建設工程施工合同爭議實務-施工承發(fā)包與招投標

施工承發(fā)包與招投標關鍵點010：招標投標法與政府采購法招標投標法政府采購法政府采購工程適用于所有的招標投標活動強制招標范圍：工程限額標準：100萬、200萬、400萬五種采購方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；政府采購的定義：政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。限額標準：《國務院辦公廳關于印發(fā)中央預算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標準的通知》規(guī)定“政府采購貨物或服務項目，單項采購金額達到200萬元以上的，必須采用公開招標方式?！标P鍵點011：必須招標的范圍原有規(guī)定《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎設施項目。第三條關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經濟適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目。第四條使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。原有規(guī)定《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第五條國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權投資主體融資的項目；（五）國家特許的融資項目。第六條使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。第七條

本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第十條

省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍變化1：變更范圍《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。（刪除了使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；增加了使用預算資金項目的具體標準）第三條使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。（對原條款進行了合并）第四條不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準?！侗仨氄袠说幕A設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。（將大型基礎設施、公用事業(yè)項目進行了合并；刪除了生態(tài)環(huán)境保護項目；供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅游等項目；衛(wèi)生、社會福利等項目；商品住宅，包括經濟適用住房；）現有規(guī)定變化2：提高標準《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條

本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。變化3：刪除《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》“第十條

省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍”。現有規(guī)定關鍵點012：招標與備案《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》國辦發(fā)〔2018〕33號

1、試點地區(qū)。北京市、天津市、上海市、重慶市、沈陽市、大連市、南京市、廈門市、武漢市、廣州市、深圳市、成都市、貴陽市、渭南市、延安市和浙江省。2、改革內容。改革覆蓋工程建設項目審批全過程（包括從立項到竣工驗收和公共設施接入服務）；主要是房屋建筑和城市基礎設施等工程，不包括特殊工程和交通、水利、能源等領域的重大工程；覆蓋行政許可等審批事項和技術審查、中介服務、市政公用服務以及備案等其他類型事項，推動流程優(yōu)化和標準化。

3、精減審批事項和條件。取消不符合上位法和不合規(guī)的審批事項。取消不合理、不必要的審批事項。對于保留的審批事項，要減少審批前置條件，公布審批事項清單。取消施工合同備案、建筑節(jié)能設計審查備案等事項。社會投資的房屋建筑工程，建設單位可以自主決定發(fā)包方式。五、

刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”。六、

刪去第五十三條（評標委員會的組成不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府建設行政主管部門應當責令招標人重新組織評標委員會。招標人拒不改正的，不得頒發(fā)施工許可證。）中的“招標人拒不改正的，不得頒發(fā)施工許可證”。七、

刪去第五十四條（招標人未向建設行政主管部門提交施工招標投標情況書面報告的，縣級以上地方人民政府建設行政主管部門應當責令改正；在未提交施工招標投標情況書面報告前，建設行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。）中的“在未提交施工招標投標情況書面報告前，建設行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證”。住房城鄉(xiāng)建設部關于修改《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的決定自行招標備案招標文件備案澄清與修改的備案

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第十一條招標人自行辦理施工招標事宜的，應當在發(fā)布招標公告或者發(fā)出投標邀請書的５日前，向工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案，并報送下列材料：

（一）按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)的各項批準文件；

（二）本辦法第十條所列條件的證明材料，包括專業(yè)技術人員的名單、職稱證書或者執(zhí)業(yè)資格證書及其工作經歷的證明材料；

（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他材料。招標人不具備自行辦理施工招標事宜條件的，建設行政主管部門應當自收到備案材料之日起５日內責令招標人停止自行辦理施工招標事宜。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第十八條依法必須進行施工招標的工程，招標人應當在招標文件發(fā)出的同時，將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。建設行政主管部門發(fā)現招標文件有違反法律、法規(guī)內容的，應當責令招標人改正。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第十九條招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人，并同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。關鍵點013：招標程序發(fā)布招標公告招標文件的編制與發(fā)售提交投標文件截止開標評標不少于20日3家以上投標人定標發(fā)出中標通知書訂立書面合同關鍵點014：招標的投訴與質疑招標投標的質疑與投訴投訴主體招標人有關行政監(jiān)督部門條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第六十一條

投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理。政府采購的質疑與投訴質疑或投訴的方式詢問質疑采購人或采購代理機構采購人或采購代理機構不滿意或未答復答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。關鍵點015：中標合同司法解釋（二）中關于中標合同的規(guī)定第一條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。第九條

發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。另行簽訂的合同不得背離中標合同實質性內容《招標投標法》第四十六條

招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。解釋（二）第十條

當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。中標合同不可與招標文件、投標文件、中標通知書載明的實質性內容背離關鍵點016：肢解發(fā)包肢解發(fā)包的定義《建設工程質量管理條例》第78條肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。如何理解“單位工程”獨立設計獨立施工獨立發(fā)揮功能大地公司平煤神馬新疆分公司通過一則案例看如何理解“肢解”平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)（集團）有限公司天津分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終153號國投哈密公司大地天津分公司總包合同分包合同主要事件：2014年9月17日，大地天津分公司組織中煤五建公司、平煤神馬新疆分公司相關負責人就哈密一礦選煤廠產品倉施工事宜進行協調，形成如下紀要：“……2.產品倉剩余工程由（中煤）五建全部負責，中煤五建公司與平煤神馬（新疆分公司）自行結算。2014年10月10日中煤五建公司、平煤神馬新疆分公司、大地天津分公司達成協議，內容為：“根據2014年9月17日大地公司組織的施工單位協調會會議紀要，產品倉剩余工程由中煤五建公司全部負責。中煤五建公司剩余工程通過一則案例看如何理解“肢解”平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)（集團）有限公司天津分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終153號法院認為：平煤神馬新疆分公司認為案涉項目有部分由中煤五建公司負責，構成肢解分包。根據一審查明，由于國投哈密公司要求電煤系統二期工程必須年底投運，就產品剩余倉工程，在案涉雙方及中煤五建公司參與的情況下，形成2014年9月17日的會議紀要，明確因業(yè)主方對施工工期的要求，該項工程轉由中煤五建公司全部負責，中煤五建公司與平煤神馬新疆分公司自行結算，施工費用由大地天津分公司直接支付等?？梢?，該被切除的項目是為了發(fā)包人利益，由總包人進行協調、經過了各方當事人協商同意，被切除的項目并非屬于必須應當由一個承包人完成的建設工程，也沒有證據證明總包人以此逃避其管理責任或存在惡意降低建設成本的意圖，因此上述部分工程交由其他單位施工的目的、方式、特點與違法肢解并不相同，不屬于《合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）第二十四條及《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定的發(fā)包人將工程進行肢解分包的情形。關鍵點017：轉包轉包的定義轉包承包人將其承包的全部建設工程轉給他人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包轉包的情形《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第8條母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形屬于轉包

承包人發(fā)包人實際施工人總包合同母公司子公司轉包關鍵點018：違法分包違法分包的定義

發(fā)包人承包人分包人分包未經建設單位認可分包主體結構分包人不具有資質分包人再分包關鍵點019：掛靠掛靠的法律關系

發(fā)包人承包人（被掛靠人）掛靠人掛靠協議掛靠的定義

《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第九條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。掛靠的情形

《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據證明屬于掛靠的。第八條第一款第（三）至（九）項（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。）關鍵點020：表見代理違法分包從一則案例看表見代理中興公司萬盛公司連云港分公司青原公司（陳魯平）鈕志浩施工合同違法分包陳元林供貨合同從一則案例看表見代理2010年9月28日，中興公司與萬盛公司簽訂了一份建設工程施工合同，由中興公司承建體育城工程，實際施工人為連云港分公司，連云港分公司將工程的土建部分轉包給青原公司，青原公司實際承包人趙魯平又將部分工程轉包給鈕志浩。2011年3月27日，鈕志浩以中興公司名義與陳元林經營的辰意經營部簽訂買賣合同，約定由辰意經營部向中興公司承建的體育城工程工地供應木方、模版等材料，合同尾部需方及保證人欄均為鈕志浩個人簽字確認，中興公司未加蓋印章。陳元林按約定履行供貨義務后，中興公司及連云港分公司尚欠貨款未結清。陳元林遂訴至法院，要求中興公司、連云港分公司歸還欠款，鈕志浩承擔擔保責任。陳元林提交了其在施工工地鈕志浩辦公室所拍攝的現實鈕志浩為工程質量領導小組及安全領導小組成員的銘牌照片、工程項目部想鈕志浩施工隊所發(fā)的要求確保在規(guī)定的時間節(jié)點完成工程進度的通知等證據，主張中興公司、連云港分公司應承擔買賣合同的付款義務。從一則案例看表見代理一審：認為構成表見代理。二審：認為構成表見代理。經高院復查，指令江蘇省無錫市終極人民法院再審本案。該院再審過程中，就鈕志浩的行為是否構成表見代理問題向高院書面請示。高院認為：根據法律規(guī)定，認定行為人與相對人簽訂合同的行為構成表見代理，應當具備以下條件：一是行為人沒有代理權；二是簽訂合同之時具有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由；三是相對人主觀上須為善意且無過失；四是行為人與相對人簽訂的合同應具備合同有效的一般條件，即不具有無效和可撤銷的內容。按照這一判斷標準，本案鈕志浩的行為不構成表見代理，主要理由是：1.鈕志浩的行為是無權代理行為。本案中，雖然買賣合同的需方填寫的是中興公司，但最終簽字確認的是鈕志浩個人，中興公司并未簽章；簽約時鈕志浩亦未向陳元林出示其代表中興公司或受中興公司委托訂立買賣合同的授權委托書。2.鈕志浩與陳元林簽訂合同時，不具有足以使陳元林相信其有權代理中興公司的事實和理由。陳元林主張鈕志浩代表中興公司的主要證據是，體育城項目部向鈕志浩施工隊所發(fā)的通知、函告以及陳元林稱其在鈕志浩辦公室所拍攝的銘牌照片（中興公司對照片的真實性不予認可）。通知銘牌照片等證據僅能表明鈕志浩的身份是“鈕志浩施工隊”負責人和工程項目質量領導小組及安全領導小組的成員，并不具有代表中興公司對外購買建材的權限，且上述通知及照片均系陳元林于合同訂立之后的供貨期間取得。因此，沒有證據證明陳元林在訂立合同時相信鈕志浩有權代表中興公司。3.陳元林具有過失。陳元林在與鈕志浩簽訂合同時，既不審查核實鈕志浩身份及有無代理權，又不要求中興公司在合同上加蓋印章；在合同履行過程中，也未要求中興公司予以確認或追認，具有明確過錯。從