論隱名代理制度

論隱名代理制度

代理制度的引入擴(kuò)大了交易范圍，提高了交易效率，節(jié)約了交易成本，對(duì)促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重要作用。然就代理制度大陸法系國(guó)家和地區(qū)的立法中嚴(yán)格界定了代理人的身份及被代理人姓名的公開性也即采用顯名主義原則,就隱名代理大陸法系國(guó)家的立法予以了否定。今筆者僅從代理制度產(chǎn)生及發(fā)展的角度來比較兩大法系就代理制度的規(guī)定,并以此為契機(jī)探討隱名代理制度在中國(guó)的立法中的引入的合理性、必要性及完善。一、顯名代理—?dú)v史考察:代理制度的產(chǎn)生及演變?cè)谧约鹤宰愕淖匀唤?jīng)濟(jì)狀況下,人們都能依靠自己的雙手獲得自己所需要的物品,并基于勞動(dòng)維持自己的生活。然而隨著社會(huì)的分工及私有制的產(chǎn)生,以物品交換為目的的活動(dòng)成為人們生活之必要,但囿于人們需要層次很低且行業(yè)間差別很小,這種交換有明顯的地域性,且不發(fā)達(dá),有限的物與物的交換僅限于當(dāng)場(chǎng)支付完結(jié),因此所有的交換都系由本人實(shí)施。社會(huì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步,使得社會(huì)分工加劇,行業(yè)之間的區(qū)別也越來越大,專門從事某一行業(yè)的人對(duì)其他部門行業(yè)產(chǎn)品的需求成為必然,為便于交易信息的收集與交易之完成,專門從事商品交換的市場(chǎng)開始產(chǎn)生,隨之而產(chǎn)生的還有專門從事商品買賣的商人。人們基于雙方之間的信任而為之交換,而此處的信賴基礎(chǔ)不是其他而是人本質(zhì)的善良、淳樸與誠(chéng)實(shí)信用,因此交易的完成要求本人的親歷性,也即羅馬法中規(guī)定的行為須由本人為之。然交通之發(fā)達(dá),使得不同地區(qū)之間的交流與溝通更加便捷,跨地區(qū)銷售、海上貿(mào)易尤其是國(guó)際貿(mào)易逐漸發(fā)展起來。貿(mào)易的繁雜及地域性的擴(kuò)大,專門從事商品交易的商人很難有足夠的時(shí)間和精力來親自應(yīng)對(duì)這些貿(mào)易活動(dòng)。于是他們便委派自己信任的人(當(dāng)然起初這些人主要為商人們的近親屬)來以他們的名義與其所不在地區(qū)的第三人進(jìn)行貿(mào)易往來。但我們講到這時(shí)交易的基礎(chǔ)仍然是雙方的信譽(yù)及由此而產(chǎn)生的信賴,因此,此刻其委派的以其名義為交易行為的人需要由本人對(duì)此人身份的認(rèn)定以及對(duì)其行為及其行為的后果予以承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)可,第三人方與此受托人為之交易。隨著交易的進(jìn)行,及這種委托的普遍承認(rèn)與許可,代理制度就確立并逐漸的完善。代理制度的產(chǎn)生就起作用可以說:“一為私法自治之?dāng)U張;一為私法自治之補(bǔ)充?！薄＝?jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為,資源的稀缺性是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本問題,也是人類進(jìn)行社會(huì)選擇和制度安排的現(xiàn)實(shí)依據(jù),代理制度的產(chǎn)生正是基于傳統(tǒng)民法制度中民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)中的時(shí)間、空間及專業(yè)知識(shí)技能的稀缺和不足。但隨著工商業(yè)的迅速發(fā)展,各企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈,信息和商業(yè)秘密已逐步成為企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中成功的一個(gè)重要籌碼,傳統(tǒng)民法理論及實(shí)踐中就代理制度的顯名主義原則的規(guī)定已越來越不利于企業(yè)信息及其商業(yè)秘密的保護(hù),于是,在長(zhǎng)期的代理過程中逐漸積累經(jīng)驗(yàn),掌握一定技術(shù)知識(shí)和能力的代理人便專門為企業(yè)從事代理行為,并基于信息與秘密的保護(hù)而隱去代理人的身份以自己的名義與第三方為交易行為,并將交易的后果間接的轉(zhuǎn)交由委托人承擔(dān),于是行紀(jì)組織也就產(chǎn)生了。由顯名代理到行紀(jì),就代理人這一地位和身份的轉(zhuǎn)化不是一蹴而就的,原因是,交易的基礎(chǔ)是信譽(yù)與履約能力。就代理產(chǎn)生之初,代理人并無與第三方交易的必要性,也無與第三方交易的可能性。因?yàn)榻灰仔袨槭腔趯?duì)對(duì)方履約能力的信任為基礎(chǔ),故代理人所為之事宜必須有被代理人的委托與授權(quán),并就行為的后果轉(zhuǎn)交由被代理人承擔(dān),代理人通過代理僅為謀求一定的代理費(fèi)用(或許甚至大部分是基于親屬間的信任而免費(fèi)為之代理),可見代理人既無權(quán)利也無責(zé)任。然經(jīng)濟(jì)之發(fā)展,對(duì)企業(yè)信息與秘密的保護(hù)的要求就與顯名主義的要求相違背,因此在代理人沒有一定信譽(yù)與履約能力的情況下,為企業(yè)的利益,代理人便在與第三方的交易中僅宣稱自己的代理人身份而不告知對(duì)方被代理人的姓名,并以自己的名義與第三方為交易行為,并將交易的后果直接轉(zhuǎn)交由被代理人承擔(dān),以彌補(bǔ)其履約能力之不足。這個(gè)在顯名代理與行紀(jì)之間的階段就是隱名代理,可見隱名代理是代理制度發(fā)展必然經(jīng)歷的一個(gè)過渡階段,它解決了代理人履約能力不足與被代理人信息的保護(hù)之間存在的問題,它的合理性使其在現(xiàn)代社會(huì)中仍是普遍存在的。二、本人interpersonal代理制度之創(chuàng)始之初,便以強(qiáng)大的生命力和經(jīng)濟(jì)績(jī)效,在降低交易費(fèi)用、促進(jìn)民商事活動(dòng)專業(yè)化、規(guī)?；?世界經(jīng)濟(jì)與工商文明的興盛等方面發(fā)揮著巨大的推動(dòng)作用,可以說代理為解決紛繁復(fù)雜的商事活動(dòng)提供了一把金鑰匙,但基于不同的標(biāo)準(zhǔn),大陸法系和英美法系就代理有著不同的規(guī)定。立足于區(qū)別論(thetheoryofseparation)基礎(chǔ)之上的大陸法系詳細(xì)區(qū)分了各種代理概念,分析了實(shí)踐中產(chǎn)生的各種不同形式的代理人,嚴(yán)格界定了他們的權(quán)限,并以代理人是否以本人的名義與第三人進(jìn)行商事活動(dòng)為準(zhǔn),將代理分為直接代理與間接代理,并在實(shí)踐中堅(jiān)持代理的顯名主義。德國(guó)民法典第164條到181條規(guī)定,代理人于代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義所為的意思表示直接為第三人與被代理人發(fā)生效力,其意思表示無論系明示以被代理人名義為之者,或按情況可推定系以被代理人名義而為之者,并無區(qū)別;代理人所為的意思表示不能辨明以他人的名義為之者,應(yīng)認(rèn)為代理人是以自己的名義所為的意思表示。同時(shí)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第103條規(guī)定,代理人于代理權(quán)限內(nèi),以本人名義所為之意思表示,直接對(duì)本人發(fā)生效力;前項(xiàng)規(guī)定于應(yīng)向本人為意思表示,而向其代理人為之者,準(zhǔn)用之。日本民法典也規(guī)定:代理人未明示為本人而進(jìn)行的意思表示,視為自己的行為。但是,相對(duì)人已知其為本人或可得知其為本人時(shí),準(zhǔn)用前條第一款之規(guī)定(也即關(guān)于直接代理的規(guī)定)?？梢姶箨懛ㄏ祰?guó)家和地區(qū)民法中代理制度的構(gòu)成要件并無差別,均強(qiáng)調(diào)代理的公開性,即代理人須以被代理人名義對(duì)外為法律行為,以保護(hù)代理關(guān)系中第三人的利益,第三人為法律行為時(shí)應(yīng)該知道其行為的對(duì)方當(dāng)事人是誰,并根據(jù)被代理人的信譽(yù)與履約能力來決定是否與之進(jìn)行交易,以降低交易的風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)第三方的利益。而英美法系的立法則根據(jù)對(duì)本人的披露程度將代理分為三種:一為披露本人的代理(disclosedprincipal),代理人公開本人的存在、姓名和身份并以被代理人的名義簽訂合同;二為部分披露本人的代理(partiallydisclosedprincipal),代理人僅公開本人的存在,不公開其姓名和身份,以代理人身份簽訂合同;三為未披露本人的代理(undisclosedprincipal),代理人不公開本人的存在,以自己的名義簽訂合同。可見,英美法系就代理的規(guī)定及分類是本著代理制度的發(fā)展作的符合實(shí)務(wù)的規(guī)定,其中部分披露本人的代理為隱名代理。由此可見,大陸法系本著顯名主義的一元標(biāo)準(zhǔn)將代理制度予以一刀切,而英美法系卻以被代理人身份的披露與被代理人姓名的披露作為界分代理的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)在前面就代理制度的演變的論述,筆者認(rèn)為,雖大陸法系堅(jiān)持顯名主義而否定對(duì)隱名代理的承認(rèn)與規(guī)定,但我們卻無法排除其存在的現(xiàn)實(shí),及其存在的合理性。因此,這就要求我們對(duì)隱名代理予以界定。就隱名代理,有的學(xué)者將間接代理等同于隱名代理,但這顯然是不妥的,大陸法系所作的區(qū)分其標(biāo)準(zhǔn)為是否以本人的名義,間接代理是不顯露本人的存在、身份或姓名,而隱名代理卻顯露自己的代理人身份,同時(shí)間接代理責(zé)任的歸屬是間接的由被代理人承擔(dān)的,而隱名代理的結(jié)果則由被代理人直接承擔(dān)。同樣有的學(xué)者便界定為:“隱名代理是指代理人基于本人的授權(quán)實(shí)施的不公開自己代理人身份而僅以自己的名義出現(xiàn)的代理?！边€有的學(xué)者認(rèn)為:“代理人有代理權(quán),但不公開自己的代理人身份,而是以自己的名義為民事行為,該行為的后果仍由被代理人直接承擔(dān)?！绷硗膺€有的主張:“所謂隱名代理,是指代理人有代理權(quán),但不明示自己代理人身份或僅以自己的名義實(shí)施的法律行為的代理?！本鸵陨系慕缍?筆者不敢茍同,隱名代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)應(yīng)有兩方面:一為代理人有代理權(quán)但卻無能力承擔(dān)其代理行為的后果;二為被代理人直接承擔(dān)代理人在代理權(quán)限內(nèi)的行為的后果但卻不愿顯露自己的身份,這兩個(gè)基礎(chǔ)缺一不可,而前面的界定僅肯定了代理人在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義為行為但卻絲毫未提到第三人的認(rèn)識(shí)程度?，F(xiàn)今行業(yè)的分化使得交易的風(fēng)險(xiǎn)提高,因此雙方在交易時(shí)都將建立在信任的基礎(chǔ)上,也即雙方的履約及擔(dān)責(zé)能力,否則,不會(huì)有人明知前面有風(fēng)險(xiǎn)還會(huì)去實(shí)施交易。隱名代理在保障被代理人信息和身份時(shí),還應(yīng)考慮到無過錯(cuò)第三方的認(rèn)識(shí)程度和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù),故隱名代理應(yīng)為被代理人與第三人雙方利益的結(jié)合。因此,隱名代理應(yīng)為,代理人有代理權(quán),并在代理權(quán)范圍內(nèi)與知道或應(yīng)當(dāng)知道其代理人身份的第三人為法律行為,并就行為的后果直接及于被代理人與第三人的代理。三、未被代理人的意思表示可以說,自清末修律時(shí)起,我國(guó)民事立法就與固有的法律傳統(tǒng)決裂,大量移植和借鑒西方大陸法系的法律制度,“初步奠定了中國(guó)法律向大陸法系靠攏的基本方向,從而既否定了英美法系的合理性,又否定了中國(guó)固存的判例法傳統(tǒng)。”在合同法未頒行時(shí),我國(guó)同其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定是一樣的,僅承認(rèn)直接代理,即“代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為,被代理人對(duì)代理人的民事行為,承擔(dān)民事責(zé)任。代理人在代理權(quán)限內(nèi),未被代理人所為的意思表示和接受第三人的意思表示,直接對(duì)被代理人發(fā)生效力?！边@樣的僅單方片面的追求顯名主義,顯然是不能規(guī)制人們社會(huì)生活中的隱名代理行為的。例如,私人之間少量消費(fèi)品的代購(gòu),受托人通常是不會(huì)向買主明確的以委托人的名義購(gòu)買,但此時(shí)代理關(guān)系又確實(shí)存在的。同樣在外貿(mào)代理中,外貿(mào)代理公司是以自己的名義而非委托人的名義為外貿(mào)行為的,此時(shí)的代理關(guān)系若僅僅用顯名代理來解釋委托人、受托人和第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是行不通的。因此,無論從理論還是在實(shí)務(wù)中引入隱名代理制度都是必要的。法律是對(duì)人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中行為的規(guī)定,面對(duì)大量存在的隱名代理行為,為更好的保護(hù)委托人受托人和第三人的利益,調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,于是我國(guó)新頒行的合同法402條就此予以了規(guī)制:受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切的證據(jù)說明該合同只約束受托人和第三人的除外?？梢哉f該項(xiàng)規(guī)定是突破了大陸法系一元標(biāo)準(zhǔn)的顯名代理模式,吸收借鑒英美法系的做法,而就隱名代理做的實(shí)證法規(guī)定。引入隱名代理后,為解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛,合同法403條又對(duì)委托人的介入權(quán),受托人的披露義務(wù)作了規(guī)定,并基于保護(hù)善意相對(duì)人的原則,規(guī)定了第三人在知曉委托人時(shí)可單方解除合同?？梢哉f,這兩條的規(guī)定,不僅引入了隱名代理制度,同時(shí)就實(shí)務(wù)作了規(guī)定,達(dá)到了理論與實(shí)踐的統(tǒng)一。四、我國(guó)的隱名代理只是受個(gè)人代理的第一人的身份,了在外貿(mào)活動(dòng)中,企業(yè)是不能直接進(jìn)行外貿(mào)活動(dòng)而必須依靠外貿(mào)代理公司,然在此代理過程中,外貿(mào)代理公司往往是以自己的名義為貿(mào)易行為,并將交易的后果直接由企業(yè)承擔(dān),可見此也為我們所稱的隱名代理,因此應(yīng)受到合同法就隱名代理的規(guī)定。但合同法就隱名代理制度的規(guī)定僅限明示委托人的地位,而那些基于認(rèn)為第三方應(yīng)當(dāng)知道其代理人身份而沒有明示其代理人身份并以自己名義的所為的行為,此行為的后果根據(jù)合同法的規(guī)定,是應(yīng)由代理人承擔(dān)的,這顯然是對(duì)代理人的利益保護(hù)不利的,同時(shí)這樣是有悖國(guó)際公約就外貿(mào)代理的規(guī)定的?！秶?guó)際貨物銷售代理公約》第12條規(guī)定:代理人在授權(quán)范圍內(nèi)代表本人所為的行為,如果第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道代理人是以被代理人的身份進(jìn)行活動(dòng)的,則代理人的行為直接約束本人和第三人。就上面我們說講到的弊病,此國(guó)際公約給我們提供了一個(gè)解決的途徑,同樣根據(jù)條約必須被遵守的國(guó)際法原則,我國(guó)就隱名代理就第三人認(rèn)識(shí)程度的規(guī)定,不應(yīng)僅限于明知,還應(yīng)包括根據(jù)行為的性質(zhì)、內(nèi)容及交易習(xí)慣而應(yīng)當(dāng)知道代理人的身份,以便適應(yīng)時(shí)間,更好地與國(guó)際接軌。另外,我們知道,合同訂立的基礎(chǔ)在于雙方當(dāng)事人之間的信任,并基于此信賴而為交易行為。就隱名代理,其行為的效力直接及于委托人和第三人,而代理人就此無責(zé)任,然我們知道隱名代理中,第三人僅知曉被代理人的地位而對(duì)被代理人的身份和信譽(yù)一無所知,這就導(dǎo)致合同雙方的信息處于不平衡狀態(tài),第三人就被代理人的信譽(yù)與履約能力信息的缺失使得其交易的風(fēng)險(xiǎn)