受賄罪的既遂與甲的行為

受賄罪的既遂與甲的行為

根據(jù)我國刑法第285條第1款，國家工作人員利用自己的職位了解他人的東西，非法收受他人的物品，為他人謀取利益，并將其定罪。從這一定義可以看出,受賄罪存在兩種情形:一是索取財物,二是收受財物。這兩種受賄行為的表現(xiàn)形式有所不同,然而其共同特征是取得他人財物。因此,無論是索取財物的受賄罪還是收受財物的受賄罪,都以是否取得他人財物作為受賄罪的未遂與既遂的區(qū)分標準。在一般情況下,是否取得財物是容易認定的,但在某些特殊情況下,如何判斷是否取得財物就不太容易,因而對于受賄是未遂還是既遂就會產(chǎn)生爭議。1.銀行卡的未盡合理銀行卡、存折以及其他財產(chǎn)憑證,從外在表現(xiàn)形態(tài)上來看,它與一般的財物是有所不同的,尤其是記名并可設(shè)密碼的財產(chǎn)憑證,所有人通常還可以通過掛失等方式避免損失。因此,在收受銀行卡或者其他財產(chǎn)憑證構(gòu)成受賄罪的案件中,存在一些認定上的疑難問題。例如記名問題,就容易引起爭議。在有些案件中,行賄人以受賄人的名義辦理銀行卡,并在銀行卡中存入一定數(shù)額的現(xiàn)金。對于這種情形,受賄人收受了該銀行卡就應(yīng)當視為受賄罪的既遂。收受某些不記名的財產(chǎn)憑證,例如購物卡等,則更是如此。例如,在2006年司法考試中曾經(jīng)出過一個題目,國家工作人員甲利用職務(wù)便利為某單位謀取利益。隨后,該單位的經(jīng)理送給甲一張購物卡,并告知其購物卡的價值為2萬元,使用期限為1個月。甲收下購物卡后忘記使用,導(dǎo)致購物卡過期作廢,卡內(nèi)的2萬元被退回到原單位。關(guān)于甲的行為,主要涉及是構(gòu)成受賄罪未遂還是既遂的知識點。本題的參考答案是甲構(gòu)成受賄罪的既遂,理由是取得購物卡就是取得財物,因而已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂,至于財物退回原單位,這只是處理時應(yīng)當考慮的情節(jié)。對于收受不記名購物卡作以上理解,我認為是正確的。但收受記名的,尤其是以行賄者的名義辦理的銀行卡,并且款項并沒有從銀行卡中取出的,這種受賄行為到底是未遂還是既遂呢?我認為,這里涉及對銀行卡內(nèi)款項的所有關(guān)系的分析。對于銀行卡內(nèi)的款項的所有關(guān)系,在理論上是存在爭議的。爭議的焦點是銀行占有還是持卡人占有。銀行占有說認為,銀行卡中的款項是銀行占有,持卡人對于銀行卡中的款項只具有債權(quán)而不具有物權(quán)。而持卡人占有說則認為,銀行卡中的款項不是銀行占有,而是持卡人占有,因為持卡人可以隨時取出卡內(nèi)的款項,其持有銀行卡與持有貨幣并無實質(zhì)上的區(qū)分。我贊同持卡人占有說,我國刑法第一百九十六條第三款規(guī)定:“盜竊信用卡并使用的,按照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！边@里的第二百六十四條的規(guī)定是指盜竊罪的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定,行為人竊取信用卡就等于占有了信用卡內(nèi)的款項,應(yīng)以此認定為盜竊罪,至于使用行為則是一種不可罰的事后行為。1997年11月4日最高人民法院的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定:“盜竊信用卡并使用的,以盜竊罪定罪處罰,其盜竊數(shù)額應(yīng)當根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定?！庇纱丝梢?盜竊信用卡并使用的,雖然定盜竊罪,但盜竊數(shù)額則按照使用的數(shù)額認定。這里應(yīng)當指出,刑法中的信用卡與銀行法中的信用卡,其含義是有所不同的,而且盜竊信用卡的情況與收受他人的信用卡(即銀行卡)也不完全相同,但有些原理是相通的。對于收受銀行卡的未遂與既遂以及數(shù)額計算問題,應(yīng)當根據(jù)有關(guān)刑法理論加以正確認定。在趙某受賄案中,被告人趙某收受的是行賄人魏某以自己名字開戶的銀行卡,在卡內(nèi)存入美元、港幣和人民幣若干,并將銀行卡及密碼交給趙某使用。案發(fā)時,魏某已替趙某取出人民幣80萬元、港幣5000元,卡內(nèi)尚有未支取的美元85180.12元、港幣544078.30(部分港幣兌換成人民幣)、人民幣1207951.54元。在此,涉及的第一個問題是收受以魏某的名義開戶的銀行卡是否屬于受賄罪?之所以提出這個疑問在于:銀行卡是以他人名義開戶的,從法律上來說,卡內(nèi)的款項是歸開戶人所有的,收受這樣的銀行卡是否已經(jīng)將他人的財物轉(zhuǎn)變?yōu)楸救素斘?根據(jù)持卡人占有的觀點,我認為只要對銀行卡內(nèi)的款項具有完全的支配權(quán),例如掌握密碼,可以隨時提取等,則無論持卡人是否為銀行卡的名義人,都應(yīng)當認定為占有了銀行卡內(nèi)的款項。那么,如何看待案發(fā)時銀行卡內(nèi)尚未取出的部分款項?能否將其認定為受賄未遂的數(shù)額?或者參照關(guān)于盜竊罪司法解釋的規(guī)定,屬于未使用部分,不計入受賄數(shù)額呢?對于這個問題,我認為不能簡單地引用盜竊信用卡的數(shù)額計算的司法解釋。因為盜竊信用卡的數(shù)額計算與收受銀行卡的數(shù)額計算還是有所不同的。盜竊信用卡,對于未使用部分,可以視為信用卡所有人尚未造成財產(chǎn)損失,因而可以不計入盜竊數(shù)額。但在收受銀行卡的受賄案件中,銀行卡是名義人主動交付的,該交付行為可以視為是銀行卡內(nèi)的款項的所有關(guān)系轉(zhuǎn)移的標志,因而即使沒有將款項從銀行卡中取走,也應(yīng)視為受賄數(shù)額,并且屬于受賄罪的既遂而非未遂。對此,2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條規(guī)定:“收受銀行卡的,不論受賄人是否實際取出或者消費,卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的,如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任,透支數(shù)額也應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”。根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定,趙某應(yīng)當對魏某以其名義開立的銀行卡內(nèi)的所有數(shù)額,無論是已經(jīng)取出還是尚未取出的數(shù)額,都承擔(dān)受賄罪既遂的刑事責(zé)任。2.土地使用權(quán)未變更權(quán)屬登記的行為構(gòu)成詐騙罪,應(yīng)當根據(jù)其構(gòu)成法律上的請求權(quán)予以協(xié)調(diào)保護房屋、汽車等物品不同于一般財物,一般的財物除非另有約定的,按照占有即所有的原則加以認定。也就是說,只要占有某一物品,除非存在借用關(guān)系,一般可以認定為所有。因此,在收受一般財物構(gòu)成的受賄案件中,國家工作人員只要非法收受了他人財物,不能證明存在借用關(guān)系的,只要取得財物,財物所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移,受賄罪就應(yīng)當視為既遂。但在收受房屋、汽車等需要進行權(quán)屬登記的物品的案件中,如果辦理了權(quán)屬變更,應(yīng)當認定為已經(jīng)收受了該財物,并認定為收賄既遂,這是沒有問題的。但如果國家工作人員已經(jīng)占有房屋、汽車等物品,但并未進行權(quán)屬變更登記,即房屋、汽車仍在他人名下而不在國家工作人員名下,對于這種情形,按照物權(quán)法的一般理論,這些物品按照登記來確定權(quán)屬:登記在誰的名下就是誰所有。因此,如果國家工作人員雖然占有(通常是指實際控制使用)這些物品,具有使用權(quán),但并不具有所有權(quán)。當國家工作人員辯解為借用的情形下,這種行為往往被認定為是一種民事法律關(guān)系而不構(gòu)成受賄罪。但2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人房屋、汽車等物品,未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的,不影響受賄的認定?！备鶕?jù)上述司法解釋,對于收受房屋、汽車等以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的認定標志的物品,同樣可以認定為受賄行為。應(yīng)該說,這一司法解釋的規(guī)定突破了民事法律關(guān)系,是對行為作了實質(zhì)判斷,這對于嚴厲懲治腐敗當然是具有積極意義的。與此同時帶來一個問題:這種收受房屋、汽車等物品的行為構(gòu)成受賄罪沒有問題,那么到底是認定為受賄未遂還是受賄既遂?對此,在刑法理論上是存在爭議的。關(guān)于這個問題,在上述司法解釋中并沒有明確規(guī)定。因為上述司法解釋只是規(guī)定這種情形“不影響受賄的認定”,但認定為未遂還是既遂都屬于認定為受賄。在這種情況下,就應(yīng)當根據(jù)受賄罪的構(gòu)成要件進行分析。我認為,收受房屋、汽車等物品而未辦理權(quán)屬變更登記的,應(yīng)當認定為受賄罪的未遂而不是既遂。因為物權(quán)法的登記制度決定,房屋、汽車等物品的權(quán)屬是否登記在收受者的名下,對其權(quán)利行使是會有較大影響的,在性質(zhì)上不同于權(quán)屬已經(jīng)登記在收受者名下的情形,因而在將這種收受財物的行為認定為受賄性質(zhì),同時對此以未遂論處,這是符合法理的。關(guān)于楊某一案,楊某授意姜某幫助其在亨達公司購房,商定在被告人楊某繳納部分房款后,將房屋交付給被告人楊某,其余房款由姜某結(jié)算。在本案中,首先涉及到的一個問題是:楊某收受的到底是房屋還是購房款?如果收受的是房屋,才有一個房屋未過戶到楊某的名下,是否屬于受賄罪的未遂的問題。如果收受的是購房款,則只要姜某代為結(jié)算,其受賄就是既遂。從本案的情況來看,我認為楊某收受的不是房屋而是剩余的購房款(178815.5元)。應(yīng)當指出,這里剩余的購房款和差價不是同一個概念,差價是指房價與低價之間的價差,而剩余的購房款則是購房款中除去已經(jīng)支付部分,剩下