(39)-第七章 代理制度民法總論

第七章代理制度

第一節(jié)概述一、代理的概念廣義的代理，指代理人以被代理人（本人）名義或以自己名義代被代理人為民事法律行為，并使所產(chǎn)生的法律效果直接或間接地歸屬被代理人承受的代理。直接代理——以被代理名義為民事法律行為間接代理——以自己名義為民事法律行為狹義的代理，指代理人以被代理人的名義為民事法律行為，并使所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人的代理。直接代理。

1、代理人以被代理人的名義活動，區(qū)別于行紀(jì)。

2、代理人以被代理人名義實施民事法律行為。

3、代理人在代理授權(quán)權(quán)的范圍內(nèi)獨立為意思表示，區(qū)別于居間、傳達(dá)。

4、被代理人須對代理行為直接承擔(dān)責(zé)任。（1）代理行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)歸屬于本人。（2）代理人代理活動產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由被代理人承受。2023/10/212

三方主體：

被代理人（本人）、代理人和第三人

三種關(guān)系：

被代理人與代理人之間的法律關(guān)系

代理人與第三人之間的法律關(guān)系

被代理人與第三人之間的法律關(guān)系2023/10/213直接代理（顯名代理）：被代理人以被代理人名義代理人第三人民事法律行為法律后果2023/10/214間接代理（隱名代理）

：被代理人（委托人）委托合同代理人（受托人）第三人以自己名義訂立合同條件：第三人知道委托人與受托人具有代理關(guān)系第三人不知道委托人與受托人具有代理關(guān)系時的法律后果，應(yīng)由代理人承擔(dān)后果，但下列情況除外：委托人行使介入權(quán)的法律后果第三人行使選擇權(quán)的法律后果法律后果2023/10/215直接代理和間接代理的區(qū)別：1、從事法律行為的名義不同

2、代理的效果是否能直接對被代理人發(fā)生效力方面不同

3、法律依據(jù)不同：直接代理適用民法通則、民法總則，間接代理適用合同法第402、403條。注意：民法通則未規(guī)定間接代理，但合同中又經(jīng)常出現(xiàn)間接代理情形，所以立法需要間接代理；同時，不是所有受托人以自己名義從事的行為都應(yīng)當(dāng)作間接代理，只有符合合同法402、403條規(guī)定才適用間接代理?！逗贤ā返?02條：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第403條：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！踞屃x】本條是對委托人的介人權(quán)、第三人的選擇權(quán)的規(guī)定。2023/10/216

案例分析

大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預(yù)先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質(zhì)優(yōu)價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進(jìn)500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將彩電全部運送至乙市S區(qū)，貨到驗收后一周內(nèi)全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時，工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸過程中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的破壞。全宇公司在S區(qū)合同約定的地點接受了505臺彩電，當(dāng)即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質(zhì)量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒絕付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。（04/4/2）2023/10/217

(1)天鵝公司事先不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款?為什么?(2)全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何?為什么?(3)大興公司多收的5臺彩電應(yīng)如何處理?為什么?(4)如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?(5)如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認(rèn)為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務(wù)?為什么?

問題：2023/10/218

(1)可以。《合同法》第403條規(guī)定。(2)定金條款部分無效。因為定金數(shù)額不得超過合同標(biāo)的的20％，超過部分無效。

(3)屬于不當(dāng)?shù)美?yīng)當(dāng)返還給天鵝公司。全宇公司對多取得的5臺彩電沒有法律上的依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給由此受到損失的天鵝公司。

(4)由天鵝公司承擔(dān)?！逗贤ā返?42條。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外

（5）不能。《合同法》第403條。答案：2023/10/2191．代理人以意思表示為使命。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，獨立進(jìn)行意思表示。

2．代理人得以被代理人的名義（直接代理）或自己的名義（間接代理）進(jìn)行活動。

3．代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理人（條件）。代理人

二、代理的特征2023/10/21101．可以適用代理的行為。

嚴(yán)格說來，代理只能適用于民事行為。還擴(kuò)展到以下行為：

①申請行為。②申報行為。③訴訟行為。2．不可適用代理的行為。(P129)

①意思表示具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，必須由表意人親自作出決定和進(jìn)行表達(dá)的行為，例如，訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等人身性的行為；

②具有嚴(yán)格人身性質(zhì)的債務(wù)，例如，受約演出。

③違法行為不能代理：如犯罪行為、侵權(quán)行為等。

三、代理的適用范圍2023/10/2111四、與代理相類似的概念

1、代理人與使者（1）使者無權(quán)決定意思表示的內(nèi)容；代理人直接決定法律行為是否成立。（2）代理人必須具有行為能力；傳達(dá)人則不要求。

2、代理人和代表人（1）代理行為的后果由被代理人承擔(dān)，代表人的行為就是法人的行為。（2）代理行為須是法律行為，法定代表人從事的可以是事實行為。

3、代理與行紀(jì)（1）行紀(jì)人以自己的名義為法律行為；代理以委托人的名義行為。（2）行紀(jì)人有特殊身份；代理人不具有特殊身份，且僅為特定的人服務(wù)。（3）行紀(jì)行為的范圍由法律規(guī)定；代理的范圍較為寬泛。

4、代理與居間：代理人有締結(jié)合同的代理權(quán)，有權(quán)代委托人訂立合同；居間人無代理權(quán)，無權(quán)代委托人訂立合同。2023/10/2112

行紀(jì)與代理、居間的區(qū)別行紀(jì)是指行紀(jì)人接受委托人的委托，以自己的名義與第三方進(jìn)行交易，并承擔(dān)規(guī)定的法律責(zé)任的商業(yè)行為。行紀(jì)人在未取得交易商品的所有權(quán)的情況下，依據(jù)委托人的委托而進(jìn)行活動。行紀(jì)人擁有的權(quán)力較大，承擔(dān)的責(zé)任也較重。

行紀(jì)的典型例子：典當(dāng)、拍賣、房屋包銷等

行紀(jì)與代理的區(qū)別有以下幾點：

1.行紀(jì)人以自己的名義進(jìn)行一定的活動，而非以委托人的名義進(jìn)行;

2.行紀(jì)人直接與第三人產(chǎn)生一定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，經(jīng)委托人同意，或雙方事先約定，經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)可以以低于(高于)委托人指定的價格買進(jìn)(賣出)，并因此而增加報酬;除非委托人不同意，對具有市場定價的商品，經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)自己可以作為買受人或出賣人。

3.行紀(jì)人進(jìn)行活動的后果不是直接歸屬于委托人，而是通過轉(zhuǎn)讓的方式歸于委托人。

行紀(jì)和居間本質(zhì)上的區(qū)別：行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人進(jìn)行一定的法律行為。居間合同的標(biāo)的是居間人為委托人進(jìn)行一定的事實行為，居間人為委托人提供特定的勞務(wù)即報告訂約機(jī)會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，居間人所辦理的事務(wù)本身并不具有法律意義。行紀(jì)是法律行為；居間是牽線搭橋的事實行為。居間的典型例子：房產(chǎn)中介、婚姻中介。2023/10/2113五、代理的分類（一）民法上的代理與訴訟法上的代理（區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：代理權(quán)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)）1.代理的內(nèi)容和后果不同。在民事訴訟代理中，代理人所代理的是民事訴訟行為，其后果是導(dǎo)致代理人和被代理人同法院之間民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅；在民事代理中，代理人所代理的是民事法律行為，其后果是導(dǎo)致被代理人與第三人之間民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。

2.代理的對象不同。民事訴訟代理人代理的對象是案件中的原告、被告和第三人；民事代理人代理的對象是參加民事活動的公民、法人和其他組織。

3.代理的法律依據(jù)不同。民事訴訟代理人的代理活動以民事訴訟法為依據(jù)；民事代理人的代理活動以民事實體法為依據(jù)。

2023/10/2114（二）委托代理、法定代理、指定代理（區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同）

1、委托代理，指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。

2、法定代理，指依照法律的規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。

3、指定代理，指由法院或者指定單位指定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。（三）單獨代理與共同代理（區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：代理人的人數(shù)是一人還是數(shù)人）

1、單獨代理：指僅有一人的代理，即代理權(quán)僅屬一人的代理。

2、共同代理：指由兩個或兩個以上的代理人共同行使代理權(quán)的代理。（四）概括代理與限定代理（區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：代理權(quán)是否受到限定）

1、概括代理，又稱一般代理，指代理權(quán)范圍無特別限定的代理。

2、限定代理，又稱特別代理，指代理權(quán)范圍有特別限定的代理。2023/10/2115（五）本代理與復(fù)代理（區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：代理人的選任和產(chǎn)生不同）

1、本代理：基于被代理人選任代理人而發(fā)生的代理關(guān)系。

2、復(fù)代理：基于代理人為行使代理權(quán)，以自己的名義為本人選任代理人而發(fā)生的代理關(guān)系，故又稱轉(zhuǎn)委托或再代理。（1）復(fù)代理必須是為了被代理人的利益；（2）復(fù)代理由原代理人授權(quán)，復(fù)代理人的代理權(quán)不得超過原代理人的代理權(quán)；（3）轉(zhuǎn)委托應(yīng)當(dāng)征得被代理人的同意，或者事后得到被代理人追認(rèn)；（4）經(jīng)被代理人同意或追認(rèn)的復(fù)代理，對被代理人直接發(fā)生法律后果。（六）緊急代理：又稱必要代理，指在某種緊急情況下，船長、承運人、保管人依據(jù)法律規(guī)定的緊急代理權(quán)，作為貨主代理人的代理。

1、緊急代理人須是本人有特定合同關(guān)系的人；

2、須在某種緊急情況下，無法獲得本人的指示或授權(quán)；

3、緊急代理人行使緊急代理權(quán)，須為本人利益并符合誠實信用原則；

4、在該緊急情況下除以代理人身份實施該行為外，另無其他辦法可以保護(hù)本人利益。2023/10/2116復(fù)代理：被代理人以被代理人名義代理人選任監(jiān)督解任復(fù)代理人第三人民事法律行為部分或全部行使代理人的權(quán)限法律后果重點講解2023/10/2117

2、復(fù)代理的特點：（1）代理人以自己的名義為被代理人選定代理人。復(fù)代理人與代理人不是共同代理人，代理人的全部或部分權(quán)限已轉(zhuǎn)移給復(fù)代理人，被代理人對復(fù)代理人的行為承擔(dān)后果。

（2）復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。復(fù)代理人必須以被代理人的名義活動，而且是獨立的作出或接受意思表示，不過，復(fù)代理人的權(quán)限不會超過代理人。（3）復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)選任的。代理人對復(fù)代理人的行為享有監(jiān)督的權(quán)利，并有權(quán)直接解任復(fù)代理人的代理權(quán)。因為選任的過失，造成被代理人的損害，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)選任上的過錯責(zé)任。2023/10/2118

3、復(fù)代理產(chǎn)生要具備的條件（《通則》68條、《意見》80條）（1）委托代理人是為了被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人的代理（2）如果為了被代理人的利益確實需要轉(zhuǎn)委托，要取得本人的同意（3）出現(xiàn)緊急情況時不需要取得本人的同意2023/10/2119

4、復(fù)代理的行為效果：

（1）復(fù)代理人在代理權(quán)限內(nèi)所從事代理行為的效果應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)（2）若超出代理權(quán)，按無權(quán)代理處理（3）因委托代理人轉(zhuǎn)托不明的責(zé)任（《意見》81條）

給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失。被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，復(fù)代理人有過錯的，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)被代理人同意或未發(fā)生緊急情況時，由代理人對復(fù)代理人的行為負(fù)民事責(zé)任。2023/10/2120第二節(jié)代理權(quán)一、概念

代理權(quán)，是代理人以被代理人名義實施民事法律行為，并將其效果歸屬于被代理人的權(quán)利。代理權(quán)是代理制度的基礎(chǔ)。二、代理權(quán)的行使代理權(quán)的行使，指代理人根據(jù)代理權(quán)實施民事法律行為。

1、須為被代理人的利益行使代理權(quán)。

2、代理權(quán)的行使是代理人履行代理法律關(guān)系中的各種義務(wù)。

3、代理權(quán)的行使是代理人以被代理人名義實施。

4、代理權(quán)的行使須產(chǎn)生合法有效的民事法律行為，否則不對被代理人產(chǎn)生代理的法律效果。代理權(quán)行使應(yīng)盡到的義務(wù)：（一）親自行使代理權(quán)被代理人之所以委托特定的代理人為自己服務(wù)，是基于對該代理人知識、技能、信用的信賴。因此，代理人必須親自實施代理行為，才合于被代理人的愿望。

（二）謹(jǐn)慎、勤勉、忠實地行使代理權(quán)2023/10/2121

代理權(quán)行使的限制

1．自己代理之禁止。自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律不承認(rèn)其效力。

2．雙方代理之禁止。對于雙方代理，除非事先得到過雙方當(dāng)事人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律亦不承認(rèn)其效力。

3．代理人懈怠行為與詐害行為之禁止。(《通則》66條第2、3款）2023/10/2122三、代理權(quán)的取得(一)委托代理(二)法定代理

指基于法律的直接規(guī)定發(fā)生的代理。在法定代理中，代理權(quán)之授予基于法律的直接規(guī)定。

法定代理主要適用于被代理人為無行為能力人或限制行為能力人的情況和家事代理。前者如監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。后者是指夫妻就家庭生活中的日常性法律行為相互享有代理權(quán)。（如《婚姻法解釋（一）17條）

法人的法定代表人并非法人的法定代理人，而是法人的機(jī)關(guān)。法人的法定代表人在法律、章程規(guī)定的范圍內(nèi)的行為就是法人的行為，由法人承擔(dān)法律責(zé)任。

2023/10/2123(三)指定代理

1．指定代理的概念。指基于法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的指定行為發(fā)生的代理?！坝嘘P(guān)機(jī)關(guān)”，指依法對被代理人的合法權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)的組織，如未成年人所在地的居民委員會、村民委員會等。

2．指定代理的適用。法院為失蹤人的財產(chǎn)指定代管人，為民事訴訟中的原告、被告指定訴訟代理人，皆屬指定代理。

2023/10/2124

第三節(jié)無權(quán)代理和表見代理

一、無權(quán)代理的概念和特征無權(quán)代理，指行為人不具有代理權(quán)而以他人名義實施的代理行為，即無代理權(quán)之代理。此即狹義的無權(quán)代理，廣義的無權(quán)代理還包括表見代理。實際上，無權(quán)代理（狹義）就是指表見代理以外的欠缺代理權(quán)的代理。

1、行為人以他人名義與第三人為民事法律行為。

2、行為人不具有代理權(quán)。

3、客觀表面上，沒有足以使相對人相信行為人享有代理權(quán)的客觀事實。

4、無權(quán)代理是效力待定的民事法律行為。二、無權(quán)代理的法律后果

確立的意義：既要保護(hù)被代理人的利益，又要保護(hù)誠信第三人的利益及交易的安全。法律后果：

1、被代理行為產(chǎn)生后，被代理人對無權(quán)代理行為享有追認(rèn)權(quán)。2、被代理人拒絕追認(rèn)的，無權(quán)代理行為無效——無權(quán)代理行為對被代理人不具有約束力，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。3、委托授權(quán)書不明時被代理人與代理的連帶責(zé)任2023/10/2125

三、狹義無權(quán)代理的種類

1．根本未經(jīng)授權(quán)的代理。

2．超越代理權(quán)的代理。

3．代理權(quán)已終止后的代理。四、無權(quán)代理的特征1．行為人所實施的法律行為符合代理行為的表面特征。2．行為人對所實施的代理行為不具有代理權(quán)。3．行為人與第三人所為行為不是違法行為2023/10/2126

表見代理（一）概念與特征表見代理，指代理人雖不具有代理權(quán)，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有授予代理權(quán)的外觀，足以使善意相對人相信代理人有代理權(quán)，從而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于本人的代理制度。

1、表見代理人以他人名義同第三人為民事法律行為；

2、表現(xiàn)代理人實際上不具有代理權(quán)；

3、表見代理人與被代理人之間具有某種足以使第三人相信表見代理人有代理權(quán)的事由；

4、表見代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。（二）表見代理的構(gòu)成要件

1、代理人沒有代理權(quán)。

2、客觀上存在使第三人信賴無權(quán)代理人的事由。

3、第三人善意且無過失。

4、代理行為除不具備代理權(quán)要件外，須具備代理民事法律行為其他要件。

2023/10/2127（三）誤信表見代理權(quán)的事由1.本人與代理人之間特殊法律關(guān)系的存在（勞動或雇傭）；2、本人多次向相對人表示已將代理權(quán)授予他人；3、本人知道他人以本人名義實施法律行為不表示反對；4、行為人持有本人的介紹信、合同專用章或蓋有印章的空白合同書。（四）表見代理的效力

1、表見代理的法律效力與有權(quán)代理相同。

2、利益受損害的被代理有權(quán)向表見代理人追償。

3、第三人的選擇權(quán)。（1）第三人可主張表見代理或狹義無權(quán)代理的選擇權(quán)利（催告權(quán)或撤銷權(quán)）。（2）對第三人承擔(dān)了責(zé)任的無權(quán)代理人可以向有過錯的被代理人追償。2023/10/2128

（五）表見代理制度的立法目的

是為了保護(hù)誠信第三人的信賴?yán)媾c交易安全，并令疏于注意的被代理人自負(fù)后果。2023/10/21291、授權(quán)不明的連帶責(zé)任（《通則》第65條第3款）

2、代理人與第三人惡意串通的連帶責(zé)任

（《通則》第66條第3款）

3、無權(quán)代理中的連帶責(zé)任（《通則》第66條第4款）

4、違法代理中的連帶責(zé)任（《通則》第67條）

5、轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明時，代理人與有過錯的轉(zhuǎn)托代理人對本人的連帶責(zé)任（《民通意見》81條）

6、共同代理中的連帶責(zé)任（《合同法》409條）注意：代理中連帶責(zé)任的規(guī)定

1.甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)帳時，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列哪一選項是正確的？(07/3/3)A．甲公司應(yīng)當(dāng)付款B．甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任C．甲公司有權(quán)拒絕付款D．甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

選擇題2.甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持蓋有甲公司公章的合同書與尚不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走貨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。下列選項哪一個是正確的？(04/3/3)A．甲公司不承擔(dān)責(zé)任B．甲公司應(yīng)與丙公司分擔(dān)損失C．甲公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任D．甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽約后果