論中國追溯流失海外文物的國際法問題

論中國追溯流失海外文物的國際法問題

2008年10月，國際藝術(shù)品拍賣巨頭宣布，巴黎拍賣公司在12個(gè)數(shù)字貨幣中拍賣了老鼠和兔子的雕像。這是繼2000年牛首、猴首、虎首、馬首銅像分別進(jìn)入拍賣渠道以后,又一通過拍賣渠道公開出售的圓明園流失文物。此消息引起了我國社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注。為追回流失海外的我國國寶,我國國內(nèi)86名律師于2009年1月自發(fā)成立了“華夏追索搶救文物律師聯(lián)合會(huì)”,意圖通過訴訟的方式阻止拍賣、追索國寶,這是我國國內(nèi)首次以律師團(tuán)發(fā)起訴訟的方式追索流失海外文物。(1)我國律師團(tuán)之后向佳士得拍賣行及相關(guān)方面提交了律師函,指出兩件獸首銅像是中國的,中國將通過一切必要的手段將其追索回來,要求取消拍賣。但是,佳士得拍賣行卻回應(yīng)說,拍賣品所有人伊夫·圣洛朗合法地獲得了這些東西,拍賣品都曾經(jīng)歷多筆的轉(zhuǎn)手交易并擁有清晰的擁有者歷史以及明確的法律持有證明,拍賣會(huì)照計(jì)劃進(jìn)行。在面臨種種困難的情況下,我國律師團(tuán)代表于2009年2月19日邀請(qǐng)歐洲保護(hù)中華藝術(shù)協(xié)會(huì)作為申請(qǐng)人,向法國巴黎大審法院申請(qǐng)“禁拍令”,要求在拍賣前對(duì)拍賣品進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。2009年2月24日,經(jīng)過緊急審理,巴黎大審法院認(rèn)為,歐洲保護(hù)中華藝術(shù)協(xié)會(huì)只能代表該協(xié)會(huì),既不能代表中國也不能代表公眾利益,而申請(qǐng)人要求法國文化部干預(yù)則不屬于該法院的審理范圍,法院于當(dāng)日作出裁定,駁回對(duì)“禁拍令”的申請(qǐng)。2009年2月26日,在佳士得拍賣行于法國巴黎大皇宮舉辦的“伊夫·圣洛朗與皮埃爾·貝爾熱珍藏”專場(chǎng)拍賣會(huì)上,圓明園流失文物鼠首和兔首銅像分別以1400萬歐元的高價(jià)成交,總價(jià)約合人民幣2.8億元。當(dāng)天,我國國家文物局發(fā)布了《關(guān)于審核佳士得拍賣行申報(bào)進(jìn)出境的文物相關(guān)事宜的通知》。該通知指出,佳士得拍賣行近年來多次公開拍賣從我國非法出境的劫掠、盜竊、盜掘和走私文物,違背了相關(guān)國際公約的精神和文物返還原屬國的國際共識(shí),嚴(yán)重?fù)p害了中國人民的文化權(quán)益和民族感情;要求國家各文物進(jìn)出境審核管理處對(duì)佳士得拍賣行及其委托機(jī)構(gòu)、個(gè)人在我國申報(bào)進(jìn)出境的文物加強(qiáng)審核管理。應(yīng)該看到,在此次事件中,我國律師團(tuán)在面臨重重困難的情況下堅(jiān)持啟動(dòng)跨國訴訟程序,是難能可貴的。這至少重申了這些文物原屬于中國的事實(shí),表達(dá)了中國人民追索流失海外文物的強(qiáng)烈意愿。當(dāng)然,此次跨國追索文物受挫也并不出人意料,因?yàn)橹袊_實(shí)難以在法律上尋求到足夠的支持。而這并非僅在個(gè)案中才會(huì)出現(xiàn)的問題,事實(shí)上,中國追索流失海外文物一直面臨著國際法上的困境。一、中國在國外文物中的失法問題(一)文化財(cái)產(chǎn)的流失條約是現(xiàn)代國際法的首要淵源。(2)條約作為國家之間的明示協(xié)議,既是最便于適用的也是最主要被適用的國際法正式淵源。因此,如果我們希望利用法律手段來追索流失海外文物,最直接、最有效的方法就是在國際條約上找到依據(jù)。目前,有可能適用于追索流失海外文物的多邊國際條約有1954年聯(lián)合國教科文組織《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》(以下簡(jiǎn)稱《1954年公約》)、1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》(以下簡(jiǎn)稱《1970年公約》)以及1995年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》(以下簡(jiǎn)稱《1995年公約》)。《1954年公約》第4條第3款規(guī)定,各締約國承允禁止、防止及于必要時(shí)制止對(duì)文化財(cái)產(chǎn)任何形式的盜竊、搶劫或侵占以及任何破壞行為;各締約國不得征用位于另一締約國領(lǐng)土內(nèi)的可移動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)。《1954年公約第一議定書》第1條第3款規(guī)定,每一締約國承允于敵對(duì)行動(dòng)終止時(shí),向先前被占領(lǐng)土的主管當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)文化財(cái)產(chǎn),此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)絕不應(yīng)作為戰(zhàn)爭(zhēng)賠償而予留置。上述規(guī)定為禁止在武裝沖突中以非法方式侵占他國文化財(cái)產(chǎn)以及沖突后文化財(cái)產(chǎn)的返還提供了依據(jù)?！?954年公約》及《1954年公約第一議定書》于1957年對(duì)法國生效,于2000年對(duì)中國生效。但是,有學(xué)者指出,公約中關(guān)于文物返還的規(guī)定主要是指文物監(jiān)管國或保管國在武裝沖突終止時(shí)應(yīng)向被占領(lǐng)國返還其兼管或保管的文物,這時(shí)的文物返還是基于戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期為保護(hù)文物而采取的合法的、有序的搶救性轉(zhuǎn)移并在戰(zhàn)后進(jìn)行返還的行為,文物移出的目的是為了對(duì)文物進(jìn)行搶救性保護(hù);而在該公約生效以前的歷次武裝沖突中,文物多是因被搶奪、被盜和遺失而流失至國外的,這是一種非法的、無序的、掠奪性的轉(zhuǎn)移,對(duì)于這類因戰(zhàn)爭(zhēng)而流失的文物的收回,公約無適用的余地。(3)筆者認(rèn)為,公約的上述規(guī)定僅提到各締約國承允禁止非法侵占財(cái)產(chǎn)并在武裝沖突狀態(tài)結(jié)束時(shí)予以返還之,但對(duì)有關(guān)締約國沒有自覺這樣做、尤其是沒有自覺地將以往通過戰(zhàn)爭(zhēng)掠奪的文化財(cái)產(chǎn)返還的情況,公約沒有提供確實(shí)的救濟(jì)措施,因而對(duì)于解決追索流失海外文物問題的意義不大?！?970年公約》第11條規(guī)定,一個(gè)國家直接或間接地由于被他國占領(lǐng)而被迫出口文化財(cái)產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)應(yīng)被視為非法?！?970年公約》第13條還規(guī)定,締約國應(yīng)在符合其本國法律的情況下承擔(dān)以下責(zé)任:通過一切適當(dāng)手段防止可能引起文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口的這一類財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓;保證本國的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行合作,使非法出口的文化財(cái)產(chǎn)盡早歸還其合法所有者;受理合法所有者或其代表提出的關(guān)于找回失落的或失竊的文化財(cái)產(chǎn)的訴訟;承認(rèn)本公約締約國有不可取消的權(quán)利規(guī)定并宣布某些文化財(cái)產(chǎn)是不能讓與的,因而據(jù)此也不能出口,若此類財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出口務(wù)須促使將這類財(cái)產(chǎn)歸還給有關(guān)國家。上述規(guī)定明確了通過戰(zhàn)爭(zhēng)掠奪文化財(cái)產(chǎn)的行為為非法,并賦予有關(guān)締約國盡早歸還此類文化財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。盡管《1970年公約》受到一些西方文物市場(chǎng)國(實(shí)際上也是主要的流失文物所在國)的抵制,英國、日本、德國等國都拒絕加入,但美國、法國、加拿大、澳大利亞等西方國家都加入了該公約,而且中國也于1989年加入了該公約。上述規(guī)定似乎對(duì)中國追索流失海外文物是有利的。然而,《1970年公約》雖然通過對(duì)文物來源實(shí)行控制以及限制文物在國際流轉(zhuǎn)而起到預(yù)防文物流失的作用,但卻無以解決那些已經(jīng)流失至海外并被私人所占有或已成“既成事實(shí)”的文物的返還問題。因?yàn)椴徽撌菓?zhàn)爭(zhēng)時(shí)期被掠奪的文物還是和平時(shí)期被盜竊或非法出口的文物,被進(jìn)口國允許進(jìn)口或逃避進(jìn)口國海關(guān)管制而流失至另一國境內(nèi)時(shí),經(jīng)過市場(chǎng)行為如買賣、交換或贈(zèng)與等方式為各國的博物館、宗教機(jī)構(gòu)、研究機(jī)構(gòu)等公共機(jī)構(gòu)或個(gè)人以所有的意思占有,文物最終可能以國家、組織或個(gè)人的私人財(cái)產(chǎn)的形式而存在,文物返還問題就不能援引《1970年公約》加以解決。(4)筆者認(rèn)為,除非當(dāng)事國之間達(dá)成另外的特別協(xié)定,否則,上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)在《1970年公約》對(duì)締約國生效以后才能適用,因此,上述條約無法被直接適用于中國流失海外文物的追索案件?！?995年公約》也受到英、美等主要文物市場(chǎng)國的抵制,但中國和法國都加入了該公約,公約的規(guī)定對(duì)中、法兩國具有拘束力。依據(jù)《1995年公約》第3條第1款和第2款的規(guī)定,被盜文物(包括非法發(fā)掘或者合法發(fā)掘但非法持有的文物)的擁有者應(yīng)當(dāng)歸還該被盜文物。但是,根據(jù)《1995年公約》第3條第3款的規(guī)定,任何關(guān)于返還被盜文物的請(qǐng)求,應(yīng)自請(qǐng)求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時(shí)起,在3年期限內(nèi)提出;并在任何情況下自被盜時(shí)起50年以內(nèi)提出。這就為追索流失文物設(shè)定了時(shí)效限制。盡管《1995年公約》第3條第5款允許締約國在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或者加入時(shí)作出一項(xiàng)有關(guān)請(qǐng)求應(yīng)受75年的時(shí)效限制或者受到該國法律所規(guī)定的更長(zhǎng)時(shí)效的限制的聲明,但對(duì)我國追索圓明園流失文物而言意義不大。眾所周知,這些文物被掠奪大多是將近150年以前的事,而在加入《1995年公約》之時(shí)《中華人民共和國文物保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《文物保護(hù)法》)根本沒有規(guī)定追索此類文物的問題,更談不上規(guī)定更長(zhǎng)的時(shí)效了。(5)這也就意味著,《1995年公約》不能為我國追索圓明園流失文物提供法律依據(jù)。盡管《1995年公約》第10條第3款強(qiáng)調(diào),其不以任何方式證明發(fā)生在本公約生效以前的、或者其他非法移交是合法的,也不限制國家或者其他人根據(jù)本公約框架外可援用的救濟(jì)措施,對(duì)于本公約生效前被盜或者非法出口的文物提出返還或者歸還請(qǐng)求的權(quán)利,但這一條款實(shí)際上屬于沒有任何法律意義的宣告。因?yàn)樵摴s對(duì)于其生效以前或者其范圍以外的法律問題,不具有也不希望具有法律意義,也就是說,在公約規(guī)定的時(shí)效之外有關(guān)國家如何協(xié)商解決文物爭(zhēng)端是他們自己的事情而與該公約無關(guān)。從這個(gè)意義上講,盡管中國在1997年加入《1995年公約》時(shí)聲明中華人民共和國保留具有追索被戰(zhàn)爭(zhēng)掠奪和被盜竊走私出境的文化遺產(chǎn)不受年限限制的權(quán)利,但這一聲明并不具有保留的性質(zhì)。正如李浩培先生所指出的,保留必須使條約的某一規(guī)定的法律效果在對(duì)保留國的適用上被排除或被改變,否則就不是保留。(6)其實(shí),上述聲明所涉問題本來就不屬于《1995年公約》規(guī)范的范圍,其排除或改變公約規(guī)范更無從談起,上述聲明不會(huì)對(duì)其他締約國(包括法國在內(nèi))產(chǎn)生法律效力,充其量只能起到宣示中方立場(chǎng)的作用。(7)可見,受制于公約的時(shí)效規(guī)定,中國無法從《1995年公約》中找到追索流失海外文物的法律依據(jù)。其實(shí),退一步講,即使《1954年公約》提供了充分的救濟(jì)措施,即使《1995年公約》中沒有時(shí)效的限制,我國也無法在實(shí)在國際法上找到追索流失文物的突破口,因?yàn)闂l約作為實(shí)在國際法具有一項(xiàng)重要的基本屬性——法不溯及既往。也就是說,條約僅對(duì)其生效之后的國際關(guān)系具有拘束力,而在我國文物被掠奪到海外之時(shí),根本就沒有訂立有關(guān)文物返還的國際條約。因此,依據(jù)如今的條約規(guī)定來要求返還150多年前被掠奪的文物,其法律理由是不充分的。(二)返還被剝奪文物國際義務(wù)的法律依據(jù)國際習(xí)慣是實(shí)在國際法的另一種正式淵源,而且具有普遍適用于國際社會(huì)成員(持續(xù)的反對(duì)者除外)的特點(diǎn)。那么,有沒有可能通過證明存在返還被掠奪文物的國際習(xí)慣,實(shí)現(xiàn)追索流失海外文物的目的呢?如果要這樣做的話,那么就需要證明慣常行為與法律確信這兩大國際習(xí)慣構(gòu)成要素的存在。(8)就目前而言,對(duì)于掠奪他國文物是一種應(yīng)當(dāng)禁止的非法行為這一點(diǎn),各國都予以承認(rèn)和支持,目前國際上也基本不再發(fā)生此類事件,也就是說,禁止掠奪他國文物這一國際習(xí)慣已經(jīng)形成。但是,對(duì)于歷史上已經(jīng)被掠奪的文物是否應(yīng)當(dāng)返還這一問題,國際社會(huì)尚未達(dá)成共識(shí)。就慣常行為的證明而言,其是否成立至少是存在疑問的。盡管我們看到有很多被掠奪文物得以返還的例子,(9)但現(xiàn)實(shí)中卻存在著更多的流失海外文物無法索回的例子,僅就中國而言,其流失海外的超過1000萬件的文物(其中包括世界上47個(gè)國家的200多座博物館收藏的超過167萬件文物)有多數(shù)未被索回。而在2002年,包括大英博物館、巴黎羅浮宮博物館、紐約大都會(huì)藝術(shù)博物館等18家歐美博物館(同時(shí)也是世界上最主要的流失文物收藏機(jī)構(gòu))更是聯(lián)合發(fā)表了《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價(jià)值的聲明》,明確表示反對(duì)將文物特別是古代文物歸還原屬國。盡管中華社會(huì)文化發(fā)展基金會(huì)于2003年發(fā)表《致巴黎羅浮宮、紐約大都會(huì)博物館等18家博物館的公開信》對(duì)上述聲明予以譴責(zé)并主張通過非法途徑而流失的中國文物的所有權(quán)永遠(yuǎn)屬于中國人民,但我們也必須看到,目前在國際上,被掠奪的文物有的時(shí)候被歸還,而更多的時(shí)候則沒有被歸還,否則也就不會(huì)出現(xiàn)只有在大英博物館才能看到顧愷之《女史箴圖》唐代摹本等中國稀世珍寶這樣的尷尬事了。就更為重要的法律確信的證明而言,其是否成立存在更多的疑問。雖然國際社會(huì)不否認(rèn)從道義上講被掠奪的文物應(yīng)當(dāng)歸還,但這基本上只是一項(xiàng)國際道德準(zhǔn)則而非國際法律義務(wù)——如果歸還,則道德高尚;如果不歸還,則只能通過輿論進(jìn)行譴責(zé)。1995年聯(lián)合國教科文組織曾經(jīng)提出,任何因戰(zhàn)爭(zhēng)原因而被搶奪或丟失的文物都應(yīng)歸還,沒有任何時(shí)間限制,即“戰(zhàn)爭(zhēng)期間掠奪文化財(cái)產(chǎn)”的歸還原則。但是,聯(lián)合國教科文組織并非立法機(jī)構(gòu),其所提出的原則僅具有建議或示范作用,只有在各國普遍接受的情況下,該原則才能轉(zhuǎn)化為具有拘束力的國際習(xí)慣。雖然深受文物掠奪之害的國家(如中國、埃及、伊拉克等)堅(jiān)決要求返還文物,但很多文物市場(chǎng)國對(duì)此未置可否甚至明確表示予以拒絕,國際社會(huì)事實(shí)上并不能確信一項(xiàng)歸還被掠奪文物的法律義務(wù)的存在。這一點(diǎn),從上述在不同程度上規(guī)定了返還被掠奪文物義務(wù)的國際公約在主要文物市場(chǎng)國所受到的冷遇上就可以看得出來。既然尚有為數(shù)不少的國家尤其是主要的文物市場(chǎng)國家拒絕加入這些公約,拒絕承擔(dān)返還被掠奪文物的國際義務(wù),那么又如何能夠證明國際社會(huì)普遍認(rèn)為這一義務(wù)是存在的呢?退一步講,即使我們能夠證明現(xiàn)代國際社會(huì)已經(jīng)存在歸還被掠奪文物的慣常行為與法律確信,即存在要求歸還被掠奪文物的國際習(xí)慣,也無法突破“法不溯及既往”這一障礙。依據(jù)這一原則,現(xiàn)在成立的國際習(xí)慣只能規(guī)范現(xiàn)在及以后的國際關(guān)系,對(duì)于150多年前中國文物被掠奪的問題并不適用,除非當(dāng)時(shí)的國際習(xí)慣也支持返還被掠奪的文物,但事實(shí)卻是對(duì)弱國進(jìn)行掠奪才是當(dāng)時(shí)西方列強(qiáng)的“慣常做法”?？梢?以國際習(xí)慣為依據(jù)來追索流失海外的文物幾無成功的可能。(三)法國法院對(duì)自身利益的保護(hù)在依據(jù)國際法追索流失海外文物存在很大困難的情況下,依據(jù)有關(guān)國家的國內(nèi)法到有關(guān)國家的法院進(jìn)行跨國民事訴訟(國際民事訴訟(10)的一種)就成為一種選擇。在“鼠首兔首拍賣案”中,中國律師團(tuán)所啟動(dòng)的就是跨國民事訴訟程序,但中方的訴求僅在訴前財(cái)產(chǎn)保全這一關(guān)就被駁回,訴訟程序就此終結(jié)。這充分說明,通過跨國民事訴訟的途徑來追索中國流失海外的文物,同樣存在諸多不可逾越的法律障礙。首先是訴權(quán)歸屬的問題。如果要在有關(guān)國家的法院?jiǎn)?dòng)追索中國流失海外文物的訴訟,究竟誰有權(quán)起訴或申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全?顯然,并非所有人都有權(quán)這樣做,通常只有與案件有直接利害關(guān)系的主體才能享有訴權(quán)。就拿“鼠首兔首拍賣案”來說,因鼠首和兔首銅像為動(dòng)產(chǎn),因而該案件的審理應(yīng)適用作為物之所在地法的法國法。11而依據(jù)1975年《法國新民事訴訟法典》第30條和第31條的規(guī)定,只有對(duì)某項(xiàng)訴訟請(qǐng)求之勝訴或敗訴有合法利益的主體才享有訴權(quán),但法律僅賦予其有資格提出或攻擊某種訴訟主張或者有資格保護(hù)某種特定利益的人以訴訟權(quán)利之情形,不在此限。因此,法國法院在本案中首先需要解決一個(gè)問題——誰能夠代表中國并主張對(duì)這些圓明園流失文物擁有合法利益?這里的合法利益需要依據(jù)中國的法律來判斷。而依據(jù)《文物保護(hù)法》第5條的規(guī)定,鼠首和兔首銅像屬于國家所有的文物。這就意味著,只有我國外交部、國家文物局、圓明園管理處這樣能夠代表國家相關(guān)利益的國家機(jī)構(gòu)及其委托的單位才能夠在法國法院享有訴權(quán)?？梢岳斫獾氖?考慮到中、法兩國已經(jīng)共同加入有關(guān)的國際條約,而這些國際條約又并不支持此類訴求,因此我國的相關(guān)國家機(jī)構(gòu)除了發(fā)表聲明、宣示立場(chǎng)之外,很難采取直接的法律行動(dòng)?？梢?在“鼠首兔首拍賣案”中法國法院認(rèn)為歐洲保護(hù)中華藝術(shù)協(xié)會(huì)不具備“禁拍令”的申請(qǐng)資格是有一定道理的,因?yàn)樵搮f(xié)會(huì)本身并不享有對(duì)鼠首和兔首銅像的合法利益,中國的法律并未賦予其代表中國政府和人民起訴的資格,其也沒有獲得真正享有此項(xiàng)訴權(quán)的有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的委托。其次是善意取得問題。12善意取得,又稱即時(shí)取得,是大陸法系與英美法系中的一項(xiàng)至為重要的制度;13它是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人,在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后,如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意,就可以依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。14依據(jù)《法國民法典》第2279條第1款的規(guī)定,涉及動(dòng)產(chǎn)物品時(shí),占有即等于所有權(quán)證書。從該條款的條文來看,該法并不要求即時(shí)取得必須是善意的。但是,有學(xué)者指出,法國民法學(xué)說及判例均一致認(rèn)為,《法國民法典》第2279條第1款同樣要求占有人具有善意,此處的善意表現(xiàn)為占有人獲得占有時(shí),自信其在與一真正所有人訂立合同的“信念”。15可見,若中方以非善意為由否認(rèn)鼠首和兔首銅像當(dāng)前持有者的所有權(quán),在《法國民法典》上并不具有切實(shí)的依據(jù);而即便假設(shè)法國法院遵循以往判例的做法,要求即時(shí)取得以善意為條件,依據(jù)該法典第550條、第2268條與2269條,16中方需要舉證證明被告在取得這些文物之當(dāng)時(shí)是非“善意”的,而這顯然非常困難。雖然我們可以指出,圓明園文物被非法掠奪到海外是眾所周知的事實(shí),任何購買這些文物的人都應(yīng)該意識(shí)到只有中國才是這些文物的真正所有人,因而都是非“善意”的,但對(duì)這一常識(shí)的了解并不足以否認(rèn)善意占有的存在,關(guān)鍵是中方必須證明被告在“取得財(cái)產(chǎn)之當(dāng)時(shí)”不具有善意。實(shí)際上,這些流失文物在150多年間已經(jīng)歷經(jīng)多次轉(zhuǎn)手,目前的文物持有者都不是最初掠奪文物的人,其所持有的文物也大多是從擁有明確法律持有證明的上家手中取得的,或者是在交易會(huì)、市場(chǎng)、公開銷售處購得的,至少他們?cè)谌〉眠@些文物的時(shí)候,是有理由主張其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)的證書有缺陷、有理由相信其在與一真正所有人訂立合同的,因而也有理由主張自己在取得財(cái)產(chǎn)之當(dāng)時(shí)是“善意”的。再次是取得時(shí)效問題。時(shí)效取得制度是指無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的財(cái)產(chǎn),經(jīng)過法律規(guī)定的期間,即依法取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度。所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件是:占有須為自主占有、和平占有及公然占有;占有之始須為善意;占有標(biāo)的物為他人所有之物;須經(jīng)過法定期間。17經(jīng)過長(zhǎng)期的歷史發(fā)展,羅馬法上的取得時(shí)效最終規(guī)定為,動(dòng)產(chǎn)3年,不動(dòng)產(chǎn)視當(dāng)事人是否同住一省分別為10年和20年。上述規(guī)定得到了歐洲大陸國家不同程度的繼承。有的國家延長(zhǎng)了取得時(shí)效的期間,18而《法國民法典》幾乎是照搬了羅馬法關(guān)于取得時(shí)效期間的規(guī)定——?jiǎng)赢a(chǎn)3年、不動(dòng)產(chǎn)視真正所有人居住地的不同分別為10年和20年。19就中國追索流失海外文物問題而言,取得時(shí)效不適用于最初掠奪文物的人以及在取得文物時(shí)懷有惡意的人,因?yàn)闀r(shí)效取得必須以善意為條件。但是,對(duì)于那些在取得文物時(shí)懷有——或者至少有理由聲稱其懷有——善意的人,就存在一個(gè)取得時(shí)效問題,而這類人在目前的文物持有者中占絕大多數(shù)?！斗▏穹ǖ洹返?279條第2款賦予丟失或被盜動(dòng)產(chǎn)的原所有權(quán)人3年的請(qǐng)求返還期間。也就是說,只要是在3年內(nèi)提出請(qǐng)求的,原所有人就可以索回丟失或被盜財(cái)產(chǎn)——當(dāng)然還需視情況向善意的財(cái)產(chǎn)持有人作出有區(qū)別的補(bǔ)償;20但若該請(qǐng)求權(quán)在3年之內(nèi)未行使,則現(xiàn)持有人可以依據(jù)《法國民法典》第2219條的規(guī)定21取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。值得注意的是,3年取得時(shí)效期間的起算,在法國法中是從“自其物品丟失或被偷竊之日起”,而并非像《1995年公約》所規(guī)定的那樣,“自請(qǐng)求者知道該文物的所在地及該文物擁有者的身份之時(shí)起”。因此,就鼠首和兔首銅像的追索而言,3年的行使請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間早已超過,當(dāng)前的文物占有人只要證明自己取得文物之時(shí)是善意的,就可以主張因時(shí)效而取得文物所有權(quán)。最后是消滅時(shí)效的問題。消滅時(shí)效是指因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定時(shí)間發(fā)生權(quán)利消滅或權(quán)利不受法律保護(hù)的法律后果,這是一項(xiàng)普遍存在于世界各國法律中的訴訟制度。22《法國民法典》第2262條規(guī)定:“一切訴訟,無論是對(duì)物訴訟還是對(duì)人訴訟,時(shí)效期間均為30年,援用此時(shí)效期間的人無需提出某種證書,他人亦不得提出該人系出于惡意而為抗辯”。這就意味著,即便中方成功地以惡意為由否認(rèn)當(dāng)前持有人對(duì)鼠首和兔首銅像的善意取得與時(shí)效取得的權(quán)利,對(duì)方仍然可以依據(jù)《法國民法典》第2262條和第2219條之規(guī)定,取得對(duì)這些文物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者自行免除可能的返還或賠償義務(wù)。消滅時(shí)效的適用帶有一刀切的特點(diǎn),即無論如何不能超過30年才提出訴求,這對(duì)150多年前就已流失海外的文物追索是一個(gè)難以逾越的障礙?？梢?通過跨國民事訴訟的途徑來追索流失海外文物,面臨太多外國法上的障礙,很難達(dá)到預(yù)期的法律目的。(四)中國法院判決的依據(jù)應(yīng)當(dāng)指出的是,在中國法院依據(jù)中國法針對(duì)流失海外文物的外國占有人提起的訴訟也屬于國際民事訴訟的一種,通常稱之為涉外民事訴訟。雖然從理論上講,涉外民事訴訟也是追索流失海外文物的手段之一,但從司法實(shí)踐來看,這樣做必將遭遇訴權(quán)、管轄權(quán)、法律適用、判決的作出、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等諸多方面的法律障礙,強(qiáng)行啟動(dòng)這一程序來追索流失海外的文物最終可能得不償失。就訴權(quán)而言,《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第108條規(guī)定原告必須與案件有直接的利害關(guān)系。這就意味著與在法國訴訟一樣,如果律師團(tuán)找不到代表國家相關(guān)利益的國家機(jī)構(gòu)及其委托的單位來擔(dān)任原告,那么就不能獲得起訴的資格。就算不計(jì)較訴權(quán)的問題,中國法院若欲取得對(duì)此類案件的管轄權(quán)也是比較困難的,因?yàn)椤睹袷略V訟法》第22條規(guī)定了“原告就被告”的原則。而依據(jù)《民事訴訟法》第241條對(duì)涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的特別規(guī)定,只有當(dāng)訴訟標(biāo)的物在中國領(lǐng)域內(nèi),或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn),或者被告在中國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)的時(shí)候,中國法院才有權(quán)管轄。盡管“鼠首兔首拍賣案”的被告之一佳士得拍賣行在北京和上海設(shè)有代表處,中方似乎可以扣押其財(cái)產(chǎn)并將有關(guān)法律文書送達(dá)到其代表處,但鑒于案件的訴訟標(biāo)的為特定物且價(jià)值巨大,上述做法顯然難以達(dá)到預(yù)期的效果。而按照確立國際民事訴訟案件管轄權(quán)最基本的屬地原則,此類案件通常應(yīng)當(dāng)由訴訟標(biāo)的物所在地的法院管轄。23即便中國法院確立了對(duì)此類案件的管轄權(quán),也很難適用中國法來判案。雖然中國法律對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律適用的一般原則及其例外尚未作出詳細(xì)的規(guī)定,但依據(jù)各國公認(rèn)的“物之所在地法”原則,此類案件應(yīng)適用訴訟標(biāo)的物所在地法而非法院地法。而“物之所在地法”原則作為物權(quán)法律適用的國際慣例,依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條的規(guī)定也可以得到適用。24雖然法律規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”適用國際慣例,但中國法院并不能輕易放棄國家尊重國際慣例的姿態(tài),也很難令人信服地說明必須適用中國法的理由,尤其是在中國法對(duì)這一法律適用問題未作規(guī)定的情況下更是如此。因此,就鼠首和兔首銅像的跨國追索而言,即便在中國法院訴訟,原則上也應(yīng)當(dāng)適用法國法而不是中國法來解決糾紛。即使中國法院受理了該訴訟、確立了管轄權(quán)、適用了中國法,也未必能夠有依據(jù)作出有利于中方的裁決?！段奈锉Ｗo(hù)法》并未規(guī)范流失海外文物的問題,而《民法通則》第117條、《中華人民共和國物權(quán)法》第243條雖然確認(rèn)侵占國家財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還,但依據(jù)《民法通則》第135條和第137條的規(guī)定,向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年,訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算———而非從請(qǐng)求者確認(rèn)侵權(quán)者所在地及身份之時(shí)起算,從權(quán)利被侵害之日起超過20年的人民法院不予保護(hù)(消滅時(shí)效)。25這意味著從原則上講,中國法院也不能為150多年前的西方列強(qiáng)掠奪中國文物的行為提供救濟(jì)——除非被告自愿履行。26法院要作出對(duì)中方有利的裁決,只有一條路——就是將有關(guān)案件解釋為屬于《民法通則》第137條所規(guī)定的“特殊情況”從而延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間。但是,將其解釋為“特殊情況”并將最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間從20年一下子延長(zhǎng)到將近150年,理由是否充分?這是個(gè)很棘手的問題。其實(shí),即便法院作出有利于中方的裁決,該裁決也很難被實(shí)際執(zhí)行。因?yàn)槲覀冃枰氖撬骰匚奈?而不是查封被告在華的幾個(gè)代表處或者扣押其價(jià)值有限的財(cái)產(chǎn)。要求被告返還文物的裁決,若要產(chǎn)生預(yù)期的法律實(shí)效,就必須得到有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。顯然,在沒有司法協(xié)助協(xié)定的國家之間,判決的承認(rèn)與執(zhí)行是沒有保障的;即便是在有司法協(xié)助協(xié)定的國家之間,類似這樣的案件、這樣的裁決也很可能被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。具體到“鼠首兔首拍賣案”來講,有利于中方的裁決如果沒有法國司法機(jī)關(guān)的配合是不可能真正得到執(zhí)行的,盡管法國與中國于1997年締結(jié)了《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》且該協(xié)定已經(jīng)于1998年生效,但對(duì)于前面所假設(shè)的那種極富爭(zhēng)議性、涉及重大利益沖突的、對(duì)中方有利的裁決,法國的司法機(jī)關(guān)很可能拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。為此,他們至少可以在規(guī)定“拒絕承認(rèn)與執(zhí)行”的該協(xié)定第22條中找到如下依據(jù):“對(duì)有下列情形之一的裁決,不予承認(rèn)和執(zhí)行:(1)按照被請(qǐng)求一方法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)則,裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的……(5)裁決的強(qiáng)制執(zhí)行有損于被請(qǐng)求一方的主權(quán)、安全或公共秩序……”可見,若強(qiáng)行啟動(dòng)國內(nèi)涉外民事訴訟程序來追索流失海外的文物,不僅很難達(dá)到預(yù)期的效果,而且還很可能因違背國際慣例、執(zhí)行單邊主義而引發(fā)國際非議與報(bào)復(fù),加之與有關(guān)國家在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行上的正面交鋒勢(shì)必導(dǎo)致國際爭(zhēng)端擴(kuò)大、國家間的緊張狀態(tài)加劇,而這顯然與中國構(gòu)建和諧世界的長(zhǎng)期戰(zhàn)略目標(biāo)不相符。二、中國正在尋找丟失的外國文化遺產(chǎn)(一)通過協(xié)定返還流失文物的特別的和文化財(cái)產(chǎn)雖然我國無法利用多邊國際條約來追索我國流失在海外的文物,但《1970年公約》第15條的規(guī)定——“在本公約對(duì)有關(guān)國家生效前,本公約之任何規(guī)定不應(yīng)妨礙締約國之間自行締結(jié)有關(guān)歸還從其原主國領(lǐng)土上不論以何種理由搬走之文化財(cái)產(chǎn)的特別協(xié)定”——可以給我們一些啟示:爭(zhēng)取與有關(guān)國家就有關(guān)事項(xiàng)締結(jié)特別協(xié)定,由外國收復(fù)流失文物并將其返還給中國,由中方支付有關(guān)的費(fèi)用。而在這方面,2000年《中華人民共和國政府和秘魯共和國政府保護(hù)和收復(fù)文化財(cái)產(chǎn)協(xié)定》是一個(gè)比較成功的例子。該雙邊協(xié)定第3條規(guī)定:“應(yīng)一方的請(qǐng)求,另一方應(yīng)根據(jù)其國內(nèi)法律及參加的國際公約,力所能及地運(yùn)用法律途徑收復(fù)和歸還由請(qǐng)求方領(lǐng)土被盜、非法出口或販運(yùn)的文化、考古、藝術(shù)及歷史財(cái)產(chǎn);收復(fù)和歸還文化、考古、藝術(shù)及歷史財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求應(yīng)通過外交途徑提出;收復(fù)和歸還上述物品的費(fèi)用由請(qǐng)求方承擔(dān)”。不過,在此類收復(fù)流失文物的特殊雙邊協(xié)定中,收復(fù)只能是“力所能及的”而非強(qiáng)制性的,且有關(guān)的費(fèi)用應(yīng)由中方承擔(dān)。其實(shí),也只有這樣,才有可能促使外國與我國達(dá)成有關(guān)的特別協(xié)定。(二)般法律原則當(dāng)前學(xué)術(shù)界通常所認(rèn)為的一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。27也就是說,一般法律原則實(shí)際上是國內(nèi)法上的原則,只是由于各國國內(nèi)法中普遍都存在類似或相同的這些一般原則,因此它們可以被歸納出來成為國際法的一種淵源。然而,筆者認(rèn)為,這是對(duì)一般法律原則概念的誤解,28且這一誤解極大地影響著一般法律原則應(yīng)有作用的發(fā)揮。29更為明顯的是,若遵循上述對(duì)一般法律原則的通常理解,則難以通過對(duì)一般法律原則的適用,找到有利于追索中國流失海外文物的辦法。首先,要證明在世界主要國內(nèi)法體系中都存在要求返還被掠奪文物的法律原則是辦不到的。就中國而言,《文物保護(hù)法》根本沒有涉及涉外文物的問題,更別說流失海外文物的歸屬了;就主要的文物市場(chǎng)國而言,其國內(nèi)法上也沒有(目前也不可能有)返還被掠奪文物的明確規(guī)定。其次,盡管可以證明世界主要國內(nèi)法體系中都存在要求返還非法占有物的法律原則,30但這一原則過于宏觀與概括,有關(guān)國家若不就具體事項(xiàng)達(dá)成某種一致,單靠一項(xiàng)抽象的原則是不足以解決國際爭(zhēng)端的。再次,即便可以依據(jù)“返還非法占有物”的一般法律原則來追索流失海外的文物,但顯而易見的是,世界主要國內(nèi)法體系中還存在善意取得、取得時(shí)效、消滅時(shí)效等對(duì)物的原合法所有人構(gòu)成限制的制度,沒有理由相信有關(guān)國家會(huì)放棄依據(jù)上述同樣構(gòu)成一般法律原則的法律制度來進(jìn)行抗辯的權(quán)利。最后,一般法律原則雖然被《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定為法院判案的依據(jù)(國際法的正式淵源),但其實(shí)際上只能作為輔助淵源使用,適用這樣的一般法律原則對(duì)有關(guān)國際爭(zhēng)端的解決并無直接的幫助。筆者認(rèn)為,在國際法的運(yùn)行模式中,一般法律原則作為自然國際法,僅在兩種情況下可以直接作用于國際關(guān)系:一種是當(dāng)事國的同意,另一種是單方法律行為。依據(jù)這一運(yùn)行模式,適用一般法律原則來解決中國追索流失海外文物的國際爭(zhēng)端是可行的。筆者認(rèn)為,依據(jù)一般法律原則來解決中國流失海外文物的追索問題有兩種方案:一種方案是中國與有關(guān)國家達(dá)成協(xié)