《侵權責任法》第58條的解釋論

《侵權責任法》第58條的解釋論

一、醫(yī)療損害事實認定方面,現(xiàn)有兩種責任并存,不能進一步加重舉證責任的負擔在《刑事責任法》頒布之日起，司法訴訟通常符合《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第四條的規(guī)定，以及在四種情況下，法院的判決應當基于以下事實。特別是醫(yī)療侵權責任的案件中,“過錯”和“因果關系”要件均實行證明責任倒置?？紤]到醫(yī)療行為的專業(yè)性和復雜性,以及高風險高致害性,由醫(yī)療機構這一具備強大舉證資源和優(yōu)勢能力的一方承擔責任無疑是實現(xiàn)當事人武器對等和發(fā)現(xiàn)真實的有力途徑。適用于司法審判實務和舉證行為負擔層面,依據(jù)《若干規(guī)定》第4條患者提起醫(yī)療侵權責任賠償之時對于過錯和因果關系都無需承擔舉證責任,只需要承擔醫(yī)療活動所造成的損害的客觀證明責任;反而依據(jù)《侵權責任法》第58條,加上《若干規(guī)定》第25條第2款“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”,患者一方當事人需要在證明損害之余,還要增加承擔證明滿足第58條內(nèi)三種情形以推定證明醫(yī)療機構的過錯,實踐中是加重當事人的舉證負擔。事實上,醫(yī)療糾紛尖銳的沖突矛盾,醫(yī)療活動的專業(yè)閉鎖性以及中國特殊的審判體制已經(jīng)決定著缺乏專業(yè)知識,同時背負著錯案追究責任的法官將事實的裁判嚴重依賴于針對病歷資料的一紙薄薄的鑒定。由于雙方爭議的所有信息都記載在病歷上,作為雙方能夠共同認可的最主要的資料,針對病歷記載的真實性、精確性以及前后一致無矛盾的鑒定問題成為侵權損害事實認定的核心評判標準。由于第2款的規(guī)定,醫(yī)療機構會主動提供病歷。獲得病歷后,第1款和第3款規(guī)定的情況是否存在,仍需要依靠病歷的鑒定,在更深刻的意義上加劇訴訟以及法官對于鑒定結(jié)論的依賴程度。二、討論：第58條的法律解釋學(一)推定的概念與制度功能根據(jù)《侵權責任法》中的規(guī)定,患者的權益在醫(yī)療活動中如果遭受到損害,那么就要承擔證明侵權人存在過錯的責任,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員只需對患者提出的問題進行相應的解釋和證明即可,表現(xiàn)在舉證責任分配制度上是承襲傳統(tǒng)的“誰主張,誰舉證”的舉證規(guī)則。在第58條規(guī)定的三種特殊情況下,如果患者能夠證明醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在法律規(guī)定的三種行為,就“推定”醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在過錯,患者不需要就此過錯另行舉證,而由醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對其醫(yī)療行為是否存在過錯承擔證明責任。在舉證責任負擔層面產(chǎn)生的效果是:減輕或免除患者對醫(yī)療損害侵權行為的“過錯”的證明責任,從提出反證的角度而言實現(xiàn)在訴訟程序內(nèi)實質(zhì)的舉證責任倒置。此處所使用的“推定”在立法技術和司法實踐里應解讀為產(chǎn)生怎樣的法律效果,進而據(jù)以實務操作呢?梁慧星教授針對第58條的解讀是參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)關于“客觀過失論”的判例學說,專設若干條文明確規(guī)定判斷過錯的標準,以方便法庭正確判斷過錯。這些判斷標準是:第55條關于醫(yī)務人員的說明義務和取得患者書面同意的規(guī)定;第57條關于一般注意義務判斷標準的規(guī)定;第58條關于“推定過錯”的規(guī)定;第60條關于醫(yī)療機構法定免責事由的規(guī)定。梁慧星教授認為本條屬于不可推翻的推定。據(jù)梁慧星教授介紹,人大法律委員會和法工委考慮到為此前的裁判實踐時常存在的情形:法院在查明被告醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員顯然違反有關診療規(guī)范,或者有隱匿有關病歷資料甚至偽造、篡改、銷毀有關病歷資料的事實之后,卻仍然認定醫(yī)療機構不存在過錯或者采納所謂不構成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論,作出被告醫(yī)療機構不承擔侵權責任的判決,而專門予以設置的規(guī)則。全國人大法律委員會在審議《侵權責任法(草案)》時,主持審議的主任委員胡康生也指出,《侵權責任法》第58條所謂“推定醫(yī)療機構有過錯”不同于《侵權責任法》第6條第2款所謂“推定過錯”,而是“直接認定”。如此的立法背景解讀的確有助于圓滿地回答“推定”的法律效果;但遵循不可推翻不許反證邏輯的直接認定規(guī)則是否仍是在立法技術“推定”的概念范疇之內(nèi)呢?畢竟理論界普遍認為推定是允許反證的,而僅在法律擬制的情形下被擬制的事實是不可辨駁和質(zhì)疑的。是否此處的推定本質(zhì)上就是法律擬制,而僅僅是借用了推定的表達方式呢?從文義解釋入手,解決上述的問題我們需要考察擬制和推定各自的概念闡釋和制度功能:擬制在卡爾·拉倫茨的理論里是新舊法律規(guī)則的轉(zhuǎn)換發(fā)展工具。作為擬制前提的舊有規(guī)則是運用人類理性將客觀事實加以抽象和主觀化的法律事實。最終要形成法律擬制,在形式上必須經(jīng)過這樣一個過程:法律事實結(jié)合法律規(guī)范方能夠產(chǎn)生法律擬制,即事實(法律事實)——法律——法律擬制。由于擬制的前提要件是法律的明文規(guī)定故而只存在法律擬制。法律擬制的效果是不可反駁和推翻的,不以事實為轉(zhuǎn)移,這是擬制最根本的屬性?！皵M制雖然表現(xiàn)為一種邏輯可能性,但其決斷性和終局性的力量卻不是來源于邏輯,而是來源于價值。只有價值才具有僭越事實的基礎性地位的能力。如果事實妨礙擬制所追求的價值目的的話,擬制便會毫不猶豫地拋棄它”。推定的根據(jù)一般表現(xiàn)為基礎事實(A)與推定事實(B)之間的伴生關系或常態(tài)聯(lián)系?！度舾梢?guī)定》第9條第1款第3項規(guī)定:“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則,能推定出的另一事實”,在訴訟法上具有免證事實的效果。依據(jù)已知事實和經(jīng)驗法則所作的推定則是事實推定,依據(jù)法律明確規(guī)定所作的推定即法律推定。法官的推定既可依法律規(guī)定進行,又可按經(jīng)驗法則進行。但只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下,才有事實推定的發(fā)生。沿大陸法系理論進路,對二者做比照分析,法律擬制與法律推定的最本質(zhì)差別在前者的邏輯內(nèi)核是基于價值評判和利益衡平,將并不絕對有高度蓋然性經(jīng)驗法則的關聯(lián)事實,在法律評價的層面賦予同等的法律效果;而法律推定卻是強調(diào)立足于經(jīng)驗事實的高度因果關聯(lián),由基礎事實的存在來推知結(jié)果事實的存續(xù)。在英美法系國家中,將法律推定分成不可反駁的法律推定和可以反駁的法律推定。不可反駁的法律推定是指對推定的事實不允許提出證據(jù)予以反駁;可以反駁的法律推定是指法律推定的事實可以有條件地進行反駁,如果沒有相反證據(jù)證明,即可認定推定事實。公共政策(社會政策)常作為不可反駁的法律推定的根據(jù)。公共政策(社會政策)是反映社會對于社會之善的普遍性觀點,是立法者倡導的價值取向的規(guī)范性聲明。如此的分類事實上對應于大陸法系立法概念內(nèi)的推定與擬制的本質(zhì)差別。筆者以為此處的推定是法律擬制,是立法者基于過錯如何認定的現(xiàn)實針對性以及利益衡平的需要,使其具有不可反駁和推翻的法律強制認定效力。梁慧星教授在解讀此處的推定時表示:“現(xiàn)代民法上的“推定”,是一種技術性法律概念,是立法者于制定法律規(guī)范時預先作出的“假定”,即基于法定的某種事實之存在而“假定”存在另一種事實”。對照上文針對擬制和推定的概念梳理,很明確梁慧星教授筆下的民法推定實質(zhì)上正是法律擬制的典型應用。接下來筆者結(jié)合第58條,經(jīng)由文義解釋、歷史解釋、目的解釋和體系解釋的基礎上,提出具體明確的解釋方案:針對第58條規(guī)定的三種特殊情形,筆者以為需要將第一種情形與后兩種分隔開,以理解推定的真實含義。第1款采取過錯客觀化的路徑,第2第3款是證明妨礙行為,基于法律擬制直接認定過錯的效力。目的解釋:根據(jù)上文所查證到的立法背景和立法者本意的闡述,立法者制定本條文是立足于消除司法實踐里的混亂法律適用而將過錯情態(tài)明晰化、客觀化;第2,3款情形的設置顯然立法者也是考慮到醫(yī)療行為本身專業(yè)性、高度風險性、閉鎖性和患者弱勢地位、舉證困難而做的傾向于緩和患者關于過錯的舉證責任的規(guī)則設計。其目的和立法意旨在于補償恢復因醫(yī)療侵權糾紛的過錯歸責原則、證據(jù)偏在甚至于證據(jù)占有、風險控制能力不均、信息不對稱、經(jīng)濟弱勢諸如此類的理由造成的武器失衡、訴訟地位不對等,是出于現(xiàn)實的價值衡平和必須予以矯正的利益考量?！肚謾嘭熑畏ā返?8條立法者明顯是將誠實信用和保護患者權利作為其價值選擇。此處的擬制不可推翻和不可反駁是基于倡導誠實信用法則的價值立場和法律強制的直接認定法律效果的效力。歷史解釋:由此角度,下文將要作為因果關系舉證責任緩和的論據(jù)亦可佐證本處立法者的價值衡平和利益均等分配的目的訴求,《侵權責任法》二次審議稿中本是包含因果關系舉證責任緩和規(guī)則的,如此立法者是很明確的考慮到兩者的舉證能力和訴訟地位,武器配備的不公平情況的。體系解釋:第2、3款是典型的出于主觀故意的證明妨礙行為,借助下文將予之詳述的比較法的考察分析,對于證明妨礙行為如此的主觀惡意是需要施加嚴重的制裁性法律后果,以實現(xiàn)證明妨礙制度的補償回復,救濟懲罰,以至阻卻威懾功能的?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款(2)項(A)規(guī)定,對不服從法院證據(jù)開示命令的,根據(jù)對方當事人的申請,法院可以認定當事人所主張的事實為真實,而不必經(jīng)過法院和陪審團前的證明。《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定,當事人不服從文書提出命令時,法院可以認定對方當事人所主張的關于該文書的記載為真實;以妨礙對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法不能使用時,法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實;第208條規(guī)定,當事人無正當理由不應傳到庭,或拒絕宣誓及陳述時,法院可認定對方當事人的主張為真實。針對具有證明效力的資料文書的證明妨礙行為,德、日和英、美國家均普遍采取的制裁性法律效果包括推定文書記載內(nèi)容為真,和擬制文書資料的待證事實為真兩重進路。后者的不可推翻反駁的法律效果的認定和賦予正是出于對證明妨礙行為人主觀故意的懲罰性制裁,以便最大限度地矯正武器失衡,維系訴訟秩序和誠實信用原則,進而以嚴厲的制裁措施警示威懾,阻卻后續(xù)的違法可期待性。當然,也有學者認為該項規(guī)則實際仍為表見證明的體現(xiàn),實際是依經(jīng)驗法則作出的對妨礙者不利的事實推定,因為事實推定將對妨礙者造成訴訟上的不利益。為維護己方利益,妨礙者必將舉對己有利之證據(jù),以防止自己陷入敗訴狀態(tài)。該舉證責任轉(zhuǎn)移乃是表見證明所導致的事實上的情形,而非基于法律的規(guī)定,抑或基于對證明妨礙的法理思考。需要強調(diào)的是,事實推定和表見證明是在約束限定法官自由心證的層面,立足于經(jīng)驗法則的高度蓋然性和事實正當性借助判例傳統(tǒng)積累發(fā)展起來。對(客觀)證明責任進行分配是立法者須扮演的的角色。如果將此處的推定理解為針對法官立足于經(jīng)驗法則認知的自由心證裁量過程的一種指引限定,則導致僅能作用于隱形的主觀心理難于形成有效約束力,如果法官在具體案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客觀證明責任,訴訟就變得相當危險,法的安定性就可能遭受到破壞。此種觀點必須建立在對法官的信賴以及判例制度設計相對合理的基礎之上。由是將此處推定界定為事實推定或表見證明,制度環(huán)境是否具備尚需斟酌。國內(nèi)學界現(xiàn)有的證明責任理論研究薄弱,法官的職業(yè)素養(yǎng)、理論積淀和實務經(jīng)驗不足以支持其自如運用證明責任分配規(guī)則,若賦予法官以自由心證層面的高度蓋然性的經(jīng)驗法則作為分配或減輕證明責任的標準,必然回到司法判決的混亂和法律適用的不統(tǒng)一。當然,現(xiàn)行的法官行政序列化管理與績效考評指標實際上已大幅度擠壓法官的自由裁量空間,此處若理解為事實推定或表見證明也存在著實踐中的無可操作性。(二)民法的一般條款在對于第58條“推定”含義的合理化解讀的基礎上,我們結(jié)合第58條具體的條文表述來考察其在醫(yī)療損害責任認定的訴訟實踐里,影響當事人舉證責任負擔的合理性和可操作性。第一項:違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定。本款的表述是過錯客觀化表述,直接認定為過錯而無需中介任何的推定或擬制環(huán)節(jié)。過錯判斷客觀化并非考察行為人主觀上未盡注意義務,受到譴責與非難,而是以理性人之標準,考量行為人為避免損害發(fā)生所需支付的成本,侵害行為引起損害的可能性及損害發(fā)生的嚴重性,而對行為人之行為進行客觀的評價,實質(zhì)上加強了對個人自由行動范圍的限制和司法適用的可操作性。醫(yī)療侵權行為的違法性,基于法律擬制技術直接認定為過錯,必然是包含著立法者的價值考量和利益衡平。基于立法者的目的考量,法律擬制的效果應當是僅限于此三種特殊情形。回到本項,將所有規(guī)范性法律文件都包含在內(nèi)的大一統(tǒng)語詞表述,則可能導致將涉及醫(yī)療損害侵權行為的過錯認定都直接化歸到行為本身的違法性。顯然如此混同侵權歸責的過錯和違法性要件的作法是合適的。德國民法典在違法性與過錯關聯(lián)設計時采取區(qū)別對待模式,將過錯區(qū)分為侵害絕對權類型、違反保護性法和故意悖俗侵犯法益類型。對于絕對權的侵害,一般過失即可歸責;對于侵害保護法所保護的法益,采取過錯推定規(guī)則;對于悖俗侵害行為,則要求故意或重大過失的過錯要件。三個一般條款上的違法性也各不相同,第823條第1款中的違法性是結(jié)果關聯(lián)的違法性(erfolgsbezogenenUnrecht),第823條第2款的違法性是指違反保護他人的法律(Schutzgesetzverstoβ),第826條的違法性是指違反善良風俗(Sittenwidrigkeit)。借鑒此權利和法益分層、對應保護的立法進路,結(jié)合立法者試圖緩和患者舉證責任承擔的目的考慮,關于本款此處的法律法規(guī)和其他診療規(guī)范應當限于違反保護他人的法律法規(guī),對應的是過錯推定的歸責原則。究竟哪些法規(guī)屬于這個范圍,就需要嗣后出臺具體的司法解釋,充分發(fā)揮司法裁量和法律解釋的能動靈活、因應現(xiàn)實的優(yōu)勢,遵照此立法精神予以明晰化確定化。第2、3項:隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;偽造、篡改或者銷毀病歷資料。二者均涉及醫(yī)療機構出于主觀惡意或故意,毀損、藏匿直接關聯(lián)醫(yī)療損害糾紛某項待證事實的資料文書。很明確根據(jù)病歷資料的毀損和滅失,拒不提供的惡意行為認定過錯是法律擬制的結(jié)果?；谌祟愙吚芎Φ谋拘?持有內(nèi)容不利于己的證據(jù)的當事人傾向于拒絕提供,隱匿或篡改證據(jù),這是具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則。若做推定理解,此處法律效果的賦予應是推定與病歷資料毀損藏匿基于高度因果關系的所記載的內(nèi)容為真;而非認定醫(yī)療機構涉及醫(yī)療侵權糾紛中的診療行為有過錯。第2、3項是典型的證明妨礙行為,兩大法系的證據(jù)規(guī)范均涉及有相應的法律制裁措施,具體表現(xiàn)為推定證據(jù)本身記載的事實內(nèi)容為真和擬制待證之法律事實為真的規(guī)則。根據(jù)經(jīng)驗和常識,當事人不提出病歷資料且無正當理由,在沒有相反證據(jù)的情況下,可以作出該資料文書所載內(nèi)容為真的推定,這樣不僅最大可能的符合實際,而且也有效地實現(xiàn)了回復與救濟的功能。推定病歷資料所載內(nèi)容為真的前提是知悉證據(jù)所承載內(nèi)容。但考慮到諸如第58條第2、3款的情形,在證據(jù)偏在、信息不對稱、專業(yè)分工閉鎖性決定的類似于醫(yī)療侵權糾紛等“現(xiàn)代型”訴訟中,負舉證責任一方自始至終均未參與資料文書的制作和保管,主觀上盡其所能也不能接觸了解到資料內(nèi)容,要求當事人具體化文書所包含的信息屬于期待不可能,從而也就無從推定病歷資料所記載的內(nèi)容為真。此時,“倘不得認他造所主張依該文書應證之事實為真實,將不足以保障他造之證明權……特別是文書證據(jù)構造性偏在當事人一造之情形,倘持有文書之當事人無正當理由拒不從命履行其提出、開示文書之義務,法院即可認他造關于依該文書應證之事實為真實”。英美法國家的法官作出不利于證明妨礙行為人的指示包含有類似于此的情況,即在行為人主觀惡意為證明妨礙的情況下,只要另一方當事人能夠證明“情況證據(jù)要件”,即負舉證責任一方當事人需證明被毀之證據(jù)與待證事實之間存在因果關系,法官得在此條件下推定判斷該證明妨礙行為與不利之待證事實間邏輯上的關聯(lián)性。此處是不可推翻的推定,近似等同于德日國家的法律擬制效果。固然是基于補償回復舉證失衡的價值考量和懲罰威懾的制度功能考慮,推定不可推翻;但英美法證據(jù)規(guī)則強調(diào)“情況證據(jù)”的先決條件,這點與大陸法系的法律擬制有所差別。法官對于舉證失衡和證明妨礙的價值評價和法律制裁是不可推翻的,但“情況證據(jù)”背后基于高度經(jīng)驗法則的因果關聯(lián)是可以被反證的。值得注意的是,判例法的積累發(fā)展將條件有所放寬。如第六巡回法院將主觀歸責要件降低到了“一般過失”。學理上亦有主張“拒絕提出”或者“毀滅”證據(jù)的主觀惡意足以使法院作出該項制裁,當事人需要證明的僅僅是該“證據(jù)本身”與案件具有關聯(lián)性,而弱化“情況證據(jù)”的條件適用。筆者以為條件放寬的原因正是法律效果賦予的邏輯內(nèi)涵發(fā)生改變,由強調(diào)高度蓋然性的經(jīng)驗法則基礎轉(zhuǎn)向“公平矯正”與“制裁懲罰”的價值衡平立場,同樣映證上文關于推定和擬制本質(zhì)區(qū)別的分析。三、問題的關鍵：醫(yī)療損害責任原則與舉證責任分擔之間的關系(一)從解釋角度的角度反思承襲大陸法系的理論積淀,我國舉證責任的分配以法律要件分類說為通說,源自羅森貝克的規(guī)范說。這種學說的基本觀點即主張權利存在的當事人對權利發(fā)生的法律事實負舉證責任,主張權利不存在的當事人對權利消滅或者妨礙或者限制權利的法律事實負舉證責任。規(guī)范說的前提必須是所有的實體規(guī)范能夠劃分權利產(chǎn)生規(guī)范,權利妨礙規(guī)范和權利消滅規(guī)范;但實際上權利產(chǎn)生規(guī)范與權利妨礙規(guī)范無法加以區(qū)分…兩者的區(qū)別僅在于法條的表述不同。德國實體法預先考慮到證明責任負擔問題,將權利發(fā)生與權利妨礙規(guī)范呈現(xiàn)為法律的規(guī)則與例外,因此通過法解釋學就準確地把握立法者的意圖,分配舉證責任,進而清晰地指引司法實踐。但我國的立法技術和立法表達遠遠未及德國民法的精巧細致,僅從實體規(guī)范層面很難把握舉證責任。更何況羅森貝克亦承認具體到個別法律關系的舉證責任分配必須考慮舉證的困難性、證據(jù)偏在等關聯(lián)理由,立法預設的舉證責任絕非普遍適用。德國法在判例積累的基礎上確立了舉證責任倒置,其學理基礎就在于:法官在確立證明責任規(guī)范時須遵循公正(Gerechtigkeit)、衡平(Billigkeit)和武器平等(Waffengleichheit)等原則,并在出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下例外地作出“肯定擬制”(Postivfiktion)——只要對方當事人不能證明某項事實不存在,則此項事實即被視為存在。由于醫(yī)療技術的專業(yè)性和醫(yī)患雙方存在嚴重的信息不對稱,而且在治療過程中患者處于被動和服從的地位,醫(yī)療活動的高風險不確定特征、醫(yī)療訴訟的專業(yè)性、醫(yī)療訴訟中證據(jù)偏在[13)嚴重以及醫(yī)療界“沉默共謀”現(xiàn)象,都決定著舉證責任負擔必須進行再分配以實現(xiàn)患方責任的緩和與倒置,其中必然的規(guī)則旨趣和利益衡平立場在于:平衡訴訟當事人雙方的攻擊防御平衡和武器對等,矯正醫(yī)療機構與患者在舉證困難程度、優(yōu)勢和資源對比和證明偏在的失衡落差。有學者指出,“由于媒體對‘舉證責任倒置’采取片面宣傳和夸張渲染的極端方式,醫(yī)療機構不能正確理解醫(yī)療侵權的舉證責任分配,醫(yī)務人員承受極大的心理壓力,普遍存在過度醫(yī)療的自我保護傾向。《侵權責任法》規(guī)定醫(yī)療機構有過錯時才應承擔責任,對醫(yī)療機構沒有課以過重的責任,從維護醫(yī)療機構的切身利益出發(fā),同時最終也是有利于患者的”。對此筆者持不贊同意見。首先依據(jù)《若干規(guī)定》針對醫(yī)療糾紛舉證責任倒置不必然決定著醫(yī)療損害侵權適用不考慮過錯的嚴格責任,舉證責任倒置和緩和也是存在于過錯責任的大前提之下的;再者,如此簡單化的由過錯歸責原則直接推導出舉證責任的分配標準的法解釋邏輯,以及完全無視醫(yī)患關系特殊性,罔顧醫(yī)患雙方經(jīng)濟實力、資源動員與舉證能力差別,以及掌握占有證據(jù)優(yōu)勢地位對比的價值立場亟需調(diào)整和修正。醫(yī)療活動本身的特殊性,醫(yī)療侵權糾紛當事人訴訟地位的實質(zhì)落差,以及公平正義理念的徹底踐行,都需要在舉證責任分配的視野里全面考量。德國聯(lián)邦最高法院在闡述證明責任倒置或緩和的正當性理由時明確指出:法院必須考慮公平、誠實信用等價值以及參與者的社會角色、利益對立、沖突情勢以及保護需求等。聯(lián)邦憲法法院在1979年的判決中亦強調(diào):“在公平原則下,如果不能期待病人就醫(yī)師的過誤承擔全部舉證責任,就應當考慮盡量減輕甚至倒置患者的舉證責任;由判例和學界共同發(fā)展出來的證明責任減輕規(guī)范保障了患者的公平程序的要求,也保障了依法治國原則和武器平等(Waffengleichheft)原則。對此,一些德國學者則補充闡明:在醫(yī)療訴訟中實行證明責任倒置,不應當僅從患者所遭受到的巨大損害后果和他們遭受的證明危機(Beweisnote)這一角度出發(fā),還應當考慮加害方的職能和義務角色,例如考慮危險提高(Gefahrerhohung)以及事情經(jīng)過的可控性(Beherrschbarkeit)等因素。另外的學者則強調(diào):“證明責任倒置的目的不僅在于追求法的安定(Rechtssicherheit)、公平、誠實信用等價值,而且也摻入了民事責任法所陌生的受害人保護的思想(Opferschutzdenken)。(二)醫(yī)療過失的推定—比較法視野內(nèi)醫(yī)療損害侵權責任的舉證分配借鏡比較法視野,堅持過錯責任原則固然是前提,但在司法實務中或者借由判例積累發(fā)展的表見證明法則(如德國),或者實行過錯大致推定規(guī)則(如日本),或者實行事實不證自明規(guī)則(如英美),對受害患者實行舉證責任緩和。德國聯(lián)邦最高法院對重大醫(yī)療差錯(groberBehandlungsfehler)案件創(chuàng)造出了“證明責任減輕直至倒置”(BeweiserleichterungbishinzurBeweislastumkehr)的表述。這最早可追溯到1972年5月16日在“梅毒三期”一案中針對醫(yī)生違反診療記錄義務作成的判決。在該判決中,聯(lián)邦最高法院指出:“如果鑒于治療方式對患者造成的危險情狀而言需要醫(yī)生此前作出精確和確定的診斷,而病例中卻并未寫明該診斷以及進行必要說明,但是依照醫(yī)生的習慣原本應當在病例中載明這些事項,那么此時減輕證明責任直至證明責任倒置就是合適的”。在1981年6月16日作成的“左心導管”一案判決中,聯(lián)邦最高法院再次強調(diào):“只有當醫(yī)生未注意醫(yī)療的風險構成了重大醫(yī)療差錯時,患者的證明責任才發(fā)生減輕直至倒置”。由是舉證責任的緩和直至倒置適用于在受害患者一方無法提供充分的證據(jù)證明醫(yī)療機構過失,或者在法律規(guī)定的特定情形,原告證明達到表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則所要求的標準,或者證明了醫(yī)療機構存在法律規(guī)定可以推定醫(yī)療過失的情形的時候,可以轉(zhuǎn)由醫(yī)療機構一方承擔舉證責任,實行有條件的醫(yī)療過失推定;因果關系的證明上同等適用。2004年,聯(lián)邦最高法院在“骨盆骨折”案中使用明確的“證明責任倒置”表述。在該案中,醫(yī)生因未及時檢查出患者的骨盆骨折而致使患者骨盆未正確愈合。經(jīng)詢問鑒定人得知,即使在及時發(fā)現(xiàn)骨盆骨折的情況下發(fā)生同樣后果的可能性仍達90%。聯(lián)邦最高法院并未從這一假定的蓋然性出發(fā),而是倚重于實際發(fā)生的醫(yī)生的不作為,它確認:“在發(fā)生重大醫(yī)療差錯的情形,如果重大醫(yī)療差錯普遍適宜(generelleEignung)引起損害的發(fā)生,則對‘因果關系’要件實行證明責任倒置;這里‘適宜’即足夠,并不要求錯誤必須引起或者可能引起損害,換言之,兩者之間不須具有‘肯定的蓋然性’(gewisseWahrscheinlichkeit)這符合聯(lián)邦最高法院一貫的觀點,它對患者的證實義務(Substantiierungspflicht)的要求非常低,原因在于:如果要求患者證明重大醫(yī)療差錯對于引發(fā)損害而言具有“肯定的蓋然性”,則會加重患者的舉證負擔,從而與保護患者的目標相矛盾。這一價值衡平立場直至2008年聯(lián)邦最高法院關于“膝內(nèi)關節(jié)注射藥物引發(fā)感染”的案件貫徹始終。英美法判例是通過事實不證自明對于舉證能力落差和實質(zhì)的訴訟地位不對等予以矯正與衡平的。英美法系國家考慮到醫(yī)療侵權糾紛中,患者往往因接受治療而處于無意識狀態(tài),無法對醫(yī)生的行為是否存在過錯進行舉證。此外,其他醫(yī)生往往不愿意擔任原告的專家證人或者不愿意提供對被告醫(yī)生不利的證言,從而形成“沉默共謀”,致原告因無法提供專家證人證言證明被告醫(yī)療行為存在過錯而敗訴。再者,能夠證明醫(yī)療過錯的醫(yī)囑、用藥記錄、病情觀察、醫(yī)療器械、相關藥物等,都處于醫(yī)生的控制之中,醫(yī)生往往比患者更易于接近證據(jù),甚至將對其不利的證據(jù)加以涂改或銷毀。如果沒有事實自證原則,患者很可能無法提供醫(yī)療行為存在過錯的證據(jù),從而導致案件的敗訴。反之,事實自證原則的采用則會降低原告的證明責任,允許法官在被告無法說明致?lián)p原因時進行過錯推定,從而保護患者的權利。1863年,英國坡洛克(Pollock)大法官在拜倫訴鮑多爾(Byrnev.Boadle)一案中首次適用事實自證原則。該原則來源于拉丁語“resipsaloquitur”,其原意是“事實說明自身”(thethingspeaksforitself)。在該案中,一桶面粉從被告庫房的窗口滾落而出,砸傷了路經(jīng)窗下的原告。坡洛克法官認為,盡管原告無法直接證明被告是怎樣因過錯而導致了面粉桶滾落窗外,但該案的事實已經(jīng)足以表明被告必定存在某種過錯,否則面粉桶不會從天而降砸傷行人。隨后,在1865年的斯科特訴倫敦圣凱瑟琳船塢公司案(Scottv.LondonandSt.KatherineDocksCo.)中,埃勒(WilliamsErle)法官指出,如果被告或他的雇員對處于其控制之下的器具加以合理注意和控制,該器具就不會對原告造成損害。那么,在被告無法解釋該器具為何會造成損害的情況下,該事實就已經(jīng)提供了合理的證據(jù)表明,損害是由被告的過錯所致。自此兩案以后,事實自證原則成為了英美法過錯侵權案件中經(jīng)常啟用的一個原則。美國法學會在其《美國法律重述第二版·侵權法重述》第328D節(jié)中規(guī)定:在下列情形下,可以做出原告所受傷害是由被告的過錯所引起的推論:(a)該事件在沒有過錯的情況下通常不會發(fā)生;(b)其他可能的原因,包括原告與第三人的行為,已被證據(jù)充分排除;(c)所表明的過錯處在被告對原告所負義務的范圍之內(nèi)。至今,美國已有37個州在判決中引用事實自證原則減輕原告的舉證責任,其中有34個州將其成功地運用到醫(yī)療損害賠償訴訟中。法院在具體適用事實自證原則的條件有三個:其一,非因某人的過錯通常不會發(fā)生損害;其二,損害的發(fā)生是由被告或由被告專有控制的器具所造成;其三,致?lián)p的原因不能參雜原告的自愿行為或原告的部分過錯。(三)醫(yī)療損害糾紛解決中過錯制度的適用各國立法都發(fā)展出形形色色的證據(jù)規(guī)則和司法判例實現(xiàn)醫(yī)療損害侵權舉證責任再分配,以維系武器對等和公平競技的訴訟兩造均衡。既然第58條規(guī)定的特別適用情形意在舉證責任倒置與緩和,為何不普遍化的明確設置舉證責任緩和的實體規(guī)則,而僅僅提示規(guī)定狹窄的特殊情景呢?我們追溯立法草案審議修訂的全過程,試圖對此問題尋找到一個合理化的解釋原由。《侵權責任法》出臺時刪除了先前草案中有關醫(yī)療損害侵權訴訟舉證責任倒置的規(guī)定,即第二次審議稿中的第59條,“患者的損害可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的,除醫(yī)務人員提供相反證據(jù)外,推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系”。原因在于有學者認為由于第59條給法院的自由裁量權太大,規(guī)定過于模糊和寬泛,所以在使用過程中,完全有可能導致全面的舉證責任倒置。醫(yī)務人員和衛(wèi)生法律工作者也認為,第59條的規(guī)定很可能把第53條的大原則虛化,建議予以取消。全國人大法律委員會對此的解釋為:該條中提出的因果關系證明規(guī)則可以由民事訴訟法的證據(jù)制度解決,本法可以不做規(guī)定。因此,全國人大常委會在三審《侵權責任法》草案時,刪去了第59條的內(nèi)容。刪除草案第59條后的《侵權責任法》的頒行實施徹底地消除困擾醫(yī)療機構多年的醫(yī)療事故舉證責任倒置規(guī)定這一緊箍咒,固然得到醫(yī)療界的一致贊賞和彈冠相慶,卻飽受法學界的質(zhì)疑和詬病。然而《侵權責任法》沒有規(guī)定舉證責任緩和規(guī)則,如果受害患者因為相關醫(yī)療信息的缺失而導致無法證明醫(yī)療機構的過錯,就不能獲得醫(yī)療損害賠償救濟,這必然會造成患者權益保護的缺失。在第58條三種法定的特別情形下,《侵權責任法》的過錯認定過程是:違反法律法規(guī)或違反規(guī)定、隱匿拒絕提供病歷、偽造銷毀病歷→直接認定→過錯,對于原告來說,僅僅有損害事實是遠遠不夠的,其只有在證明違反規(guī)定等三種情形存在的情況下,才能成立過錯的認定,除此之外的醫(yī)療損害糾紛如何適用過錯和因果關系的舉證責任分配,《侵權責任法》是空缺相關規(guī)則設計的。在新的司法解釋出臺之前,不妨理解為《若干規(guī)定》第4條關于醫(yī)療糾紛項下關于過錯和因果關系的舉證責任倒置的規(guī)則依舊適用,因為顯然據(jù)上文已論述的觀點,在過錯推定原則之下適用的舉證責任倒置與過錯歸責原則也是相容的。新頒行的法律條文無所規(guī)定,涉及此項內(nèi)容有明確具體規(guī)定的舊法當然依舊有效適用。四、當事人對病歷資料提供義務和審查異議堅持將醫(yī)療損害賠償界定為過錯責任,以此嚴格分配舉證責任就會在訴訟實務的具體操作上可能會產(chǎn)生一個重大的變化。根據(jù)《若干規(guī)定》第25條第2款的規(guī)定,對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。由于醫(yī)療機構對需要鑒定的事項負有舉證責任,再結(jié)合《若干規(guī)定》第4條所規(guī)定的醫(yī)療侵權糾紛關于過錯和因果關系的舉證責任倒置的規(guī)定,一般是由醫(yī)療機構提出鑒定申請、預交鑒定費,否則要承擔敗訴的責任。實踐證明這樣的做法是可行的。無論是鑒定費的負擔還是病歷的提供并不會增加醫(yī)院一方太多的負擔。但是《侵權責任法》頒行后,需要由鑒定得出的結(jié)論不能由醫(yī)院一方的拒絕、隱匿、或遺失病歷資料而導致的舉證不能推定得出,而是要求由經(jīng)濟實力和專業(yè)知識完全弱勢貧乏的病人一方提出鑒定申請并預交訴訟費,且提交所有的病歷資料作為鑒定對象必然造成實質(zhì)的訴訟不對等。顯然審判實務界已經(jīng)覺察到病人過度承擔舉證責任會造成訴訟拖沓和訴訟失衡,并著手制定出相應的細則予以完善。北京市高院出臺的《審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱指導意見),針對醫(yī)療鑒定的啟動程序和病歷資料的提供義務、審查異議程序更深入細致的進行補充和明確:9.發(fā)生醫(yī)療損害,患者能夠證明醫(yī)療機構有下列情形之一的,人民法院應推定醫(yī)療機構有過錯:(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。對于上述情形,人民法院在必要時應依職權調(diào)查取證。12.在醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟中,當事人應提交由其保管的所有涉案病歷資料。醫(yī)療機構提交的客觀性病歷資料與主觀性病歷資料均為證據(jù)材料。13.當事人對病歷資料及其他進行醫(yī)療損害鑒定所需的材料的真實性、完整性有異議的,應當由人民法院先行組織雙方當事人舉證、質(zhì)證。人民法院應根據(jù)舉證、質(zhì)證的具體情況進行審查。經(jīng)審查,病歷資料存在瑕疵的,人民法院應通過咨詢專家、委托文件檢驗、病歷評估或由鑒定專家作初步判斷來認定瑕疵病歷是否對鑒定有實質(zhì)性影響。如果沒有實質(zhì)性影響,則仍可繼續(xù)進行鑒定,但瑕疵病歷部分不能作為鑒定依據(jù);如果有實質(zhì)性影響,造成鑒定無法客觀進行的,則應終止鑒定。15.一方當事人對對方保存或控制的病歷的真實性、完整性有異議的,應當明確提出異議內(nèi)容,并說明理由。當事人提出合理質(zhì)疑的,由保存或控制病歷的另一方當事人進行解釋證明。16.患者就醫(yī)后死亡,醫(yī)患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議,醫(yī)療機構未要求患者一方進行尸檢,導致無法查明死亡原因,并致使無法認定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關系或醫(yī)療機構有無過錯的,醫(yī)療機構應承擔不利的法律后果?！?7.對下列醫(yī)療專門性問題,當事人雙方有權申請進行醫(yī)療損害鑒定:……18.人民法院認為需要委托醫(yī)療損害鑒定的,一般應要求患者一方申請鑒定。患者一方申請鑒定的,患者一方和醫(yī)療機構均應當提交鑒定所需的病歷資料。19.當事人申請鑒定確有困難的,人民法院在必要時可依職權委托醫(yī)療損害鑒定。根據(jù)本指導意見,提交病歷材料的義務明確的是由病人和醫(yī)院共同承擔,病歷資料在提請鑒定之前須進行真實性、完整性的質(zhì)辨,強調(diào)當事人雙方自行申請和法院的職權委托均可啟動鑒定程序。同時還強化法院在病人舉證弱勢的情形下法院職權調(diào)查證據(jù)的色彩,對醫(yī)療機構強調(diào)訴訟不利后果承擔本質(zhì)上緩和了病人一方的舉證責任。尤其是第15條當病人對于病歷資料的完整真實性提出合理質(zhì)疑時,由保存病歷的醫(yī)院方負擔證明病歷完整真實性的證據(jù)提出責任,醫(yī)院方如果不能合理說明則法院將足以認定保管病歷資料的行為過失和病歷本身的瑕疵,因此將有第58條三種特殊情形的裁判適用,最終認定醫(yī)療行為的過錯成立。且不論法院職權介入鑒定和取證是否違背辯論主義的主旨,北京市高院特別提示和強調(diào)法院職權正是基于補足病人舉證弱勢地位的實踐需要。然而上述規(guī)則僅僅解決的是侵權過錯的認定,醫(yī)療行為與損害之間的因果關系認定的舉證責任負擔仍將使病人陷于訴訟失衡的困境。病人負擔醫(yī)療行為過錯和醫(yī)療行為與損害結(jié)果的因果關系存在的舉證責任,如果由于患者的不當行為導致對病歷資料的鑒定無法正常進行時,由此無法認定侵權責任成立的不利由病人承受無可厚非,正當合理;然而當醫(yī)院的過錯行為導致病歷資料的完整和真實性出現(xiàn)實質(zhì)性瑕疵之時,因果關系無法認定的敗訴風險再由病人承擔顯然缺少公正合理性。而對照浙江省高院民一庭《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見(試行)》第12條“……(二)病歷資料內(nèi)容存在明顯矛盾或錯誤,制作方不能做出合理解釋的,應承擔相應不利的訴訟后果”。顯然浙江省高院在緩和病人關于因果關系的舉證責任方面已勇敢的先行一步?；诖?并延續(xù)和借鑒指導意見第16條緩和病人舉證責任的規(guī)則設計,筆者建議增加一條作為終止鑒定后并補充完善放在第13條之后:醫(yī)患雙方當事人就病歷資料所記載的內(nèi)容發(fā)生爭議,醫(yī)療機構的行為導致病歷的完整性、真實性出現(xiàn)實質(zhì)性瑕疵而使得鑒定中止,并致使無法認定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關系或醫(yī)療機構有無過錯的,醫(yī)療機構應承擔不利的法律后果。事實上,北京市高院的審判指導意見在醫(yī)療損害糾紛過錯歸責的緊箍咒之下無法再有更多的靈活變通。第8條明確規(guī)定:“……患者一方認為醫(yī)療機構有醫(yī)療過錯,以及醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關系,應當承擔相應的舉證責任”。醫(yī)療機構僅僅是針對“是否履行了向患者一方說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況的義務”等抗辯事由承擔舉證責任。不否認北京市高法出臺的指導意見在彌合《侵權責任法》大一統(tǒng)的過錯歸責和訴訟進程里證據(jù)偏在,舉證能力失衡等問題方面已經(jīng)做出相當行之有效且全面細致的完善和修正,但僅僅停留在“頭疼醫(yī)頭,腳疼醫(yī)腳”的“救火”邏輯層面,實踐中必然面臨的是層出不窮,爆發(fā)于訴訟進程各個環(huán)節(jié),形形色色的困境和矛盾,即使是司法實踐部門再充分的經(jīng)驗和智慧也難以從整體和根本層面消除舉證責任分配這一前提所帶來的根本性偏差。囿于某一地區(qū)的審判指導規(guī)則的普適性和影響力畢竟有限,但審判實務部門積極察覺問題,并提出相應對策的努力和成效是值得肯定和稱贊的。五、訴訟解釋與舉證責任分配在立法層面就一些原則性問題和各項制度的主要條款作出規(guī)定,