關于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報告

關于資產(chǎn)收購盡職調(diào)查報告企業(yè)的擴張通常通過兩種方式進行：一是通過引進投資者的方式增資，包括引進戰(zhàn)略投資者或者風險投資者；二是通過并購的方式，包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。而第二種方式由于實行周期相對較短，成本較低，成為企業(yè)擴張的常見方式。

企業(yè)并購是項復雜的法律工程，并購的成功與否取決于眾多因素，其中，投資者對目標公司了解的程度是眾多決定因素中最為重要的因素之一。因此，投資者必須對目標公司進行必要的調(diào)查，了解目標公司各方面的情況。這樣的調(diào)查工作往往不是投資者自己能夠獨立完成的，必須委托專業(yè)機構(gòu)進行，其內(nèi)容通常包括委托律師調(diào)查目標公司的主體資格、目標公司經(jīng)營管理的合法性、目標公司資產(chǎn)、債權(quán)債務等可能存在的法律風險；委托資產(chǎn)評估公司對目標公司的資產(chǎn)進行評估，委托財務咨詢公司或者其他專業(yè)機構(gòu)對目標公司的經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況、競爭能力等方面進行調(diào)查、評估，委托專業(yè)機構(gòu)對目標公司的技術(shù)能力進行調(diào)查、評估，委托環(huán)境評估機構(gòu)對目標公司所涉及的環(huán)境保護事項進行評價，等等。

在實踐中，這些調(diào)查被通稱為“盡職調(diào)查(DueDiligence)”。

公司并購本身是一種風險很高的投資活動，在設計與實施并購時，一方面要利用其所具有的縮短投資周期、減少創(chuàng)業(yè)風險、迅速擴展規(guī)模、彌補結(jié)構(gòu)缺陷、規(guī)避行業(yè)限制等優(yōu)勢，同時也要注意存在或可能存在一系列財務、法律風險進行防范和規(guī)避。因此，在風險管理的實踐中，盡職調(diào)查中的法律盡職調(diào)查成為公司并購活動中最重要的環(huán)節(jié)之一。

一、法律盡職調(diào)查的必要性

由于中國的公司并購市場尚處于初級市場階段，市場規(guī)則的完善性、市場參與者的成熟程度、監(jiān)管方式的先進程度等等諸多要素都有著初級階段的明顯特征。在這種不成熟的并購市場體系下，收購方通過并購的方式進行企業(yè)規(guī)模與市場份額的擴張，其風險因素更需要在試水之前進行全盤的規(guī)劃。對于收購方而言，公司并購最大的風險來源與收購方對出讓方和目標公司的信息不對稱，信息的不對稱最終演化的風險就是我們通常所說的并購當中的陷阱———債務黑洞的陷阱、擔保黑洞的陷阱、人員負擔的陷阱、無效乃至負效資產(chǎn)的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱、輸血成本超過承受極限的陷阱等等。

律師在法律盡職調(diào)查中對目標公司的相關資料進行審查和法律評價，其內(nèi)容主要包括查詢目標公司的設立情況、存續(xù)狀態(tài)以及其應承擔或可能承擔的具有法律性質(zhì)的責任，目標公司是否具有相應的主體資格、本次并購是否得到了相關的批準和授權(quán)、目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資是否合法、目標公司章程是否有反收購條款、目標公司的各項財產(chǎn)權(quán)利是否有瑕疵、目標公司合同的審查、目標公司的債權(quán)債務、目標公司有無正在進行的訴訟及仲裁或行政處罰及知識產(chǎn)權(quán)的審查等。

它由一系列持續(xù)的活動組成，不僅涉及到公司的信息收集，還涉及律師如何利用其專業(yè)知識去查實、分析和評價有關的信息。

這些法律方面的關鍵問題對并購產(chǎn)生極大影響，而成功的法律盡職調(diào)查一方面可以一定程度改變收購方與出讓方或目標公司信息不對稱的不利狀況，另一方面又可以通過法律盡職調(diào)查明確存在哪些風險和法律問題，買賣雙方可就相關風險和義務應由哪方承擔進行談判，收購方可以主動決定在何種條件下繼續(xù)進行收購活動，從而為實際進行收購活動奠定成功基礎。

但是在并購實踐中，一些初涉并購的投資者或者目標公司對于盡職調(diào)查卻認識不夠，忽視并購活動中前期準備工作的重要性，甚至出于利益誘惑或機會成本的考慮徹底放棄規(guī)范專業(yè)的盡職調(diào)查。有些投資者盲目自信，僅憑自己對目標公司的了解以及感覺就作出最終的決定，結(jié)果步入地雷陣。有些目標公司的管理者不理解盡職調(diào)查對于投資者的重要性，也不理解盡職調(diào)查對于促成交易的重要性，采取積極抵制或者消極不配合的態(tài)度。正是這些不良做法或行為方式導致本可以通過盡職調(diào)查剔除的風險變?yōu)楝F(xiàn)實的不可挽回的錯誤，從而構(gòu)成并購市場上一個又一個令企業(yè)家扼腕嘆息的失敗案例。

二、進行盡職調(diào)查的目的

法律盡職調(diào)查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風險，判斷風險的性質(zhì)、程度以及對并購活動的影響和后果；對買方和他們的融資者來說，并購本身存在著各種各樣的風險，諸如，目標公司所在國可能出現(xiàn)的政治風險；目標公司過去財務帳冊的準確性；購并以后目標公司的主要員工、供應商和顧客是否會繼續(xù)留下來；相關資產(chǎn)是否具有目標公司賦予的相應價值；是否存在任何可能導致目標公司運營或財務運作分崩離析的任何義務。從買方的角度來說，盡職調(diào)查就是風險管理。

其次，法律盡職調(diào)查可以使收購方掌握目標公司的主體資格、資產(chǎn)權(quán)屬、債權(quán)債務等重大事項的法律狀態(tài)；賣方通常會對這些風險和義務有很清楚的了解，而買方則沒有。因而，買方有必要通過實施盡職調(diào)查來補救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風險和法律問題，買賣雙方便可以就相關風險和義務應由哪方承擔進行談判，同時買方可以決定在何種條件下繼續(xù)進行收購活動。

第三，法律盡職調(diào)查，還可以了解那些情況可能會給收購方帶來責任、負擔，以及是否可能予以消除和解決。買方通過法律盡職調(diào)查，盡可能地發(fā)現(xiàn)有關他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實。買方需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息能否準確地反映目標公司的資產(chǎn)和債務情況。

總之，法律盡職調(diào)查的目的就在于使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實，補救買賣雙方在信息獲知上的不平衡，以及盡可能規(guī)避風險，實現(xiàn)并購利益最大化。。

三、法律盡職調(diào)查的程序

因項目的性質(zhì)、規(guī)模、參與主體的數(shù)量及復雜程度等不同，法律盡職調(diào)查程序可能會有所不同的。其基本程序如下：

1.買方和買方指定的律師事務所簽訂“特聘專項合同”或法律顧問合同；

2.買賣雙方簽署“意向書”；

3.由買方、買方的律師與賣方律師簽署“保密協(xié)議”；

4.買賣雙方簽署“并購框架協(xié)議”；

5.買方律師起草“調(diào)查目錄”，賣方律師協(xié)助賣方準備資料；

6.買方律師將其準備好的調(diào)查目錄經(jīng)買方確認后發(fā)至賣方；

7.查收收到賣方資料后，做資料清單（目錄-第一次），由雙方代表簽字；正本由買方保管；

8.買方律師按照合同約定安排律師進行所收資料的研究、起草第一次“盡職調(diào)查報告”；

9.如買方有要求，可作一次初步調(diào)查結(jié)果的報告會；聽取買方的意見；

10.查收第二次資料，由雙方代表簽字；

11.買方律師按照合同約定安排律師進行所收資料的研究、起草第二次“盡職調(diào)查報告”；可同時安排律師進行核證；安排面談；

12.總結(jié)報告。

四、法律盡職調(diào)查的內(nèi)容和法律盡職調(diào)查報告的撰寫

(一）法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

在公司并購活動中，并購方一般都要根據(jù)被并購方的情況，結(jié)合本次并購活動的目的、方式等情況，制定相應的并購策略、并購程序。在一項常規(guī)的公司并購活動中，就可能涉及包括公司法、合同法、證券法、土地法、稅法、勞動法、保險法、環(huán)保法、產(chǎn)品質(zhì)量法、知識產(chǎn)權(quán)法等幾乎所有的和市場經(jīng)濟相關的法律、法規(guī)。并且結(jié)合并購方式是公司兼并還是公司收購；在公司收購中是股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購；被并購方是否是上市公司，是否有國有股權(quán)等情況，相應的并購策略、并購程序的差別都會很大。

法律盡職調(diào)查一般需開展下面六大方面的工作：1、對目標公司合法性和發(fā)展過程的調(diào)查；2、對目標公司財務狀況的法律調(diào)查；3、對目標公司或有負債的調(diào)查；4、對目標公司規(guī)章制度的調(diào)查；5、對目標公司現(xiàn)有人員狀況的調(diào)查；6、對目標公司各種法律合同的調(diào)查。上述六大方面工作的每一方面又都可以列出具體的調(diào)查細目和子細目。目前的公司并購主要是以善意并購的形式出現(xiàn)，在并購雙方相互配合的情況下，并購方可列出詳細的、需被并購方提供的法律文件清單，并在被并購方移交時雙方具體簽收。

1、對目標公司合法性的調(diào)查主要是調(diào)查目標公司的主體資質(zhì)是否合法，主要從兩方面進行調(diào)查：一是其資格，即目標公司是否依法成立并合法存續(xù)；二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì)，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等。對目標公司發(fā)展過程的調(diào)查，主要對目標公司的背景和目標公司所處行業(yè)的背景進行盡職調(diào)查。

2、對目標公司財務狀況的調(diào)查主要是調(diào)查目標公司提供的財務報表等資料是否有“水份”，主要是核實目標公司的各項財產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵，是否設定了各種擔保，權(quán)利的行使是否有所限制等。其次是審察目標公司的各項債權(quán)的實現(xiàn)是否有保障，是否會變成不良債權(quán)等。

3、對目標公司或有負債的調(diào)查主要是對目標公司未列示或列示不足的負債，予以調(diào)整。目標公司的很多可能的負債在盡職調(diào)查時可能是不確定的，比如目標公司，或其任一子公司、董事或高層管理人員正在面臨的或可能面臨的重要訴訟、司法程序、政府調(diào)查等，目標公司是否有責任、責任的大小等，在進行盡職調(diào)查時可能都不確定，調(diào)查的目的就是盡量將它們定性、定量。并且還應分析各種潛在的可能負債，通過一定方式盡量予以規(guī)避。

4、對目標公司規(guī)章制度的調(diào)查。在目標公司的公司章程中一般包含有有關公司業(yè)務辦理程序的信息，律師應注意章程的修訂程序，公司股東、董事的權(quán)力，公司重大事項的表決、通過程序等相關信息。以確信對本次收購交易而言，不存在程序上的障礙，或可通過一定的方式消除程序上的障礙，確保本次收購交易的合法、有效，避免今后爭議的發(fā)生。

5、對目標公司人員狀況的調(diào)查則主要是核實目標公司的人力資源配置是否科學、合理、合法。目標公司的人員素質(zhì)如何，目標公司是否對重要人員進行了相應的激勵和約束，是否建立了的相應機制吸引并留住優(yōu)秀人才。還有目標公司與員工簽訂的一些勞動合同可能會對此次并購制成影響，甚至形成障礙，直接影響了并購目的的實現(xiàn)，這些都需要在盡職調(diào)查時充分注意到，并提出可行的解決方案。

以上各項調(diào)查都將涉及對目標公司各種法律合同的審查。

總而言之，通常情況下，法律盡職調(diào)查應囊括以下幾個方面：公司基本情況；與政府機構(gòu)審批、行政處罰有關的文件；財務、會計、審計、擔保等；資本增減；有形資產(chǎn)；不動產(chǎn)；與公司經(jīng)營活動有關的重要合同、文件；對外投資狀況；人事及勞動；知識產(chǎn)權(quán)；保險；稅務；環(huán)境；公司的股東情況和股權(quán)變更情況；其他。

（二）盡職調(diào)查報告的撰寫

律師根據(jù)并購交易的需要，設計了相關的調(diào)查項目，通過對方提供、到有關部門查尋、實地調(diào)查等方式，收集到相關資料，并進行了相應的審查后，應制作盡職調(diào)查報告。該報告應全面反映律師調(diào)查工作內(nèi)容，并對調(diào)查收集的資料進行全面客觀的法律判斷。對發(fā)現(xiàn)的新問題，必要時可通過恢復前期調(diào)查的方式予以解決。調(diào)查報告應將調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題一一列示，重要問題應說明此問題的性質(zhì)、可能造成的影響、可行的解決方案等。對此次并購可能形成障礙的問題應特別明示，并把實體上、程序上應注意的問題，解決的方案特別說明，避免最后并購活動的失敗。

在完成資料和信息的審查后，買方聘請的法律顧問將為買方提供一份盡職調(diào)查報告。

法律盡職調(diào)查報告一般包括如下內(nèi)容：

1、買方對盡職調(diào)查的要求（概括）；

2、律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單（可作為附件）；

3、進行盡職調(diào)查所做的各種假設；

4、出具盡職調(diào)查報告的責任限制或聲明；

5、審查主要依據(jù)法律、法規(guī)；

6、基本上按照調(diào)查目錄的順序，相關專業(yè)律師分段起草，由本項目的負責律師匯總。

由于法律盡職調(diào)查僅是公司并購的基礎性工作，為規(guī)避公司并購的法律風險，雙方在《并購合同》中還應約定詳盡的承諾、保證、聲明條款，把法律盡職調(diào)查工作的成果盡可能地反映進去。另外，在《并購合同》中雙方還需約定詳盡的先決條件條款、從合同簽訂到合同完全履行期間雙方的權(quán)利義務條款、違約責任條款等，才能保證公司并購能順利得到完成。

五、律師盡職調(diào)查與財務盡職調(diào)查的關系

律師和會計師是共同參與資本運作中的中介機構(gòu)，兩者的盡職調(diào)查工作在很大的程度上是并行的，各自承擔不同的調(diào)查任務和責任，分工和責任劃分都是明確的，但在某些部分則是協(xié)作的關系。

其分工和責任劃分主要體現(xiàn)在已下兩個方面：

一是兩者的調(diào)查范圍不同。律師盡職調(diào)查的范圍主要是被調(diào)查對象的組織結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)和業(yè)務的法律狀