論析律師信義義務(wù)

論析律師信義義務(wù)摘要：律師的信義義務(wù)是律師在基于當(dāng)事人委托而與其形成的信賴關(guān)系中，所擔(dān)負的最高程度的誠實和忠實，并且代表被委托人最佳利益的義務(wù)。它是律師道德和行為規(guī)范的具體表述，律師在作為辯護人、代理人或進行法律援助時，其信義義務(wù)有所不同。律師信義義務(wù)是需要通過保持律師的經(jīng)濟自由和完善律師公共服務(wù)中相應(yīng)的激勵機制等措施來予以保障的。依據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，信義義務(wù)就是一方為另一方所擔(dān)負的最高程度的誠實和忠實，并且代表另一方最佳利益的義務(wù)?！彼从诹_馬法上的“信托遺囑”制度，是早期衡平法院在裁決關(guān)于“信任”的事務(wù)中為了保護授信人的利益而發(fā)展出來的，后來逐漸演化成為信托法上的一個制度，現(xiàn)在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵權(quán)法中均占有重要地位。通常認為，信義義務(wù)基于特定的信義關(guān)系而建立，而信義關(guān)系是具體的事實關(guān)系，受托人具有專業(yè)知識，受益人給予他充分的信任；受托人受到職業(yè)準則的約束，不能濫用此種信任。作為一個特定的職業(yè)，律師與委托人之間也是一種特定的信義關(guān)系，其也應(yīng)具有信義義務(wù)。就此，筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、律師信義義務(wù)的產(chǎn)生：律師職業(yè)的雙重性

在十七、八世紀，西方國家掀起一種自由化運動(Liberalisierung)的思潮，像律師、醫(yī)師、教師、注冊會計師和新聞記者等一些為社會提供專業(yè)服務(wù)的專門人員逐漸從國家職能中獨立出來而成為自由職業(yè)，這些所謂的“自由職業(yè)者”原本是屬于公務(wù)員性質(zhì)的專業(yè)人員，在我國上世紀八十年代后期他們從公務(wù)員隊伍中剝離而逐漸成為事業(yè)單位中一員。之所以說律師為“自由職業(yè)者”是因為，一方面律師執(zhí)業(yè)的自由性，其工作方式不受地域、時間和辦公場所等的限制；另一方面，律師職業(yè)具有較強的獨立性。只要具備法定的資質(zhì)，律師個人可以不受國家、社會團體、公民個人、律師事務(wù)所和法院的指使、干涉和限制提供法律服務(wù)，獨立執(zhí)業(yè)。在這里，“獨立”也是“自由”的同義詞。但是，“獨立”、“自由”不等于放任，而是指“從國家中解放”(FreivomStaat)之謂。這也就很好的反映了作為自由職業(yè)者的律師，其職業(yè)特點的公益與私益之雙重性特點：(1)公益性。無論是古代的雄辯家還是現(xiàn)代的律師，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商業(yè)性的法律服務(wù)，都是以扶弱濟貧、提供社會服務(wù)，弘揚公平、正義為最終目的。律師具有為公眾服務(wù)的精神，其職業(yè)道德的內(nèi)容尤其強調(diào)利他主義和倫理性。這是律師制度起源之初便存在的最根本的價值，正如美國律師基金會研究顧問雷蒙德所言：“法律實務(wù)是一項公眾事業(yè)?！?2)私益性。無論律師事務(wù)所還是律師，都是社員經(jīng)濟利益及個人生活改善的團體或個人，作為理性的“經(jīng)濟人”他們需要保持經(jīng)濟獨立性，提供有償法律服務(wù)，以使其永續(xù)發(fā)展，這是律師作為一種法律職業(yè)的外在商業(yè)屬性。

我國《中華人民共和國律師法》(以下簡稱“律師法”)和《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》(試行)(以下簡稱“律師行為規(guī)范”)將律師定位為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，但并沒有對律師的職業(yè)性質(zhì)進行界定，而是對執(zhí)業(yè)準入條件和行為規(guī)范進行了限制。如我國律師法第三十二條規(guī)定“律師接受委托后，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護或代理。”該法第四十二條規(guī)定“律師、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標準的法律服務(wù)，維護受援人的合法權(quán)益。律師行為規(guī)范第七條規(guī)定“律師的職責(zé)是維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。等等。盡管如此，但是我們?nèi)匀荒軓姆l背后窺見立法的真諦，即無論是從事刑事辯護、民事代理或法律援助等法律服務(wù)，作為受托人的律師在執(zhí)行職務(wù)時，除需要考慮委托人的利益外，還要考慮社會公共利益。

由此可見，若沒有公益性和商業(yè)性，律師的職業(yè)便無從開展。因為，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，最大限度地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，取決于律師所提供的有效的法律服務(wù)。而有效的法律服務(wù)需要律師與委托人之間建立信義關(guān)系，這樣，律師與委托人之間因為信義關(guān)系而產(chǎn)生了信義義務(wù)。

二、律師信義義務(wù)的存在基礎(chǔ)——委托代理關(guān)系

公元3世紀，羅馬皇帝以詔令的形式確認法學(xué)家從事“以供平民咨詢法律事項”的職業(yè)，同時詔令允許委托代理人參加訴訟。于是，從法學(xué)家中分化出一部分專門從事解答法律咨詢、代寫訴訟及法律文書、代理參加訴訟的“代言人”、“代理人”。到了羅馬帝國后期“代言人”、“代理人”制度逐漸規(guī)范和完善。為了區(qū)別于專門從事著書立說、闡釋法律的法學(xué)家，法律特別規(guī)定，將那些專門以代言人、代理人工作為職業(yè)的法學(xué)家叫“律師”?？梢?，律師和律師職業(yè)是從古羅馬“代理人”和“代言人”發(fā)展來的。在刑事辯護中的委托人和律師之間的關(guān)系有兩種觀點：監(jiān)護人式和代理人式的辯護觀，但無論如何，在辯護方針上基本遵行應(yīng)該由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)決定的宗旨。也就是說，無論是作為形式辯護還是民事代理，其地位實際上相當(dāng)于代理人。關(guān)于律師作為代理人的法律地位，目前在學(xué)術(shù)界有兩種代表性觀點：委托關(guān)系和信義關(guān)系。

從大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點分析，律師與其當(dāng)事人之間是一種委托關(guān)系，律師服務(wù)來自于當(dāng)事人的授權(quán)，不無疑問。因為當(dāng)事人聘請律師從事法律活動，首先要簽訂委托代理合同，明確代理權(quán)限，只有當(dāng)事人授權(quán)給律師，律師才能在授權(quán)范圍內(nèi)開展法律活動。在這里，當(dāng)事人是委托人，律師是受托人，二者形成委托關(guān)系。而在委托合同中，雙方地位平等，本著誠實信用、平等互利的原則而簽訂，并充分體現(xiàn)律師服務(wù)的商品屬性，即有償服務(wù)。若當(dāng)事人不按約付費，律師就可以依據(jù)合同法要求當(dāng)事人履行義務(wù)；反之亦然，若律師不提供約定的法律服務(wù)，當(dāng)事人也可以追究其違約責(zé)任。

從英美法系判例法的規(guī)定來看，律師與委托人之間有高于一般委托合同上的信義關(guān)系。傳統(tǒng)的信義關(guān)系主要是受托人依照信托協(xié)議，為了受益人的利益而掌管信托財產(chǎn)，它是既南你我之間的合同產(chǎn)生的(比如，你們同意由我替你管理你的財產(chǎn))，也可能是我應(yīng)第三者(比如，遺囑人)的要求，為你的利益去管理一筆財產(chǎn)而產(chǎn)生的。后來，普通法系衡平法院在裁決關(guān)于“信任”事務(wù)中，為了保護授信人的利益而被用來指代所有類似于信托關(guān)系，為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標準的那些法律關(guān)系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之間的關(guān)系。在這些特殊的信任關(guān)系中，有許多人都可以定義為被信任者，正如英國一位信托法學(xué)者指出，信托法中的“被信任者”是一個擴張性的名詞，如果在兩個人關(guān)系中，其中一個人有權(quán)期待另一個人會忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認為是負有信義義務(wù)的人。我國律師法第二條規(guī)定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！甭蓭熜袨橐?guī)范第一條規(guī)定：“律師的法律權(quán)利源自法律的規(guī)定和委托人的授權(quán)。”這些立法條文表明，律師的法律地位源于法律的規(guī)定和當(dāng)事人的授權(quán)。因此，我們認為，基于其特殊的職業(yè)和法律的規(guī)定，律師與委托人的關(guān)系，既是委托關(guān)系，也是高于一般委托關(guān)系的信義關(guān)系。律師作為受托人，要服務(wù)于兩個主人，即律師的合伙人和律師的委托人。這意味著律師對其他合伙人律師有著合伙法上的信義義務(wù)，對委托人有著代理法、信托法上的信義義務(wù)。三、律師信義義務(wù)的具體內(nèi)涵——律師道德和行為規(guī)范的具體表述在現(xiàn)代社會，信義義務(wù)是人們對社會誠信、個人誠信所要求的保護信任關(guān)系的回應(yīng)，體現(xiàn)了最高的忠誠與謹慎，是誠實信用原則所衍生出來的新義務(wù)。由于信義義務(wù)是被信任者責(zé)任體系的組成內(nèi)容，是由判例法發(fā)展而來的，是散見在眾多案例中具體規(guī)則的概括，因而，各國立法和學(xué)術(shù)界對受信人所應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)的內(nèi)容有著不同的觀點，常見的有“二分法”和“三分法”之說。前者認為信義義務(wù)包括謹慎和忠實義務(wù)，后者則包括注意義務(wù)、忠實義務(wù)及善意義務(wù)。我們認為，信義義務(wù)主要包括注意義務(wù)和忠實義務(wù)。所謂注意義務(wù)，指在特定的法律關(guān)系中，行為人必須以一個謹慎人管理自己的財產(chǎn)時所應(yīng)具有的注意程度去管理他人或公司的財產(chǎn)。他首先應(yīng)適用關(guān)于“委任”的法律規(guī)定。但是，有償委任與無償委任的注意程度不同，有償委任的注意程度比無償委任更高。其判斷標準通常有兩種：主觀標準和客觀標準。其中，主觀標準要根據(jù)管理者擁有的實際經(jīng)驗和知識在相同條件下的注意程度來判斷；而客觀標準則強調(diào)應(yīng)然的注意義務(wù)——完全重置于法律假定的一個處于相同或類似地位的普通謹慎之人在相同或類似環(huán)境下所應(yīng)盡到的注意程度(及要求律師應(yīng)盡“專家”的注意程度)；所謂忠實義務(wù)，英美法強調(diào)受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務(wù)。大陸法系則依據(jù)委托關(guān)系，僅僅規(guī)定受任人對于委任人負有善意義務(wù)，并且，人們通常認為善意義務(wù)包含于注意義務(wù)和或忠實義務(wù)之中。關(guān)于律師的信義義務(wù)，我國律師法并沒有這個語詞，但并不意味著沒有這樣的專門規(guī)定。實際上，我國有關(guān)律師的法律、法規(guī)也有類似律師信義義務(wù)的規(guī)定，這可以從2007年新修訂的《中華人民共和國律師法》第四章“律師的權(quán)利與義務(wù)”和2004年《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》(試行)第二章“律師的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)職責(zé)”、第五章“委托代理關(guān)系的建立”對律師的職業(yè)道德、行為規(guī)范和義務(wù)窺見一斑。概言之，我國律師信義義務(wù)的對象主要為委托人、律師事務(wù)所和政府，律師信義義務(wù)的內(nèi)容仍然包括忠實義務(wù)與注意義務(wù)，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)對委托人信義義務(wù)。律師應(yīng)當(dāng)謹慎保管委托人提供的證據(jù)和其它法律文件，保證其不遭滅失；律師應(yīng)當(dāng)謹慎、誠實、客觀地告知委托人擬委托事項可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險；律師必須誠實守信，勤勉敬責(zé)，不得向委托人就某一案件的判決結(jié)果作出承諾；律師應(yīng)該保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私，律師應(yīng)該有利益沖突回避的義務(wù)，等等。除此之外，在刑事辯護中，辯護律師還具有保守被告人尚未被國家司法機關(guān)所掌握或指控的犯罪事實或證據(jù)的職業(yè)保密義務(wù)。因為這些秘密之所以會為辯護律師知曉，一般是出于對律師的充分信任。