罰金140萬元，宋某等亦分別被判處對應的刑罰。問題：

1．宋某、周某、李某、王某在1998年改制時所獲得的股權與否有效？為何？答案：有效。理由：股東出資即獲得股權，其出資的資金來源不影響股權的獲得或者答：（1）股東獲得股權以出資為條件；（2）根據(jù)企業(yè)法的資本充實原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），假如出資獲得的股權因資金來源違法而無效，必然導致出資返還，影響企業(yè)資本充實和利害關系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的狀況下，除追究其刑事責任外，可以收繳其股權用于償還被挪用資金，但此時只波及股權轉讓問題，而不是股權無效。解析：本題中宋某、周某、李某在1998年改制時，挪用了原川南商業(yè)大樓的資金，并用此筆資金在企業(yè)改制過程中出資。雖然資金來源違法，我們認為三人仍獲得有效的股權。由于：首先，根據(jù)現(xiàn)行我國《企業(yè)法》的規(guī)定，有關企業(yè)的設置條款并沒有對股東的出資的來源作出規(guī)定，而是規(guī)定只要股東履行了出資義務，在企業(yè)成立后就可以獲得股份，可見股東出資獲得股份的效力并不與股東怎樣獲得那筆出資發(fā)生聯(lián)絡。因此宋某、周某、李某獲得的股權有效。

2．川南企業(yè)的管理機構設置及人事安排與否合法？為何？答案：企業(yè)管理機構設置合法；企業(yè)管理人員安排不合法。企業(yè)財務負責人不能擔任監(jiān)事，也不能擔任監(jiān)事會主席。解析：《企業(yè)法》第37條規(guī)定，優(yōu)先責任企業(yè)股東會由全體股東構成，股東會是企業(yè)的權利機構，根據(jù)本法行使職權。第45條規(guī)定，有限責任企業(yè)設董事會，其組員為三人至十三人。第51條規(guī)定，有限責任企業(yè)，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設一名執(zhí)行董事，不設置董事會。執(zhí)行董事可以兼任企業(yè)經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權，應當參照本法第四十六條規(guī)定，由企業(yè)章程規(guī)定。有限責任企業(yè)不設董事會的，執(zhí)行董事為企業(yè)的法定代表人。第52條規(guī)定，有限責任企業(yè)，經(jīng)營規(guī)模較大的，設置監(jiān)事會，其組員不得少于三人。監(jiān)事會應在其構成人員中選一名召集人。監(jiān)事會由股東代表和合適比例的企業(yè)職工代表構成，詳細比例由企業(yè)章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由企業(yè)職工民主選舉產(chǎn)生。有限責任企業(yè)，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設一至二名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財務負責人不得兼任監(jiān)事。

3．川南企業(yè)董事會的增資決策和企業(yè)的增資行為與否有效？為何？答案：無效。企業(yè)注冊資本的增長應由股東會作出決策，該決策應在股東會上經(jīng)代表2/3以上的表決權的股東通過方為有效。川南企業(yè)董事會組員及監(jiān)事會主席雖代表企業(yè)2/3以上的表決權，但不能就增資事項作出決策，故該決策無效。解析：《企業(yè)法》第三十八條規(guī)定：（有限責任企業(yè)）股東會行使下列職權：（一）決定企業(yè)的經(jīng)營方針和投資計劃：（二）選舉和更換董事，決定有關董事的酬勞事項；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關監(jiān)事的酬勞事項；（四）審議同意董事會的匯報；（五）審議同意監(jiān)事會或者監(jiān)事的匯報；（六）審議同意企業(yè)的年度財務預算方案、決算方案；（七）審議同意企業(yè)的利潤分派方案和彌補虧損方案；（八）對企業(yè)增長或者減少注冊資本作出決策；（九）對發(fā)行企業(yè)債權作出決策；（十）對股東向股東以外的人轉讓出資作出決策；（十一）對企業(yè)合并、分立、變更企業(yè)形式、解散和清算等事項作出決策；（十二）修改企業(yè)章程。

4．藍某可否根據(jù)賠償協(xié)議獲得王某所持股權的50%？為何？答案：不能。離婚協(xié)議約定的是由王某賠償其25萬元現(xiàn)金，王某將股權抵償給藍某的實質是股權的對外轉讓；按照企業(yè)的規(guī)定，有限企業(yè)股東對外出讓股權應通過企業(yè)全體股東過半數(shù)同意，董事會無權同意股東對外轉讓股權。解析：《企業(yè)法》第72條規(guī)定；“股東之間可以互相轉讓其所有出資或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經(jīng)全體股東半數(shù)同意；不一樣意轉讓的股東應當購置該轉讓的出資，假如不購置該轉讓的出資，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購置權。

5．川南企業(yè)因被判懲罰金所導致的140萬元損失，應由誰承擔賠償責任？為何？答案：應由宋某、李某、王某、周某等四人承擔。企業(yè)的損失源于企業(yè)犯罪被判處的罰金，宋某等人擔任執(zhí)行董事、監(jiān)事、經(jīng)理職務時違法是導致這一損失的直接原因，故該損失應由宋某等4人承擔。解析：《企業(yè)法》第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行企業(yè)職務時違反法律、行政法規(guī)或者企業(yè)章程的規(guī)定，給企業(yè)導致?lián)p害的，應當承擔賠償責任。五、企業(yè)法案例甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一家飲料有限責任企業(yè)，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經(jīng)評估機構評估為20萬元；丁以其專利技術出資，作價50萬元；戊以勞務出資，經(jīng)全體出資人同意作價10萬元。企業(yè)擬不設董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設監(jiān)事會，由丙擔任企業(yè)的監(jiān)事。飲料企業(yè)成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決策，決定把飲料企業(yè)惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料企業(yè)增資擴股，乙將其股份轉讓給大北企業(yè)。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴重虧損，資不抵債，其中欠B企業(yè)貨款達400萬元。問題：1.飲料企業(yè)組建過程中，各股東的出資與否存在不符合企業(yè)法的規(guī)定之處？為何？答案：戊不能以勞務出資。解析：《企業(yè)法》第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；不過，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核算財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任企業(yè)注冊資本的百分之三十。根據(jù)上述規(guī)定，法律只是規(guī)定了全體股東的貨幣財產(chǎn)出資額不低于有限責任企業(yè)注冊資本的百分之三十，只要滿足這以條件，法律不對非貨幣出資額的詳細分派進行限制。因此專利技術出資比例在不超過有限責任企業(yè)注冊資本的70%的范圍內，可以由出資人自由協(xié)商決定。本題中，飲料企業(yè)注冊資本200萬元，貨幣出資120萬元，達60%符合法律規(guī)定。根據(jù)第27條的規(guī)定，用于出資的非貨幣財產(chǎn)必須滿足可以用貨幣估價并可以依法轉讓的條件，勞務依附于人身不能依法轉讓，并且其價值也難以估計，因此不容許以勞務作為出資形式。2.飲料企業(yè)的組織機構設置與否符合企業(yè)法的規(guī)定？為何？答案：符合。股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責任企業(yè)可以不設董事會和監(jiān)事會。解析：《企業(yè)法》第51條第一款規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任企業(yè)，可以設一名執(zhí)行董事，不設董事會。執(zhí)行董事可以兼任企業(yè)經(jīng)理。第52條第1、4款規(guī)定，有限責任企業(yè)設監(jiān)事會，其組員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任企業(yè)，可以設一至二名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，該飲料企業(yè)的組織機構設置符合《企業(yè)法》的規(guī)定。3.飲料企業(yè)設置保健品廠的行為在企業(yè)法上屬于什么性質的行為？設置后，飲料企業(yè)原有的債權債務應怎樣承擔？答案：屬企業(yè)（或法人）分立。分立前飲料企業(yè)的債權債務應當由飲料企業(yè)和保健品廠承擔連帶責任。解析：《企業(yè)法》第176條規(guī)定，企業(yè)分立，其財產(chǎn)作對應的分割。企業(yè)分立，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。企業(yè)應當自作出分立決策之日起十日內告知債權人，并于三十日內在報紙上公告。第177條規(guī)定，企業(yè)分立前的債務由分立后的企業(yè)承擔連帶責任，不過，企業(yè)在分立前與債權人就債務清償?shù)竭_的書面協(xié)議另有約定的除外?！秴f(xié)議法》第90條規(guī)定，當事人簽訂協(xié)議后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使協(xié)議權利，履行協(xié)議義務。當事人簽訂協(xié)議后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對協(xié)議的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。因此，該飲料企業(yè)經(jīng)股東會議決定把唯一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠，屬于企業(yè)分立。為了保護債權人的利益，分立前飲料企業(yè)的債權債務應當由飲料公告和保健品廠承擔連帶責任。4.乙轉讓股份時應遵照股份轉讓的何種規(guī)則？答案：應通過其他股東半數(shù)同意；其他股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權（或購置權）。解析：《企業(yè)法》第72條規(guī)定，有限責任企業(yè)的股東之間可以互相轉讓其所有或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面告知其他股東征求同意，其他股東自接到書面告知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不一樣意轉讓的，不一樣意的股東應當購置該轉讓的股權；不購置的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購置權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購置權的，協(xié)商確定各自的購置比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購置權。企業(yè)章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可知，乙假如要轉讓其出資應通過其他股東過半數(shù)同意，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購置權。5.A銀行如起訴追討飲料企業(yè)所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為何？答案：A銀行可以飲料企業(yè)和保健品廠為共同被告，也可以飲料企業(yè)或保健品廠為被告。由于飲料企業(yè)和保健品廠對分立前的債務承擔連帶責任。解析：既然分立后飲料企業(yè)的債權債務應當由飲料企業(yè)和保健品廠承擔連帶責任，那么A銀行既可以規(guī)定飲料企業(yè)和保健品廠共同清償債務，也可以規(guī)定飲料企業(yè)或者保健品廠單獨清償債務。因此，A銀行起訴追討飲料企業(yè)所欠的100萬元貸款時，可以飲料企業(yè)和保健品廠共同被告，也可以飲料企業(yè)或者保健品廠為被告。6.B企業(yè)除采用起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采用什么法律手段以實現(xiàn)自己的債權？答案：B企業(yè)可以債權人的身份向法院申請保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權。解析：破產(chǎn)程序是指在債務人無力清償?shù)狡趥鶛嗟臓顩r下以其財產(chǎn)對債權人進行公平清償?shù)姆沙绦?。根?jù)《破產(chǎn)法》第7條第2款的規(guī)定，B企業(yè)除采用起訴或者仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以債權人的身向法院申請保健品廠破產(chǎn)，以清償其債權。六、企業(yè)法案例某高校A、國有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂協(xié)議決定共同投資設置一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責任企業(yè)。其中，A以高新技術成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現(xiàn)金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。請問：1.該有限責任企業(yè)能否有效成立？為何？答：可以有效成立。盡管C承諾出資17萬，實際出資14萬，但該有限責任企業(yè)的實際出資已經(jīng)打到49萬，而《企業(yè)法》規(guī)定的有限責任企業(yè)最低注冊資本為人民幣三萬元，因此該企業(yè)出資符合法律規(guī)定。C不按照協(xié)議約定繳納出資的行為應當按照《企業(yè)法》規(guī)定承擔對應的責任，不過不影響企業(yè)的有效成立。2.以非貨幣形式向企業(yè)出資，應辦理什么手續(xù)？答：以非貨幣形式向企業(yè)出資，應辦理如下手續(xù)：①評估作價，核算資產(chǎn)；②辦理非貨幣出資的財產(chǎn)權的轉移手續(xù)；③驗資?！镀髽I(yè)法》第24條第1款規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。不過，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核算財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任企業(yè)注冊資本的百分之三十。因此，以非貨幣形式出資，須評估作價，核算財產(chǎn)?！镀髽I(yè)法》第28條規(guī)定，股東應當按期足額繳納企業(yè)章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存人有限責任企業(yè)在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向企業(yè)足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，以非貨幣形式出資，須辦理財產(chǎn)權的轉移手續(xù)?！镀髽I(yè)法》第29條規(guī)定，股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設置的驗資機構驗資并出具證明。因此，以貨幣形式出資，須驗資。3、C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔什么責任？答：《企業(yè)法》第28條規(guī)定，股東應當按期足額繳納企業(yè)章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存人有限責任企業(yè)在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向企業(yè)足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，以非貨幣形式出資，須辦理財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。C承諾出資17萬，實際出資14萬，除了應當向企業(yè)足額繳納外，還應向A和B承擔違約責任。4、成立有限責任企業(yè)應向什么部門辦理登記手續(xù)？應提交哪些文獻或材料？答：《企業(yè)登記管理條例》第4條第1款規(guī)定：“工商行政管理機關是企業(yè)登記機關。”《企業(yè)法》第30條規(guī)定，股東的初次出資經(jīng)依法設置的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向企業(yè)登記機關報送企業(yè)登記申請書、企業(yè)章程、驗資證明等文獻，申請設置登記?！镀髽I(yè)登記管理條例》第20條規(guī)定，設置有限責任企業(yè)，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向企業(yè)登記機關申請設置登記。設置國有獨資企業(yè)，應當由國務院或者地方人民政府授權的本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構作為申請人，申請設置登記。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設置有限責任企業(yè)必須報經(jīng)同意的，應當自同意之日起90日內向企業(yè)登記機關申請設置登記；逾期申請設置登記的，申請人應當報同意機關確認原同意文獻的效力或者另行報批。申請設置有限責任企業(yè)，應當向企業(yè)登記機關提交下列文獻：（一）企業(yè)法定代表人簽訂的設置登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）企業(yè)章程；（四）依法設置的驗資機構出具的驗資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（五）股東初次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應當在企業(yè)設置登記時提交已辦理其財產(chǎn)權轉移手續(xù)的證明文獻；（六）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（七）載明企業(yè)董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文獻以及有關委派、選舉或者聘任的證明；（八）企業(yè)法定代表人任職文獻和身份證明；（九）企業(yè)名稱預先核準告知書；（十）企業(yè)住所證明；（十一）國家工商行政管理總局規(guī)定規(guī)定提交的其他文獻。外商投資的有限責任企業(yè)的股東初次出資額應當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其他部分應當自企業(yè)成立之日起2年內繳足，其中，投資企業(yè)可以在5年內繳足。法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設置有限責任企業(yè)必須報經(jīng)同意的，還應當提交有關同意文獻。5.A的出資與否符合法律規(guī)定？為何？答：A的出資符合法律的規(guī)定。《企業(yè)法》第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；不過，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核算財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任企業(yè)注冊資本的百分之三十。根據(jù)上述規(guī)定，法律只規(guī)定了全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任企業(yè)注冊資本的30%，只要滿足這一條件，法律不對非貨幣財產(chǎn)出資額的詳細分派進行限制。因此專利技術出資比例在不超過有限責任企業(yè)注冊資本的70%的范圍內，可以由出資人自由協(xié)商決定。本題中，企業(yè)注冊資本為49萬，貨幣出資31萬元，超過法律規(guī)定的30%的限額。只要出資人之間到達協(xié)議，A以其高新技術出資作價15萬元，并不違反法律的規(guī)定。七、董事對企業(yè)的義務單某為某市電器商場股份有限企業(yè)董事兼總經(jīng)理。11月，單某以本市百貨企業(yè)名義從國外進口一批家電產(chǎn)品，合計價值80多萬元。之后，單某將該批家電產(chǎn)品銷售給了本市五金交電企業(yè)。電器商場董事會得知此事后，認為單某身為我司董事兼總經(jīng)理，負有競業(yè)嚴禁義務，不得經(jīng)營與我司同類的業(yè)務，單某的行為違反了有關法律規(guī)定，應屬無效。于是，決策責成單某取消該協(xié)議，而將該批家電產(chǎn)品由電器商場買下。五金交電企業(yè)認為，該批家電產(chǎn)品的買賣，是在我司與百貨企業(yè)之間進行的，與電器商場無關。協(xié)議的成立是雙方當事人意思表達一致，并且協(xié)議的內容不違法，因此是有效的。至于單某作為電器商場董事而經(jīng)營與電器商場相似業(yè)務，屬于電器商場的內部事務，與百貨企業(yè)和五金交電企業(yè)無關。雙方爭執(zhí)不下，遂訴至人民法院。法院查明，單某曾于1999年12月決定以電器商場一幢樓房為電器商場第四大股東本市建筑工程企業(yè)的債務提供擔保；于1999年10月將自己的一輛小轎車賣給電器商場，事后企業(yè)的股東才知曉狀況。現(xiàn)問：（1）單某買賣家電的行為與否合法？為何？（2）電器商場的主張有根據(jù)嗎？為何？（3）對單某買賣家電的行為應怎樣處理？（4）對單某為建筑工程企業(yè)提供擔保的行為也許作出哪些處理？（5）單某賣小轎車給電器商場的行為與否有效？為何？（6）設單某賣小轎車給電器商場的行為通過了董事會的同意，則該行為與否有效？為何？［答案］（1）不合法。因單某買賣家電的行為違反了企業(yè)董事、經(jīng)理的競業(yè)嚴禁義務。（2）于法無據(jù)。單某為百貨企業(yè)買家電又售給五金交電企業(yè)，是在百貨、五金交電企業(yè)之間進行的，該協(xié)議合法有效，不能因王某違反競業(yè)嚴禁義務而認定其競業(yè)行為自身為無效民事行為。（3）應將王某所得收入歸電器商場所有，并可由電器商場給與處分。（4）可作如下處理：①，不得獲得擔保；②由單某賠償電器商場損失；③單某因擔保所得收入歸電器商場所有。（5）無效。由于該行為違反了企業(yè)董事、經(jīng)理的自我交易嚴禁義務。（6）無效。該行為應經(jīng)企業(yè)股東會同意或有章程規(guī)定，僅通過董事會同意是不行的。［解題思緒］本題所考察的企業(yè)董事、經(jīng)理對企業(yè)義務，屬每年律考必考的內容之一，應予重視。本題共考察了企業(yè)董事、經(jīng)理的三大義務：第（1）～（3）問考察競業(yè)嚴禁義務，其中第（2）問為本題最大難點所在；第（4）問考察忠實義務，應尤其注意違反該義務的法律責任共包括哪些形式；第（5）問考察自我交易嚴禁義務，較為簡樸。［法理詳解］（1）我國《企業(yè)法》第149條第（五）項規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，運用職務便利為自己或者他人謀取屬于企業(yè)的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職企業(yè)同類的業(yè)務；”此條規(guī)定即為董事、經(jīng)理的競業(yè)嚴禁義務。意思是指企業(yè)的董事、經(jīng)理不得從事與我司同類營業(yè)性質的商業(yè)活動，目的是嚴禁董事、經(jīng)理運用其職務，損害企業(yè)利益。在本案中，電器商場的經(jīng)營范圍當然包括家電產(chǎn)品的購銷。單某身為電器商場的董事兼總經(jīng)理，卻以百貨企業(yè)的名義購銷家電產(chǎn)品，實際上是為百貨企業(yè)進行商業(yè)活動，顯然屬于與電器商場的同類營業(yè)行為，并且是以營利為目的。因此，單某的行為違反了《企業(yè)法》有關競業(yè)嚴禁義務的規(guī)定。（2）對于董事、經(jīng)理違反競業(yè)嚴禁義務的行為有無法律效力，企業(yè)法未作出明確規(guī)定。企業(yè)法規(guī)定董事、經(jīng)理負有競業(yè)嚴禁義務，這是企業(yè)與董事、經(jīng)理之間的規(guī)則，也可以說是內部規(guī)則，假如董事、經(jīng)理違反上述義務，就應按企業(yè)法的規(guī)定承擔責任。不過《企業(yè)法》并沒規(guī)定董事、經(jīng)理的競業(yè)行為無效，只是規(guī)定“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸企業(yè)所有?！币馑际嵌?、經(jīng)理的競業(yè)行為并非是當然無效的。本案中，單某為百貨企業(yè)購置家電，又售給五金交電企業(yè)，該買賣是在百貨企業(yè)與五金交電企業(yè)之間進行的，雙方的協(xié)議是由雙方意思一致而到達的，協(xié)議內容也不違法，因此不能認為是無效的協(xié)議。電器商場規(guī)定將這批家電產(chǎn)品轉由我司買受，沒有法律根據(jù)，局限性采信。因此不能由于單某違反競業(yè)嚴禁義務，鑒定其競業(yè)行為自身為效民事行為。由于我國企業(yè)法沒有作出這樣的明確規(guī)定。（3）根據(jù)《企業(yè)法》第149條61規(guī)定，董事、經(jīng)理違反競業(yè)嚴禁義務，其所得應當歸企業(yè)所有，以保護企業(yè)及股東的利益。因此，單某因買賣這批家電產(chǎn)品所得的一切收入，應當歸企業(yè)所有。假如因單某的競業(yè)行為而使企業(yè)的利益遭受損害的，企業(yè)還可以規(guī)定其損害賠償。此外《企業(yè)法》第215條還規(guī)定，董事、經(jīng)理違反競業(yè)嚴禁義務，除將其收入歸企業(yè)所有外并可由企業(yè)給與處分。因此，電器商場可以根據(jù)單某的行為給企業(yè)導致的損害大小等狀況，給單某予以處分。（4）《企業(yè)法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以企業(yè)資產(chǎn)為我司的股東或者其他個人債務提供擔保?！钡?41條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以企業(yè)資產(chǎn)為我司股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保獲得的收入歸企業(yè)所有。情節(jié)嚴重的，由企業(yè)予以處分。”對《企業(yè)法》第214條的規(guī)定應注意兩點：董事、經(jīng)理違法提供擔保的，可責令取消擔保，以使行為歸于無效，這是不一樣于違反競業(yè)嚴禁義務行為的處理的。董事、經(jīng)理違法提供擔保的范圍限于向兩類人提供的擔保：我司股東與其他個人。言外之意，企業(yè)法并不嚴禁董事、經(jīng)理依法定程序以企業(yè)資產(chǎn)為非我司股東的非個人債務提供擔保。（5）、（6）《企業(yè)法》第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除企業(yè)章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同我司簽訂協(xié)議或者進行交易?！北究钜?guī)定的即是企業(yè)董事、經(jīng)理的嚴禁自我交易義務。本案中單某未經(jīng)股東會同意，私自作主將自己的小轎車賣與企業(yè)，系違反自我交易的行為，企業(yè)可主張該行為無效。本來，世界各國企業(yè)法規(guī)定該類行為經(jīng)企業(yè)董事會同意或事后追認即可，但我國現(xiàn)行立法則堅持必經(jīng)企業(yè)股東會同意，這也算是中國特色了。八、出資制度、中外合營企業(yè)制度某市A、B、C三家企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定，共同投資開辦一從事生產(chǎn)經(jīng)營的實業(yè)有限責任企業(yè)（如下簡稱實業(yè)企業(yè)）。企業(yè)注冊資本110萬元，其中A出資20萬元，B出資15萬元，另以實物出資折價18萬元，C出資10萬元，另以土地使用權出資折價20萬元及專利使用權出資折價27萬元。A受托于8月向當?shù)卣鞴懿块T辦理報批手續(xù)，很快于8月22日獲準并獲得同意文獻。同年10月15日，A到當?shù)毓ど绦姓芾砭洲k理登記手續(xù)。工商局指出了申請人在出資方面存在的不妥之處，并予以糾正，頒發(fā)了法人營業(yè)執(zhí)照。同年12月，實業(yè)企業(yè)董事長賀某與一外商談妥，擬在該市建一種合營企業(yè)。該合營企業(yè)注冊資本總額240萬元，其中實業(yè)企業(yè)出資20萬元，另以場地使用權出資折價40萬元。另一合營方D企業(yè)出資130萬元，外商出資50萬元。三方委托實業(yè)企業(yè)辦理報批、登記手續(xù)。外方按三方約定于12月底將出資額50萬元先期匯入了實業(yè)企業(yè)賬戶，1月10日三方正式簽訂協(xié)議，2月1日正式登記成立。至7月，實業(yè)企業(yè)和D企業(yè)仍未將出資額繳清（只繳納20%）。實業(yè)企業(yè)也一直未將外方先期匯入的50萬元轉入合營企業(yè)賬戶。外方催繳未果，于8月上旬提出終止合營協(xié)議，同步規(guī)定賠償損失12萬元，退還出資額50萬元。實業(yè)企業(yè)則提出：匯入我賬戶的50萬元因我企業(yè)急需用去15萬元，目前只能先退還35萬元，其他部分待3個月后補齊，外商訴至法院。現(xiàn)問：（1）A、B、C對實業(yè)企業(yè)出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處，為何？（2）實業(yè)企業(yè)、D企業(yè)與外商對合營企業(yè)的出資有無不符合法律、法規(guī)規(guī)定之處？為何？（3）外商先期匯入而后被動用的15萬元款項以及外商提出因終止協(xié)議導致?lián)p失12萬元應由誰承擔，為何？［答案］C的專利使用權出資折價27萬元，不符合法律規(guī)定。由于其出資額超過了三企業(yè)注冊資本的20%。有兩處不符合法律規(guī)定：①實業(yè)企業(yè)出資60萬元超過了其資產(chǎn)凈值110萬元的50%；②外方出資50萬元，低于合營企業(yè)注冊資本的25%。①外商被動用的15萬元款項應由實業(yè)企業(yè)負責償還。由于實業(yè)企業(yè)非法挪用企業(yè)資金，侵犯了外商合法權益。②外商的12萬元損失應由實業(yè)企業(yè)與D企業(yè)按出資比例承擔，由于兩者已構成出資違約。［解題思緒］本題重在考察企業(yè)資本制度，無論從考察問題的角度還是從考察對象及難度看，都屬于上乘之作。相信考生通過本題的練習，對精確掌握企業(yè)資本制度大有裨益。針對規(guī)定找出行為人行為差錯（不妥之處，不符合法律規(guī)定之處）的題目，考生務必細心考察行為人的每一種行為，對照有關法律規(guī)定，以挑剔的眼光找出每一種差錯，絕不可對每一種細節(jié)掉以輕心。當然，也不可矯枉過正，抱著“寧可錯找十個，也不可遺漏一種”的心態(tài)去吹毛求疵，由于“不妥之處”的數(shù)目總是有限的，而該數(shù)目常與該題的分值呈比例關系，如1∶1，1∶2，1：15等等。況且，將行為人合法的行為說成是“不妥之處”，是要失分的?？梢?，挑錯也并非總是多多益善，因此，應充足運用題目中的信息，不僅需耐心、細心去找，還需要巧找的功夫。［法理詳解］（1）有限責任企業(yè)的注冊資本是由股東的出資構成的。法律對股東的出資方式有明確的規(guī)定《企業(yè)法》第24條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。A、B、C三企業(yè)的出資方式符合該法律規(guī)定。但在企業(yè)法上尚有一種資本充實的原則，這是有限責任企業(yè)的資合性特性決定的。按照資本充實原則，為防止導致注冊資本與企業(yè)實有財產(chǎn)之間出現(xiàn)差額，企業(yè)法對以實有財產(chǎn)之間差額的出現(xiàn)、以實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權出資的作價均進行嚴格控制，規(guī)定必須評估作價、核算財產(chǎn)，不得高估或低估作價。除此以外，對工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術等無形資產(chǎn)作價出資的注冊資本中所占有的比例也嚴格限制。我國《企業(yè)法》第24條第2款規(guī)定，除國家對采用的新技術成果有尤其規(guī)定的以外，以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過企業(yè)注冊資本的20%。這里的20%限制，重要是出于交易安全的考慮。企業(yè)的無形資產(chǎn)過多，一旦出現(xiàn)經(jīng)營的巨大風險，債權人的利益就無法保障。本案中，企業(yè)注冊資本110萬元，C的專[JP2]利使用權出資折價27萬元超過了企業(yè)注冊資本的20%，違反《企業(yè)法》第24條第2款規(guī)定。（2）實業(yè)企業(yè)、D企業(yè)與外商對合營企業(yè)的出資也有不符合法律規(guī)定之處。為了保證企業(yè)的正?；顒?，保障股東的合法權益，我國企業(yè)法對企業(yè)的權利能力又都某些限制性規(guī)定，這一點也是企業(yè)與自然人和一般企業(yè)的差異所在。在對企業(yè)的權利能力的限制中，就有有關轉投資的限制。企業(yè)作為其他企業(yè)有限責任股東時的投資額度必須符合法律規(guī)定。《企業(yè)法》第12條規(guī)定，企業(yè)向其他有限責任企業(yè)、股份有限企業(yè)投資的，除國務院規(guī)定的投資企業(yè)和控股企業(yè)外，所合計投資額不得超過我司凈資產(chǎn)的50%。目的是保證我司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，維護自身的利益，防止企業(yè)因其大量資本投入其他企業(yè)，從而影響自身的發(fā)展，這也是對債權人及股東利益的保護。該案中，實業(yè)企業(yè)出資60萬元超過了實業(yè)企業(yè)凈產(chǎn)值110萬元的50%，違反了《企業(yè)法》第12條規(guī)定。此外在合營企業(yè)的注冊資本中，有關合營各方的出資比例，法律也有明確的鈷錠，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條第2款規(guī)定，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。本案中，該合營企業(yè)注冊資本總額為240萬元，而外方出資僅50萬元，顯然低于合營企業(yè)注冊資本的25%（3）合營企業(yè)成立后，外方出資50萬元，實業(yè)企業(yè)自己私自用去15萬元，根據(jù)《企業(yè)法》第60條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得挪用企業(yè)資金或者將企業(yè)資金借貸給他人，實業(yè)企業(yè)侵犯了外商出資的合法權益，應由實業(yè)企業(yè)負責償還。外商提出因終止協(xié)議導致?lián)p失的12萬元，由實業(yè)企業(yè)和D企業(yè)按出資比例承擔，由于實業(yè)企業(yè)和D企業(yè)已經(jīng)構成出資違約。出資違約包括兩種狀況：①承諾出資未出資的；②未足額出資的。股東應當足額繳納各自所認繳的出資額，股東只有履行了繳納出資的義務，企業(yè)才能實際擁有所規(guī)定的注冊資本。股東不按規(guī)定繳納鎖認繳的出資，應當向已足額繳納的股東承擔違約責任，這是《企業(yè)法》第25條第2款規(guī)定的。該案中，實業(yè)企業(yè)和D企業(yè)未足額出資（只繳納20%）,理應承擔對外商的違約責任，賠償外商的經(jīng)濟損失。九、破產(chǎn)法案例5月6日國有企業(yè)Z市糖廠由于經(jīng)營管理不善，不能清償?shù)狡趥鶆?，糖廠廠長決定向本企業(yè)所在區(qū)的人民法院申請宣布破產(chǎn)，法院在征得其上級主管部門同意并受理后決定由糖廠廠長召集并主持債權人會議，該企業(yè)的最大債權人是L市的捷訊企業(yè)，法院指定有財產(chǎn)擔保未放棄優(yōu)先受償權的債權人潘某擔任債權人會議主席。并裁定糖廠所有的債務保證人無為債權人會議組員享有表決權。后經(jīng)占無財產(chǎn)擔保債權總額的1/5以上的債權人祈求，法院召開了第二次債權人會議。此后經(jīng)一段時間的審理，法院作出裁定宣布該國有企業(yè)破產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)由其上級主管部門接管并進行清算?，F(xiàn)問；該國有企業(yè)破產(chǎn)過程中，有哪些違法之處？答案：該國有破產(chǎn)程序中有如下幾處不合法：廠長自行申請企業(yè)破產(chǎn)不合法。由糖廠廠長召集并主持債權會議不合法。由潘某擔任債權人會議主席不合法。所有的保證人均為債權人會議組員，享有表決權不合法。法院召開第二次債權會議的程序不合法由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門主持清算活動不合法。解題思緒《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3章第13-16條的規(guī)定是非常重要的，應予重視。本題考察的重心也正在于此。本題之設計思緒仍屬找錯，對此類題應細致認真。法理詳解通過這個案例我們要理解國有企業(yè)的破產(chǎn)程序。本案例中，該國有企業(yè)破產(chǎn)過程中，有下述幾處違法的。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第8條規(guī)定："債務人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣布破產(chǎn)。"因此本案中，作為國有企業(yè)的糖廠要申請宣布企業(yè)破產(chǎn)，應先經(jīng)其上級主管部門同意，才可以申請宣布破產(chǎn)，而不應自行向法院提出申請。、（5）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第14條規(guī)定："第一次債權人會議由人民法院召集，應當在債權申報期限屆滿后15日內召開。后來的債權人會議在人民法院或者會議主席認為必要時召開，也可以在清算組或者占無財產(chǎn)擔保債權額的1/4以上的債權人規(guī)定期召開。"因此，本案中由破產(chǎn)企業(yè)廠長主持、召集債權人會議是不合法的，法院應占無財產(chǎn)擔保債權總額的1/5以上的債權人規(guī)定召開債權人會議，也于法不合。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條第2款的規(guī)定；"債權人會議主席由人民法院從有表決權的債權中指定。"而本案中，作為債權人會議主席的潘某是有財產(chǎn)擔保而又未放棄優(yōu)先受償權的債權人，在會議中是沒有表決權的，因此也就不能成為債權人會議主席。依《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第13條第1款之規(guī)定，債務人的保證人在替代債務人清償債務后可以作為債權人，享有表決權，因此本案中，不辨別各個保證人的狀況，統(tǒng)統(tǒng)作為債權人會議組員并享有表決權，是欠妥當?shù)摹＃?）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第24條規(guī)定："人民法院應當自宣布企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。"而本案中，破產(chǎn)企業(yè)由其上級主管部門接管并進行清算活動，是不合法的。清算組組員應由人民法院從企業(yè)上級主管部門，政府財政部門等有關部門和專業(yè)人中指定。清算組對人民法院負責并且匯報工作。破產(chǎn)法兼具實體法與程序法雙重特性，應注意復習其程序規(guī)定。通過本題作答，考生應對破產(chǎn)程序有一種基本的印象：國有企業(yè)申請宣布破產(chǎn)，應首先經(jīng)其上級主管部門同意，之后向有管轄權的人民法院提出申請。法院受理后，依法發(fā)出公告，告知債權人申報債權，由全體債權人構成債權人會議。并由債務人的上級主管部門提出對該企業(yè)進行整頓的申請。整頓準期完畢，破產(chǎn)程序終止，整頓不成功，則由法院宣布企業(yè)破產(chǎn)，構成清算組，對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，債權進行清理，按破產(chǎn)清償次序對有關債權人進行清償，結束破產(chǎn)程序。十、票據(jù)法高某、葛某、姜某均系個體經(jīng)營者，高某因從葛某處進貨而拖欠3萬余元貨款，葛某又因借貸而拖欠姜某3萬元，現(xiàn)離借款到期日尚有4個月，葛某在片得姜某、高某同意后，決定以匯票結清他們之間的債權債務關系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票據(jù)金額3萬元，出票后4個月付款。高某與葛某之間匯票結算后的尾數(shù)使用現(xiàn)金了結，姜某拿到匯票后便于流通便找高某進行承兌。此后，姜某在從某鋁廠進貨時，將匯票背書轉讓給了鋁廠。鋁廠接受匯票時距到期日期尚有近3個月，遂又決定用該匯票采購鋁材，采購員冀某攜帶已在票據(jù)背面書欄簽有本單位單位章的匯票外了時不慎丟失，冀某將將丟失匯票的狀況反應給鋁廠，鋁廠立即向高某辦理了持失止付的手續(xù)，但未采用其他措施。該丟失匯票被趙某撿到，趙某發(fā)現(xiàn)票據(jù)背面的最終一次背書未超齡充被背書人，便喜出望外地簽了名，然后持匯票到某掌上電腦企業(yè)購置了一臺價值3萬元的掌上電腦，并將匯票背書后交給了掌上電腦企業(yè)，掌上電腦企業(yè)未進行票據(jù)的轉讓，現(xiàn)匯票到期，掌上電腦企業(yè)持匯票祈求高某付款，高某以匯票已經(jīng)掛失止付為由拒絕付款。掌上電腦企業(yè)只好追索并對所有前手發(fā)出告知，鋁廠接到告知后提出自己是票據(jù)權利人，掌上電腦企業(yè)的票據(jù)權利有缺陷，祈求返還票據(jù)，雙方發(fā)生爭議，訴至法院。（1）掌上電腦企業(yè)有無票據(jù)權利？為何？（2）掌上電腦企業(yè)對所有前手發(fā)出追索告知的做法與否妥當？為何？（3）高某作為承兌人能否以掛失止付為由拒絕付款？為何？答案（1）掌上電腦企業(yè)具有票據(jù)權利。由于雖然該票據(jù)具有缺陷，但掌上電腦企業(yè)作為善意持票人，不繼受前手在票據(jù)權利上的缺陷，而享有票據(jù)權利。（2）妥當。由于持票人對其所有前手均有追索權，并不受匯票債權人的先后次序之限制。（3）可以拒絕付款。由于付款人收到掛失止付的告知后，應當暫停支付款項。解題思緒本題意在考察票據(jù)權利的享有及行使，解題的鑰匙在于第（1）問，善意持票人不繼受前手在票據(jù)權利上的缺陷，依法享有票據(jù)權利。本案的人物眾多，務必弄清晰各個人物在票據(jù)權利上的位置怎樣。追索權是律考聽重點考察內容之一，務請留心。法理詳解（1）分析本案應從票據(jù)法的原理入手，票據(jù)是一種完全有價證券一般狀況下，持有票據(jù)且票據(jù)記載事項符合票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書持續(xù)（指形式上持續(xù)，至于實質上有無偽造、變造，只要持票人無端意或重大過錯存在而確實不知，便在所不問），持票人就享有票據(jù)權利。同步《票據(jù)法》第12條規(guī)定："以欺詐，偷盜或者脅迫等手段獲得票據(jù)的，或者明知有前開情形，出于惡意獲得