盜竊與搶奪的界限

盜竊與搶奪的界限【摘要】從“秘密與公開”角度區(qū)分盜竊與搶奪的觀點與做法存在諸多缺陷；盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為；盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性；以對物暴力的方式強奪他人緊密占有的財物，具有致人傷亡可能性的行為，才構(gòu)成搶奪罪；盜竊與搶奪的區(qū)別在于：對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物暴力?！娟P(guān)鍵詞】盜竊搶奪界限（一）將搶奪行為規(guī)定為獨立的犯罪類型，在世界范圍內(nèi)并不多見。德國、法國、日本等國刑法均未規(guī)定搶奪罪，對搶奪行為視不同情形分別認定為盜竊罪與搶劫罪：（1）單純搶奪他人財物，成立盜竊罪；因為盜竊并不限于秘密竊取，相反包含了公然侵害占有的行為；（2）如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物，被害人不松手便存在生命、身體的危險時，便評價為對被害人使用暴力奪取財物，成立搶劫罪； （3）如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物的行為造成被害人傷害，則認定為搶劫致傷罪； （4）如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物的行為造成被害人死亡，便成立搶劫致死罪。“因為如果超出單純‘為了轉(zhuǎn)移占有所必須的物理力’，存在伴隨對生命、身體、自由的一定程度以上的危險的暴力、脅迫，便不能評價為竊取?！蔽覈谭▽寠Z行為規(guī)定為獨立的犯罪類型，所以，對搶奪行為必須認定為搶奪罪，而不能視不同情形認定為盜竊罪與搶劫罪。這便產(chǎn)生了以下問題：如何厘定搶奪罪與盜竊罪、搶劫罪的界限？本文僅論述搶奪罪與盜竊罪的界限。（二）刑法理論的傳統(tǒng)觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。但是，根據(jù)這兩個傳統(tǒng)定義的字面含義，基本上不可能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。因為“秘密竊取”意味著“乘人不備”；反過來說，“乘人不備”也具有秘密性。事實上，將“乘人不備”稱作盜竊特征的，也并不罕見。例如，舊中國最高法院1933年上字第1334號判例指出："……搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公然奪取，自應(yīng)構(gòu)成竊盜罪?！睗裨偃纾械膶W(xué)者指出：“行為秘密是指‘乘人不備'，亦即，乘人不知不覺之際，以秘密或隱密的方法行之?！?所以，不可能通過“秘密竊取”與“乘人不備”區(qū)別盜竊與搶奪行為?；蛟S傳統(tǒng)定義包含以下含義：秘密竊取時，被害人一般不能立即發(fā)現(xiàn)；而乘人不備搶奪時，被害人一般能夠立即發(fā)現(xiàn)，所以，傳統(tǒng)的搶奪定義還有“公然”二字。這似乎意味著：盜竊時，秘密性的持續(xù)時間較長；搶奪時，秘密性的持續(xù)時間較短。司法實踐中也存在按秘密性持續(xù)的長短區(qū)分盜竊與搶奪的做法。例如，甲與乙經(jīng)預(yù)謀后，在被害人A駕駛轎車在馬路上緩慢行駛時，甲突然竄到A的車前，佯裝被車撞傷。待A下車觀看時，乙乘機將轎車后座門打開，將A放在后座位上的提包拿走；在A追趕乙時，甲乘機逃跑。某檢察院以盜竊罪起訴甲和乙，某人民法院以“甲乙行為的秘密性差一點”為由，認定甲乙的行為構(gòu)成搶奪罪。所謂的“秘密性差一點”，大體上是指秘密性的持續(xù)時間較短?？墒牵@種區(qū)分標準的妥當(dāng)性值得懷疑。例如，在公共汽車上扒竊的行為人，一般是在汽車即將到站時扒竊，待汽車到站開門時，立即下車逃走。這種行為的秘密持續(xù)時間并不長，可司法實踐沒有爭議地認定為盜竊罪。再如，一些順手牽羊式的盜竊，其秘密性的持續(xù)時間也可能很短暫，但均被認定為盜竊罪。所以，無論如何解釋有關(guān)盜竊與搶奪的傳統(tǒng)定義，都難以承認傳統(tǒng)定義的合理性。（三）正因為如此，許多教科書刪除了搶奪罪定義中的“乘人不備”一詞，形成了如下定義：盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指公然奪取公私財物的行為。矣?據(jù)此，盜竊行為是秘密竊取財物，搶奪行為是公開取得財物。正如有的教科書所言：搶奪罪“是指以非法占有為目的，不使用人身強制方法，公然奪取數(shù)額較大的公私財物的行為。……所謂不使用人身強制方法，是指不采取暴力、脅迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不備而奪取財物。所謂公然奪取，是指采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，公開奪取被害人的財物?！笨墒牵歉`行為，也是采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，為什么就不成立搶奪罪呢？所以，刪除“乘人不備”字樣的搶奪罪定義，仍然不能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。不僅如此，將盜竊與搶奪的區(qū)別歸結(jié)為秘密與公開的區(qū)別，還存在諸多問題。（四）假定通說所稱的“秘密與公開”的區(qū)別，在于行為的客觀面不同，即盜竊罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為秘密竊取他人財物，搶奪罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為公開取得他人財物，那么，這種觀點是難以成立的（如后所述，通說也并不持此觀點）。因為社會生活中存在大量行為人自以為沒有被所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，但事實上所有人、占有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動的情形。例如，身強體壯的甲男人室盜竊時，被害人A女一人在家。甲人室時即被A發(fā)現(xiàn)，但A因擔(dān)心遭受更大的侵害而沒有阻攔甲的行為，只是暗中密切注視著甲的一舉一動，甲取得財物后逃離現(xiàn)場。對于這樣的行為，沒有任何爭議地認定為盜竊罪?？墒?，行為人的客觀行為并不具有秘密性。這說明盜竊行為并不要求客觀上具有秘密性。再以具體案件為例。甲為在火車站站臺上看見一剛下車的旅客乙女帶著3個小孩，旁邊放著6件行李，便上前詢問是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲將乙的4件行李扛出車站，乙付給甲10元人民幣作為報酬。甲扛著4件行李出站后，乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內(nèi)出示車票，同時密切注視著己出站的甲。甲見乙仍在出站口內(nèi)，在明知乙注視著自己的情況下，將行李扛走。在本案中，乙并沒有將行李處分給甲占有的行為與意識；甲身扛行李時，只是乙的占有輔助者。換言之，即使甲身扛行李，該行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行為不可能成立侵占罪。另一方面，乙將行李交給甲時，甲也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認定乙將行李交給甲是基于認識錯誤的財產(chǎn)處分行為。因此，甲的行為不成立詐騙罪。甲沒有實施任何奪取行為，也不可能成立搶奪罪。概言之，甲的行為成立盜竊罪，但甲的行為并不具有秘密性。既然不可能從客觀行為秘密與否區(qū)分盜竊與搶奪，那么，更不可能從主客觀兩方面秘密與否區(qū)分盜竊與搶奪。詳言之，如果認為，盜竊罪的成立，既要求行為在客觀上具有秘密性，也要求行為人認識到自己在秘密竊取他人財物，搶奪罪的成立，既要求行為在客觀上具有公開性，也要求行為人認識到自己在公開取得他人財物，則更不具有合理性。（五）正因為不可能要求盜竊罪在客觀上具有秘密性，所以，將盜竊與搶奪的區(qū)別歸納為“秘密與公開”的區(qū)別的教科書，都只要求“秘密與公開”的區(qū)別僅存在于行為人主觀認識之中。如有的教科書指出：“'秘密’是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪一一引者注），而應(yīng)認定為搶奪罪?！盵10]據(jù)此，只要行為人主觀上認識到自己在秘密竊取他人財物，就屬于盜竊；如果行為人認識到自己在公開取得他人財物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。但這種通說存在以下問題：首先，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。因為通說都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時認為，只要行為人主觀上自認為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的客觀要件中承認盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認識到自己在秘密竊取。但許多教科書混淆了主觀要素與客觀要素。其次，根據(jù)通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當(dāng)行為人自認為所有人、占有人沒有發(fā)覺時就成立盜竊罪，當(dāng)行為人認識到所有人、占有人發(fā)覺時就成立搶奪罪。如持通說的人指出：“一般情況下，應(yīng)根據(jù)行為人主觀上對自己取得財物行為方式的認識來判斷，如果行為人自認為自己奪取財物是在財物主人明知的狀態(tài)下進行的，即使事實上財物主人并不知道行為人的取財行為，仍構(gòu)成搶奪罪。例如，行為人奪走主人的財物，自認為主人已發(fā)現(xiàn)，但主人正在睡覺，對奪取財物之事并未知覺，這仍構(gòu)成搶奪罪。如果行為人自以為采取主人不知道的秘密方式取走財物，即使主人事實上已發(fā)覺，也仍構(gòu)成盜竊罪?！盵11]這種觀點實際上是僅以行為人的主觀認識內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪：不管客觀上是秘密取得還是公開取得，只要行為人自認為秘密取得他人財物就成立盜竊罪，只要行為人自認為公開取得他人財物就構(gòu)成搶奪罪。本文不能接受這種主觀主義的觀點。（1）這種觀點顛倒了認定犯罪的順序。認定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，先考察客觀行為的性質(zhì)，再考察行為人是否存在可以將該客觀行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人的主觀要素，而不是相反。（2）這種觀點導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的客觀構(gòu)成要件沒有任何區(qū)別，這是難以被人理解的。因為各國刑法（包括我國刑法在內(nèi)）對取得型財產(chǎn)罪的類型區(qū)別，都是以客觀行為的區(qū)別為標準的，而上述觀點完全抹殺了盜竊與搶奪的客觀行為區(qū)別。（3）這種觀點也不符合主觀要件與客觀要件的關(guān)系，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀故意認識內(nèi)容不同”的不合理局面。再次，實踐中完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺。換言之，行為人既可能認為所有人、占有人等發(fā)覺了自己的非法取得行為，也可能認為所有人、占有人等沒有發(fā)覺自己的非法取得行為。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)。因為通說認為客觀上是否秘密，并不決定盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別，只要行為人自認為采取不被他人發(fā)覺的方式取得財物的就是盜竊罪?？墒?，當(dāng)行為人認識到自己的行為既可能被人發(fā)覺也可能不被人發(fā)覺時，便既成立盜竊罪也成立搶奪罪，或者說無法區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。于是，持通說觀點的人指出：“有些時候，行為人主觀上對自己行為性質(zhì)的認識是不確定的，這種不確定是指行為人并沒有判斷出財物主人對其奪取財物的行為是否知覺，行為人的主觀心理就是主人知覺便奪取財物，主人不知覺便竊取財物。例如，行為人欲竊取一倉庫的財物，實施取財之前，發(fā)現(xiàn)倉庫門衛(wèi)房中有一更夫，就把門衛(wèi)房的門在外面鎖上，然后開始取走倉庫內(nèi)的財物。行為人的主觀心理就是，如果更夫沒有發(fā)覺，他的行為即是竊取，如果更夫發(fā)現(xiàn)了，他的行為就是搶奪。這種情況下應(yīng)如何認定，筆者認為，應(yīng)根據(jù)客觀情形加以認定，把實際的客觀情形推定為行為人的主觀認識內(nèi)容，也就是如果行為人取走財物時更夫已經(jīng)發(fā)覺，不論行為人是否知道更夫已發(fā)覺，均應(yīng)認定搶奪罪?！盵12]不難看出，這種觀點有自相矛盾之嫌:一方面主張以行為人是否自認為不被所有人、占有人發(fā)覺為標準區(qū)分盜竊罪與搶奪罪；另一方面，在行為人認識到兩種可能性時，乂主張以客觀行為是否公開為標準區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。人們不禁要問：為什么當(dāng)行為人自認為其取得行為具有秘密性時，就認定為盜竊，而不考慮客觀行為是否秘密？為什么當(dāng)行為人不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺時，卻乂要以客觀行為是否秘密為標準區(qū)分盜竊與搶奪？最后，僅憑行為人“自認為”秘密或公開決定犯罪性質(zhì)，必然導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分不具有客觀標準；在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的隨意性。誠然，在一些案件中，有證據(jù)證明行為人是否認識到了自己行為的秘密性與公開性，但在許多案件甚至大多數(shù)案件中，行為人是否認識到自己行為的秘密性或公開性，只能憑借行為人的口供。結(jié)局，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，取決于行為人如何交待。而且，行為人的口供可能經(jīng)常發(fā)生變化，這可能導(dǎo)致不同審級的法官根據(jù)行為人的口供變化認定為不同的犯罪。這并不是一種可以令人接受的理想狀態(tài)。（六）如前所述，由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說指出：“秘密竊取是指行為人采用自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認定。”［13］“所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認為采用的是不使被害人發(fā)覺的方法取得并且占有公私財物的行為。秘密竊取的實質(zhì)在于行為人自認為行為是隱密的，暗中的，至于事實上是否隱秘、暗中，不影響行為的性質(zhì)。所以，秘密竊取，不以必須在暗中竊取或在被害人不知曉的情況下取得財物為必要條件?！保?4］可是，這種觀點除存在前述缺陷外，還存在如何使主客觀相一致的重大問題。在大陸法系國家刑法理論中，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件的客觀要素之間的關(guān)系是較為復(fù)雜的問題。但可以肯定的是，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容是一致的，換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制著故意的內(nèi)容。一方面，凡屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實，就必然屬于故意的認識與意志內(nèi)容［15］如就故意殺人既遂而言，其客觀要素是殺人行為人死亡，與此相對應(yīng)，故意內(nèi)容是認識到自己的行為會致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結(jié)果。［16］再如，搶劫罪是以暴力、脅迫方法強取他人財物的行為，所以，行為人必須認識到自己客觀上實施了暴力、脅迫方法以及強取財物的行為。［17］另一方面，凡是不屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實，就不可能成為故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容。例如，死亡不是傷害罪的客觀要素，所以，傷害罪的故意內(nèi)容不包含對死亡結(jié)果的認識。詐騙罪、敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件沒有秘密性的要求，所以，詐騙罪、敲詐勒索罪的故意內(nèi)容不包含對秘密性的認識。我國刑法理論雖然沒有普遍采用“構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容”的表述，但一直肯定主客觀相統(tǒng)一的原則。根據(jù)這一原則，成立犯罪不僅要求行為符合主觀與客觀方面的要件，而且要求這兩個要件（事實）之間具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性突出地表現(xiàn)為，在故意犯罪的情況下，行為人必須明知犯罪客觀方面的構(gòu)成事實，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；易言之，對于犯罪構(gòu)成客觀方面的事實，行為人必須有認識，否則就阻卻故意。就既遂的故意犯而言，行為人的故意內(nèi)容與客觀構(gòu)成事實是完全一致的。如果二者不一致，要么不可能成立既遂的故意犯（如希望的死亡結(jié)果沒有發(fā)生，僅成立故意殺人未遂），要么屬于事實認識錯誤（如明知是人而實施殺害行為，但事實上打死了人身邊的狗）。但是，關(guān)于盜竊罪的秘密竊取的通說則讓人難以理解：通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面乂要求行為人必須“自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”；換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊，那么，主觀上就可以表現(xiàn)為認識到自己是在公開盜竊。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著，一方面，行為人不必認識到客觀構(gòu)成事實（不必認識到公開盜竊），另一方面，行為人必須認識到客觀構(gòu)成事實之外的內(nèi)容（必須認識到秘密竊?。Ｓ谑?，出現(xiàn)了兩個問題：其一，對客觀構(gòu)成事實沒有認識，不可能成立既遂的故意犯，但通說卻認為成立盜竊既遂，這是不能自圓其說的。其二，“自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”成為主觀的超過要素，即在行為人自認為自己在秘密竊取他人財物時，不要求客觀上存在與之相應(yīng)的秘密竊取事實。這也是難以令人接受的。既然盜竊罪在客觀上可以表現(xiàn)為秘密竊取，就沒有理由要求“自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”這種主觀的超過要素。因為這種主觀要素，并不是像“非法占有目的”那樣，具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機能；換言之，如后所述，“自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”這種主觀的超過要素，并不具有區(qū)分盜竊罪與非罪、盜竊罪與搶奪罪的機能。既然如此，就不能要求行為人“自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物”。[18]（七）根據(jù)前面引用的通說觀點，如果行為人客觀上公然取得他人財物，且認識到自己公然取得他人財物的，就構(gòu)成搶奪罪。同樣，在司法實踐中，只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認定為搶奪罪。盜竊與搶奪的關(guān)系，似乎屬于A與非A的關(guān)系：只要不成立盜竊，就必然成立搶奪。換言之，人們只是確定了盜竊罪的構(gòu)成要件，而沒有確定搶奪罪的構(gòu)成要件?；蛘哒f，人們只是認為秘密竊取他人財物的，才構(gòu)成盜竊，卻并沒有仔細思考公開取得他人財物的行為，是否構(gòu)成“搶奪”。例如，有人指出：“盜竊罪的秘密竊取行為必須能貫穿整個取得財物的全過程，如果行為人先是秘密竊取，但是在還沒有既遂之前，即控制財物之前，已經(jīng)被受害人發(fā)覺，行為人進而將竊取行為轉(zhuǎn)化為公然搶奪行為，則應(yīng)認定為搶奪罪。例如，被告人張某從窗戶潛入劉某家中企圖竊取財物。劉某聽見房內(nèi)有響聲，于是便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁體弱，家無鄰居，乂擔(dān)心身體受害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張別拿走東西。張初感驚慌，當(dāng)意識到劉家無鄰居，劉年老體弱，不會把他怎樣后，對劉某的央求毫不理睬，旁若無人繼續(xù)翻箱倒柜，最后拿走人民幣2000余元。在本案中，被告人在劉某發(fā)覺其之前，其行為仍屬盜竊性質(zhì)，但是在物主已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其行為后，被告人公然拿走人民幣2000余元，這時被告人的行為已經(jīng)從秘密竊取轉(zhuǎn)化為公開搶奪，應(yīng)認定搶奪罪?！盵19]其實，盜竊罪與搶奪罪并非A與非A的關(guān)系，各自具有自己獨立的構(gòu)成要件;不符合盜竊罪的行為并不當(dāng)然符合搶奪罪的構(gòu)成要件。在上例中，張某的行為自始自終都表現(xiàn)為一種平和的方式，被害人劉某的發(fā)覺并沒有引起張某客觀行為的任何變化，既然如此，張某的客觀行為性質(zhì)就仍然是盜竊。令人百思不得其解的是，為什么被害人發(fā)覺了行為人的行為后，行為人的盜竊行為就自動轉(zhuǎn)化為搶奪？這也是通說沒有回答的問題。（八）如前所述，德國、日本等國刑法并沒有規(guī)定搶奪罪，而是視搶奪的不同情形分別認定為盜竊罪與搶劫罪?；蛟S有人認為，德國、日本刑法理論與審判實踐不要求盜竊罪具有秘密性，是因為德國、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪；我國刑法規(guī)定了搶奪罪，所以要求盜竊罪具有秘密性。例如，有學(xué)者在比較了各國刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定后指出：“必須在立法上和理論上強調(diào)‘行為具有秘密性’是盜竊行為的本質(zhì)特征。因此，在刑事立法上規(guī)定盜竊罪的手段時，要充分考慮到盜竊罪與其他財產(chǎn)犯罪的界限問題，尤其是與搶奪罪的界限問題。中國刑法典中規(guī)定有搶奪罪，因而在考慮盜竊罪的手段時，就應(yīng)考慮到盜竊罪與搶奪罪的犯罪手段的聯(lián)系與本質(zhì)區(qū)別。從共同性上來分析，與搶劫、詐騙比較，盜竊與搶奪有一個共同特征：行為人盜取財物都違背了所有人或持有人的意思，同時未對所有人或持有人使用暴力或脅迫；而二者的本質(zhì)區(qū)別，筆者認為，即在于盜竊手段具有'行為秘密性’的本質(zhì)特征，而搶奪罪的犯罪手段則不具有這種屬性?！薄霸诒I竊罪中，行為的秘密性是相對的，這種相對性表現(xiàn)在行為人在主觀上是自認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的，而在客觀上是否被人發(fā)覺則非所問?！盵20]可是，這種觀點存在如下疑問：首先，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪”的問題。從字面解釋的角度來看，如果說公開取得他人財物的不符合“盜竊”的字面含義，那么，公開取得他人財物的也并不當(dāng)然符合“搶奪”的字面含義。換言之，主張盜竊與搶奪的區(qū)別在于秘密與公開的區(qū)別的觀點，充其量可以在文理上尋找出盜竊必須秘密竊取的理由，但這一理由并不表明公開取得他人財物就當(dāng)然屬于“搶奪”。蔡樞衡先生曾指出：“搶奪實是強奪、剽掠或搶虜?shù)母爬?，而含義不盡相同。搶者，突也。突者，猝也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得。特點在于搶者出其不意或乘其不備；被搶者措手不及。取得雖非平穩(wěn)，究未行使威力，顯不同于強盜，亦有異于竊盜，情節(jié)在強竊之間，頗與恐嚇相當(dāng)，但有用智、用力之別。故其處罰亦重于竊盜而輕于強盜。”［21］由此可見，并非只要行為具有公開性就成立搶奪。換言之，以“平穩(wěn)”的方式取得財物的，即使具有公開性，也并不當(dāng)然屬于搶奪。依據(jù)論理解釋，也不能得出公開取得財物的行為均屬于搶奪的結(jié)論。例如，擴大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋等，都不可能得出公開取得財物的行為構(gòu)成搶奪的結(jié)論。盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的關(guān)系，所以，體系解釋方法也不可能得出公開取得財物的行為構(gòu)成搶奪的結(jié)論。再來考察歷史解釋方法可能得出的結(jié)論。舊中國1928年刑法既規(guī)定了搶奪罪，也規(guī)定盜竊罪，其關(guān)于盜竊罪的第337條第1款規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金?！逼渲械摹叭　辈⒉幌抻诿孛芨`取。舊中國最高法院1943年上字第2181號判例指出：“搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免于暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別?！逼渲械摹奥尤　?、“掠奪”、“不免于暴行”的表述，都意味著只有某種行為能夠被評價為“掠取”、“掠奪”時，才可能構(gòu)成搶奪。［23］此外，與德國、日本刑法及其審判實踐的比較，也不能得出公開取得他人財物構(gòu)成搶奪罪的結(jié)論。誠然，德國、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，所以，公開取得他人財物的，認定為盜竊罪或搶劫罪。但這并不意味著在刑法規(guī)定了搶奪罪的我國，公開取得他人財物的，都必須認定為搶奪罪。因為在刑法規(guī)定了搶奪罪的情況下，搶奪罪是介于盜竊與搶劫之間的行為，而不是將盜竊罪中的公開盜取規(guī)定為搶奪罪；也正因為如此，在沒有規(guī)定搶奪罪的德國、日本，對搶奪行為視情形分別認定盜竊罪與搶劫罪，而非一概認定為盜竊罪。另一方面，盜竊與搶劫的區(qū)別不在于秘密與否（秘密搶劫也是具有可能性的），盜竊與搶奪的區(qū)別也便不在于秘密與否。其次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題：在刑法規(guī)定了搶奪罪的情況下，是將以平和手段公開取得他人財物的行為評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適？例如，刑法第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！比绻麑⒐_取得他人財物的行為都評價為搶奪，那么，攜帶兇器卻乂以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這是人們難以接受的。例如，被害人A在自己家里的三樓陽臺上掏錢包時，不慎使錢包掉在樓下馬路上。A立即讓妻子B下樓取錢包，自己在陽臺上看著錢包。攜帶管制刀具的被告人甲看見馬路上的錢包欲撿起時，A在樓上喊:“是我的錢包，請不要拿走?！奔茁犚夾的喊聲后，依然不慌不忙地拿走錢包。如果因為甲的行為具有公開性而認定甲的行為屬于搶奪錢包，那么，對甲便應(yīng)認定為攜帶兇器搶奪，進而認定為搶劫罪。這恐怕不具有合理性。[24]即使通說以其他理由否認甲的認定成立搶劫罪，但在其他類似案件中，通說必然導(dǎo)致擴大搶劫罪的范圍。再次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。在我國，盜竊行為并不限于竊取有體物，而是包括竊取無體物乃至財產(chǎn)性利益的情形；［25］而搶奪罪只能奪取有體的動產(chǎn)，不可能奪取無體物與財產(chǎn)性利益。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那么，對于行為人公開使用復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失的，都認定為搶奪罪。［26］這是不可思議的。乂次，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮主客觀內(nèi)容的關(guān)系問題。如果將行為人的主客觀內(nèi)容綜合起來進行考察，可以發(fā)現(xiàn)以下四種情形：（1）行為在客觀上是秘密竊取，行為人也認識到自己在秘密竊取。在這種情形下，主客觀是完全統(tǒng)一的，成立盜竊罪當(dāng)無疑問。（2）行為在客觀上是公開取得，行為人卻認為自己在秘密竊取。根據(jù)通說，這種行為仍然成立盜竊罪。但如上所述，通常沒有回答如下問題：為什么客觀上公開取得他人財物時，也要求行為人認識到自己在秘密竊??？為什么要求行為人認識到客觀上并不存在的事實？（3）行為在客觀上是公開取得他人財物，行為人也認識到自己在公開取得他人財物。根據(jù)通說，這種行為成立搶奪罪。如后所述，只要取得財物的行為具有公開性就成立搶奪罪的觀點，大有商榷的余地。（4）行為人在客觀上是秘密取得他人財物，行為人卻認為自己是在公開取得。按照通說的觀點，這種情形屬于客觀上符合盜竊罪的特征，主觀上卻是搶奪罪的故意。換言之，行為人自認為自己是在搶奪他人財物時，具有搶奪罪的故意；而其客觀上表現(xiàn)為秘密取得他人財物，符合盜竊罪的特征。果真如此，這種跨越了不同構(gòu)成要件的認識錯誤，應(yīng)當(dāng)屬于抽象的事實認識錯誤?？墒?，一方面，通說從來不認為這種情況屬于抽象的事實認識錯誤，更沒有運用抽象的事實認識錯誤的處理原則來解釋這種現(xiàn)象。另一方面，即使按照抽象的事實認識錯誤來處理這種現(xiàn)象，只會導(dǎo)致案件的處理過于復(fù)雜。這不僅因為理論上對抽象的事實錯誤的處理原則存在爭議，而且還因為盜竊罪與搶奪罪的法定刑基本相同，很難區(qū)分重罪與輕罪。結(jié)局必然導(dǎo)致處理上的混亂。最后，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮從其他角度區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的可能性（這一點后面將論述）。事實上，即使在刑法規(guī)定了搶奪罪的地區(qū)，也可能認為盜竊行為不限于秘密竊取。例如，舊中國1928年刑法就規(guī)定了搶奪罪，但當(dāng)時的刑法理論也并不一概將盜竊限定為秘密竊取。如有學(xué)者指出：“竊盜，指奪取他人財物之行為而言。所謂奪取，即喪失他人之所持有，而移入自己所持有是也?！盵27]再如，我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了搶奪罪，但許多學(xué)者依然認為盜竊行為不要求秘密竊取。如林山田教授指出：“竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以當(dāng)之，并不以系乘人不知不覺，且以秘密或隱密之方法為必要。因此，動產(chǎn)之所有人或持有人雖于行為人竊取時有所知覺，或行為人之竊取行為并非秘密或隱密，而系另有他人共見之情況，均無礙竊取行為之成立，而構(gòu)成竊盜罪。”[28]張麗卿教授在論述盜竊罪的客觀構(gòu)成要件時指出：“對于破壞持有的手段，并不要求必須‘秘密行之’?！`取只要是以非暴力的手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公然，和持有的被破壞無關(guān)。因此，持有人雖于行為人竊取時有所知覺，竊取行為雖非秘密或隱密，乘他人對物的一時支配力松弛之際，即使在有人看見的情況下，均無礙竊取行為的成立?！保?9］曾淑瑜在論述盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區(qū)別時也指出：“‘密行’并非界定竊盜罪及搶奪罪、強盜罪之主要不同所在，毋寧認為竊取是使用非暴力之手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人之意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公眾，和持有的被破壞無關(guān)。因此，乘他人對物一時支配松弛之際，即使在有人共見之情況下，均無礙竊取行為之成立?！保?0］盡管臺灣地區(qū)有學(xué)者認為盜竊行為僅限于秘密竊取，但可以肯定的是，上述持盜竊行為不限于秘密竊取的學(xué)者，不可能否認盜竊與搶奪存在區(qū)別。這說明，刑法理論完全可以在秘密與否之外尋求盜竊罪與搶奪罪的界限。（九）我國刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定，雖然有自己的立法淵源，［31］但從立法背景來看，不排除我國刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定借鑒了蘇聯(lián)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定。但是，我國刑法理論與司法實踐關(guān)于盜竊罪與搶奪罪區(qū)別的解釋，實際上未必與蘇聯(lián)和俄羅斯的解釋相同。1926年制定的《蘇俄刑法典》第162條規(guī)定：“秘密竊取他人財物（偷竊），依照下列規(guī)定處斷：……”第165條規(guī)定：“當(dāng)財產(chǎn)的所有人、使用人或管理人在場時，公然竊取他人財產(chǎn)而未使用暴力（搶奪）的，處一年以下剝奪自由。實施上述行為，并使用暴力的，處三年以上剝奪自由?！钡?66條規(guī)定：“秘密或公開竊取勞動農(nóng)民和牧民的馬匹或其他大牲畜的，處五年以下剝奪自由?！钡?66條規(guī)定：“秘密或公開竊取發(fā)火武器（打獵用的和小口徑的發(fā)火武器除外）及其彈藥的行為，不符合本法典第59條規(guī)定的要件的，處五年以下剝奪自由?！?947年6月4日蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團通過的《關(guān)于加強保護公民個人財產(chǎn)》的法令第1條規(guī)定：“偷盜，即公開或者秘密地竊取公民個人財產(chǎn)的，判處五年以上六年以下在勞動改造營中的監(jiān)禁。”但大體可以肯定的是，1960年以前的蘇俄刑法，只是在某些場合將盜竊區(qū)分為秘密盜竊與公開盜竊，這種秘密盜竊與公開盜竊之別，并不一定意味著盜竊與搶奪之別。1960年的《蘇俄刑法典》分別規(guī)定了秘密盜竊公共財產(chǎn)（偷竊）（第89條）與公開盜竊公共財產(chǎn)（搶奪）（第90條）、秘密盜竊公民個人財產(chǎn)（第144條）與公開盜竊公民個人財物（第145條）的犯罪；與此同時，第90條與第145條對“使用暴力實施搶奪”的，規(guī)定了較重的法定刑?，F(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條將偷竊定義為“秘密竊取他人財產(chǎn)”，第161條將搶奪定義為“公開奪取他人財產(chǎn)”。其第161條將“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用這種暴力相威脅”規(guī)定為搶奪罪法定刑升格的條件之一。俄羅斯刑法理論認為，“搶奪犯為了增加搶奪的強度或壓制受害人或其他人的反抗還往往對他們使用暴力。這一情節(jié)使搶奪的社會危害性更大?！薄皳寠Z時的身體暴力可以表現(xiàn)為毆打，打擊，造成擦傷、紫血斑、血腫，向后扭手、摔跌方法、空手道和其他單人打斗方法、捆綁手腳等造成身體疼痛，這種暴力強化了侵害所有權(quán)和過程，使公開奪取財產(chǎn)容易得逞。審判實踐把諸如使腳絆把受害人絆倒、把受害人掀翻在地、抓斗、扯婦女的耳環(huán)并傷害耳垂，暴力剝奪或限制行動或行為自由等攻擊性行為定為暴力搶奪?！盵32]這也表明，在1960年的《蘇俄刑法典》與現(xiàn)行的俄羅斯刑法中，搶奪也可能包括暴力、脅迫行為，因此與我國刑法理論的通說所理解的搶奪罪范圍并不等同。由此看來，即使在前蘇聯(lián)與現(xiàn)在的俄羅斯，盜竊與搶奪的區(qū)別也并不僅僅在于行為是否具有秘密性。（十）如上所述，盜竊罪與搶奪罪并非A與非A的關(guān)系，但是，當(dāng)一種非法奪取公私財物的行為，不符合盜竊、搶奪以外的其他犯罪的構(gòu)成要件時，事實上不可能以法無明文規(guī)定不為罪為由而宣告無罪。因為既然非法秘密竊取他人財物的行為成立盜竊罪，非法公開取得他人財物的行為就不可能無罪。所以，現(xiàn)在的問題是，是維持“只要不是秘密竊取的，就認定為搶奪罪”的通說，還是倒過來，“只要不構(gòu)成搶奪罪的，就認定為盜竊罪”？換言之，究竟是應(yīng)當(dāng)擴大搶奪罪的范圍，還是取消盜竊罪的秘密竊取的限制？本文主張的是，對不能評價為“搶奪”的以平和手段取得他人財物的行為，不論公開與否，均應(yīng)以盜竊罪論處。盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔沟帽I竊罪與挪用資金罪相區(qū)別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務(wù)侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區(qū)別，因為詐騙罪（盡管采取了平和的手段）與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財物的；“采取平和的手段”使得盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪相區(qū)別，因為后幾種犯罪都使用了暴力、脅迫或者其他強制手段（如后所述，搶奪屬于對物暴力行為）；“將他人占有的財物轉(zhuǎn)移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務(wù)侵占罪中的狹義的侵占行為）相區(qū)別，因為侵占罪是將自己占有的財物非法據(jù)為己有，或者將脫離他人占有的財物據(jù)為己有；“轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪相區(qū)別，后兩種犯罪并不是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，而是毀棄財產(chǎn)；上述盜竊罪的定義不要求利用職務(wù)上的便利，因而也可以與職務(wù)侵占罪相區(qū)別。這個定義，事實上使盜竊罪成為侵犯財產(chǎn)罪的兜底規(guī)定，即凡是值得科處刑罰的非法取得他人財產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的，一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。從文理解釋的角度來看，認為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問。古代刑法，把侵犯財產(chǎn)的犯罪都叫做“盜”?！稌x書?刑法志》說：“取非其物謂之盜”?！短坡?賊盜》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取皆為盜”。其疏議解釋說：“公取，謂行盜之人公然而??；竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜”。古代刑法的“盜”包含秘密竊取與公然取得他人財物。后來將秘密竊取行為從“盜罪”中分離出來，形成了“竊盜”概念?；蛟S可以認為，在“竊盜”概念中，“竊”是修飾“盜”的，進而使竊盜與強盜相區(qū)別。可是，現(xiàn)行刑法使用了“盜竊”概念，而非“竊盜”；“竊”并非用于修飾“盜”，而是與“盜”具有等同意義的概念。所以，在現(xiàn)代漢語中，“盜取”、“竊取”、“盜竊”的含義完全相同。既然如此，從文理上來說，就沒有必要將盜竊限定為秘密竊?。ǜ`盜）。況且，既然刑法理論已經(jīng)完全承認盜竊可以表現(xiàn)為客觀上的公開盜竊，那就表明，刑法理論事實上承認了公開盜竊。從事實上看，公開盜竊的情形大量存在?！袄缭诠财嚿?、集貿(mào)市場明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而‘公然’實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞他人，趁機取得他人財物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監(jiān)控設(shè)備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進行的，但不失為其為竊取?！盵33]既然如此，刑法理論就必須面對現(xiàn)實，承認公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質(zhì)決定的。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，即違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有。一方面，盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有；另一方面，盜竊行為建立了新的占有，使行為人或第三者具有類類似所有人的地位。［34］而行為是否具有秘密性，并不宜接決定是否存在排除占有與建立占有的事實。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現(xiàn)排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密與否，并不影響盜竊罪的成立。（十一）那么，究竟應(yīng)如何區(qū)分盜竊與搶奪呢？我們似乎可以從搶奪罪的立法沿革中找出答案。1928年刑法第343條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有而搶奪他人所有物者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死或重傷者，比較故意傷害罪從重處斷?！?935年刑法第325條規(guī)定：意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產(chǎn)者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死者，處無期徒刑或者七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。”臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法第325條的規(guī)定也是如此。規(guī)定了搶奪罪的還有泰國刑法，其第336條規(guī)定：“當(dāng)場奪取他人財物的是搶奪罪，處五年以下有期徒刑，并處一萬銖以下罰金。搶奪致使他人身心傷害的，處二年至七年有期徒刑，并處四千至一萬四千銖罰金。搶奪致使他人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處六千至二萬銖罰金。搶奪致使他人死亡的，處五年至十五年有期徒刑，并處一萬至三萬銖罰金?！毙谭槭裁磳寠Z罪規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒有對盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯？這顯然是因為，搶奪行為通?？赡苤氯藗觥Ｈ绻麚寠Z行為不可能致人傷亡，刑法就沒有必要、也不可能規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。例如，沒有任何國家的刑法規(guī)定了盜竊致死傷罪，因為盜竊行為本身不可能致人傷亡。任何國家的刑法都規(guī)定了搶劫致死傷罪，因為搶劫行為通?？赡苤氯藗??？墒?，搶奪罪并不等同于搶劫，即搶奪行為并不使用暴力、脅迫或者其他足以壓抑被害人反抗的強制行為，既然如此，搶奪罪何以可能致人傷亡呢？這是因為，“搶奪雖未以實施強暴脅迫為其實質(zhì)，然既乘人不備而掠奪之，則掠奪之際，容有害及人之身體或健康者，條文于因而致人于死或重傷者，特設(shè)加重其刑之規(guī)定，亦出于必要耳?！盵35]換言之，搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及強取財物的行為可能致人傷亡。所以，要求介于盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對物暴力致人傷亡。我國現(xiàn)行刑法雖然沒有對搶奪罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯，但規(guī)定了情節(jié)嚴重與情節(jié)特別嚴重的情形，在本文看來，其中的“情節(jié)特別嚴重”包含致人重傷、死亡的情形。最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“實施搶奪公私財物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”[36]但這一解釋未必妥當(dāng)。例如，根據(jù)刑法規(guī)定，倘若行為人在搶奪數(shù)額巨大財物的同時具有其他特別嚴重情節(jié)，便應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；可是，根據(jù)司法解釋，如若行為人在搶奪數(shù)額巨大財物的同時過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規(guī)定定罪處罰，由于搶奪數(shù)額巨大財物的法定刑重于過失致人死亡罪，于是只能按照搶奪罪判處3年以上10年以下有期徒刑。這顯然不協(xié)調(diào)。再如，根據(jù)刑法規(guī)定，單純搶奪數(shù)額巨大財物的，便應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；可是，根據(jù)司法解釋，如若行為人在搶奪數(shù)額較大財物的同時過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規(guī)定定罪處罰，由于過失致人死亡罪的法定刑重于搶奪數(shù)額較大財物的法定刑，于是只能按照過失致人死亡罪判處3年以上7年以下有期徒刑。這顯然不妥當(dāng)。反之，如果認為搶奪罪中的“情節(jié)特別嚴重”包含搶奪行為過失致人重傷、死亡的情形，則有利于實現(xiàn)罪刑均衡。換言之，現(xiàn)行刑法關(guān)于搶奪罪的情節(jié)加重的規(guī)定，事實上也包括了搶奪行為致人傷亡的情形。所以，依然可以認為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。當(dāng)然，由于搶奪行為并不直接對人使用嚴重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之，只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。那么，何種搶奪行為具有致人傷亡的可能性呢？顯然，必須同時具備兩個條件：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。直截了當(dāng)?shù)卣f，必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財物；其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強奪行為。例如，在他人手提或身背提包時，行為人突然使用強力奪取提包的，由于可能導(dǎo)致他人摔倒進而造成傷亡，故應(yīng)認定為搶奪罪。再如，行為人使用強力奪取他人佩戴的耳環(huán)、項鏈等首飾的，可能致人傷亡，得認定為搶奪罪。乂如，在被害人將財物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物的，因為可能導(dǎo)致騎車人摔倒進而造成傷亡，宜認定為搶奪罪。還如，行為人用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認定為搶奪罪（如下所述，單純轉(zhuǎn)移他人視線，乘機取得財物的，宜認定為盜竊罪）。反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。首先，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包?？吹竭@一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經(jīng)離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪?；谕瑯拥睦碛桑铝邪讣苏J定為盜竊罪：（1）犯罪嫌疑人呂某伙同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內(nèi)。其同伙從背后拍拍正在用餐的被害人鐘某的肩膀，讓她看一則廣告。呂某乘鐘某扭頭看廣告之際，乘機拿走鐘某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手機一部（價值人民幣2471元）后逃走。（2）某日，王某走進一手機店，對店老板劉某說想買一部手機，劉某遂從柜臺里取出一部手機，交給王某，［37］王某觀摩許久后，趁劉某沒注意，拿著手機沖出手機店，劉某追出，但未能追上。經(jīng)鑒定，該手機價值1300元人民幣。（3）甲、乙二人以及其他許多乘客都在公交車站候車，乙的BP機突然響起（預(yù)謀地），乙環(huán)顧四周后，便對站在身邊的甲說，“你看周圍沒有公共電話，我這乂有個傳呼急需回，能否把你的手機借我用一下”。甲也看了一下周圍確實沒有公用電話，便把手機（價值2000多元）借給了乙，此時來了一輛公交車，乙便乘甲轉(zhuǎn)頭看車之際，逃離犯罪現(xiàn)場。（4）黃某駕駛一輛小型客車和陳某、劉某一起在某地城關(guān)載客，后張某雇其車到該地印刷廠提貨。三人見張某帶有一只密碼箱（內(nèi)裝3500元現(xiàn)金）和一個旅行袋即生邪念，便用本地方言商議作案。當(dāng)車行至印刷廠門口，張某說，“在大門口停，我下去拿點東西馬上回來”。當(dāng)張某進入廠大門后，黃某三人遂調(diào)轉(zhuǎn)車頭逃跑。3分鐘后張某出來，急忙尋找，恰好在通往城關(guān)的一條公路上碰到黃某三人開車過來，張某揮手喊道：“停車?！秉S某見狀，加大油門往旁邊的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人實施取得行為的當(dāng)時，財物均由被害人占有；但由于財物已經(jīng)脫離被害人身體，不管行為人的取得行為如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的傷亡，故對被害人的行為認定為盜竊罪較為合適。其次，雖然對被害人緊密占有的財物實施非法取得行為，但行為本身平和、平穩(wěn)，而不能評價為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪。例如，在扒竊等場合，雖然行為人針對的是被害人緊密占有的財物，但由于其行為十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡。因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。最后，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害大在場，也不能認定為搶奪罪，而宜認定為盜竊罪。例如，26歲的為青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦普哀求不要拿走她的財物。劉某見狀對王某置之不理，繼續(xù)翻找錢物，最后找出現(xiàn)金2000元拿走。一種意見認為，劉某的行為構(gòu)成搶劫罪，另一種意見認為，劉某的行為構(gòu)成搶奪罪。[38]本文認為，劉某的行為構(gòu)成盜竊罪。因為劉某的行為并非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。至于行為人取得財物后，是否迅速逃離現(xiàn)場、行為是否乘人不備，都不是區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的關(guān)鍵。有人指出：“所謂公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財物奪了就跑，據(jù)為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。”[39]其實，搶奪并不以“奪了就跑”為要件。盜竊也可能“盜了就跑”，搶奪也可能“奪了不跑”。[40]（十三）誠然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相當(dāng)自然的文理解釋。可是，刑法用語的真實含義是不斷變化的。有的國家刑法制定了近百年，近百年來，無數(shù)的學(xué)者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續(xù)解釋下去。之所以如此，并不是難以尋找立法原意，也不是難以揭示刑法用語的客觀含義，而是因為生活事實在不斷變化，刑法用語的含義也在不斷變化?！耙粋€制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談?wù)撌裁茨硞€排他性的正確解釋，一個將從這個制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義，這是徹底錯誤的?！盵41]所以，不能認為刑法條文具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)藏性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞敝本的生命?！盵42]解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開效性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。當(dāng)傳統(tǒng)解釋結(jié)論存在缺陷時，解釋者必須尋求新的解釋方案?！懊孛芨`取公私財物”并非盜竊罪的最終的、排他的、永遠不可推翻的定義；相反，解釋者應(yīng)當(dāng)作出符合時代的解釋結(jié)論。將盜竊限定為秘密竊取，可謂人們的一種先前理解。但是，為了從生活事實中發(fā)現(xiàn)法律的真實含義，解釋者必須正確對待先前理解?！跋鄬τ诓门械淖至x，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對其責(zé)難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它一一這是法官們所未作的一一開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正?！盵43]大部分刑法用語都具有多種含義，其可能具有的含義也會比較寬泛，而解釋者總是對刑法用語（尤其是并不陌生的用語）存在先前理解，但是，解釋者不可固守先前理解，而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合正義理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當(dāng)自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時，也必須放棄它；當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。放棄先前理解之后，應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論，再將新的解釋結(jié)論置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結(jié)論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對有疑問的刑法用語時，應(yīng)當(dāng)想到各種可能的意義，提出各種不同的假設(shè)，對各種觀點進行充分論證、反復(fù)權(quán)衡，看哪一種解釋結(jié)論最符合正義理念?！咀⑨尅繀⒁娙毡咀罡卟门兴?970年12月22日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13號，第1882頁。參見日本最高裁判所1970年12月22日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13號，第1882頁。參見日本東京高等裁判所1976年5月27日判決，載日本《東京高等裁判所刑事判決時報》第27卷第5號，第67頁；日本東京高等裁判所1977年5月26日判決，載13本《東京高等裁判所刑事判決時報》第28卷第5號，第52頁。（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會1999年第3版，第192頁。龍參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1984年版，第487頁以下;何秉松主編：《刑法教科書》（下卷），中國法制出版社2000年版，第915頁；陳興良：《陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第525頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第445頁。。轉(zhuǎn)引自林山田：《刑法各罪論》（上冊），作者發(fā)行1999年增訂2版，第278頁。/張麗卿：《竊盜與搶奪的界限》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第504頁。誨參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年版，第897、910頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國民大學(xué)出版社2001年版，第670、677頁。馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第526—527頁。趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第670頁。董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，http：//www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/667.htm（訪問日期：2005年9月2日）。董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，http：//www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/667.htm（訪問日期：2005年9月2日）。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第512。馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第530頁。德國現(xiàn)行刑法第16條第1款規(guī)定：“行為人在實施行為時沒有認識屬于法律的構(gòu)成要件的情況的，不是故意行為。因為過失而實施的可罰性，不受影響。”由于德國刑法理論現(xiàn)在的通說認為，作為犯罪要素的構(gòu)成要件，不僅包括客觀構(gòu)成要件，而且包括故意、過失等主觀構(gòu)成要件，但故意的成立只要求認識到屬于構(gòu)成要件的客觀情況，而不可能要求行為人認識到自己的主觀情況；不僅如此，部分客觀情況也不需要行為人認識。所以，刑法第16條中的“構(gòu)成要件”是僅指成立故意所要求認識到的客觀的構(gòu)成要件。這個意義上的構(gòu)在要件稱為錯誤構(gòu)成要件(Irrtumstatbestand)或法律構(gòu)成要件(gesetalichenTatbestand)。這個構(gòu)成要件是從體系構(gòu)成要件中分離出來的一部分；正是這個意義上的構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機能。參見(日)早稻田司法考試研究室：《刑法總論》，東京早稻田經(jīng)營出版1990年版，第169頁。但是，目的犯中的目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過程，則不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。例如，德國、日本刑法規(guī)定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上“以行使為目的”，但客觀上乂不要求行為人已經(jīng)行使了所偽造的貨幣，因此，“以行使為目的”就是超過構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素，德國學(xué)者A.Herer將它稱為超過的內(nèi)心傾向（UberschiessendeInnentendenz），也稱為主觀的超過要素。參見（日）大壕仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版,第217頁。俄羅斯刑法理論也存在類似問題。如有的論著指出：“偷竊罪作為一種獨立的侵占財產(chǎn)的犯罪，它的客觀必要要件是秘密侵占他人財物，這種侵占以犯罪行為不被人覺察、既背著財物的所有權(quán)人，乂背著其他人的方式加以保證?！u判侵占他人財物是秘密還是公開的，其客觀標準在于所有權(quán)人或接受所有權(quán)人財產(chǎn)的占有人以及其他人對正在實施的侵占的態(tài)度，在于他是否意識到犯罪人正在非法取得他人的，即不屬于犯罪人的財物。依據(jù)評判侵占手段的客觀標準，這里可能存在確定秘密竊取的幾種方案。第一種，也是實踐中最常見的一種，是在完全沒有目擊者的情況下實施的，例如從沒有看守的倉庫里偷竊，夜間從商品批發(fā)站偷竊，主人不在家時小偷撬鎖潛入住宅行竊，等等。第二種偷竊是雖然財物的所有權(quán)人或其他人在場，但趁他人不注意或沒有意識到有人在違