行政訴訟中被告改變具體行政行為之辨析

行政訴訟中被告改變具體行政行為之辨析

在行政區(qū)域內，被告改變具體的行政行為是指在行政區(qū)域內，被告全部或部分拒絕提出的具體行政行為，并以新的具體行政行為取代的行為。被告改變具體行政行為包括全部改變和部分改變。早在1989年頒布并于1990年實施的《行政訴訟法》中,對此就有相應的規(guī)定。該法第51條規(guī)定:“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。”但是,由于該規(guī)定只是一個原則性規(guī)定,在一些操作性程序上并不具體,加上其后的有關司法解釋前后的規(guī)定存在很大的差異,故而在理論上以及實踐中對行政訴訟中被告改變具體行政行為問題的爭論一直沒有停止過。諸如行政訴訟中被告到底能否改變具體行政行為、改變具體行政行為是否只能發(fā)生于一審階段、被告改變具體行政行為的性質是什么、法院有沒有權力審查改變其后的具體行政行為、如何規(guī)范被告改變被訴具體行政行為的行為等。雖然最高人民法院在2008年2月1日起實施的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《撤訴規(guī)定》)中,對行政訴訟中被告改變具體行政行為問題作了比較多的規(guī)定,(1)但是上述問題并沒有完全解決,甚至又產生了一些新的問題。在《行政訴訟法》的修改已經提上議事日程的今天,對這些于理論和實踐均具有重要價值的問題進行探討尤為必要。一、關于“改變具體行政行為”的爭議涉及行政訴訟中行政機關改變具體行政行為的規(guī)定,除了《行政訴訟法》第51條外,尚有如下司法解釋:原司法解釋《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《若干意見》,該司法解釋已經廢止)第62條、第76條。其第62條規(guī)定:“被告行政機關在第一審程序中,改變其所作的具體行政行為,如果原告申請撤訴未獲準許,或者原告不申請撤訴的,人民法院應當繼續(xù)審理被訴的原具體行政行為?！钡?6條規(guī)定:“在第二審程序中,行政機關不得改變其原具體行政行為。上訴人如因行政機關改變其原具體行政行為而申請撤回上訴的,人民法院不予準許?！比〈度舾梢庖姟返摹蛾P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第50條規(guī)定:“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的,應當書面告知人民法院。原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的,人民法院應當就改變后的具體行政行為進行審理。被告改變原具體行政行為,原告不撤訴,人民法院經審查認為原具體行政行為違法的,應當作出確認其違法的判決;認為原具體行政行為合法的,應當判決駁回原告的訴訟請求。原告起訴被告不作為,在訴訟中被告作出具體行政行為,原告不撤訴的,參照上述規(guī)定處理?！倍顬榧械貙υ搯栴}加以規(guī)定的則是《撤訴規(guī)定》。在《行政訴訟法》的立法過程中,對于訴訟程序中被告能否改變被訴具體行政行為就有過爭論。反對者認為,行政機關不可以改變被訴具體行政行為,因為既然具體行政行為已經被訴就已經系屬行政訴訟,如果允許行政機關改變被訴具體行政行為,將會帶來訴訟秩序的不穩(wěn)定。持肯定態(tài)度的學者認為,審理行政案件的目的在于糾正違法的具體行政行為,以保護原告合法權益,促進行政機關依法行政。行政機關主動糾正違法的具體行政行為,同樣可以達到上述目的,并能大大縮短訴訟時間,對于及時保護當事人的合法權益,提高行政效率,減少人民法院的工作量,都是有益的。立法最后采納了肯定的意見,并規(guī)定于《行政訴訟法》第51條。在《行政訴訟法》頒布后的初期,大多數(shù)學者均從積極的角度肯定并解釋《行政訴訟法》第51條的規(guī)定。(2)但有關爭論并沒有因為《行政訴訟法》的規(guī)定而停止。長期以來關于行政訴訟中被告改變具體行政行為,學界多有爭論。有學者認為,法院對改變后的具體行政行為進行審理,在理論上和實踐上均存在一定的弊端。從理論上來講,行政行為具有確定力,這意味著行政機關非因法定事由和未經法定程序不得隨意改變所作行為。否則會影響行政秩序的穩(wěn)定,同時也有違信賴保護原則。從實踐上來看,訴訟過程中的具體行政行為已經系屬于訴訟,訴訟中的任何一個行為都會對行為者以外的其他各方人員產生影響,為了保持訴訟秩序的穩(wěn)定,具體行政行為就更需要有確定力。否則,只會給訴訟帶來負面影響。(3)有學者認為,在行政訴訟程序中如果被告能改變具體行政行為,就會造成訴訟程序的不穩(wěn)定,還會造成訴訟程序的隨意性,甚至會給行政機關逃避法律監(jiān)督帶來方便。所以在行政訴訟中被告不應該享有改變具體行政行為的權利。(4)有學者認為,應當承認,允許被告在訴訟中改變其所作出的具體行政行為,確實在實踐中起到了一定的積極作用。但也不可否認,《行政訴訟法》第51條的出臺,與當時許多行政機關不習慣當被告,對參加行政訴訟缺乏準備這一歷史背景有關。經過幾年的實踐,此條規(guī)定的弊病逐漸顯現(xiàn)出來,因而應對第51條進行修改,刪去允許被告在行政訴訟中改變其所作出的具體行政行為的規(guī)定。主要理由如下:第一,允許行政機關在行政訴訟中改變被訴具體行政行為,不符合我國的國情。相反,在行政訴訟法中規(guī)定不允許被告改變被訴具體行政行為,比較符合我國目前的實際情況。第二,允許行政機關在行政訴訟中改變被訴具體行政行為的規(guī)定,與行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)制度、當事人在行政訴訟中法律地位平等制度、審理行政案件不適用調解等制度不協(xié)調。第三,允許行政機關在行政訴訟中改變被訴具體行政行為有悖于具體行政行為的法律性質。行政行為要受行政訴訟的影響,是不符合行政法有關原理的。第四,允許行政機關在行政訴訟中改變被訴具體行政行為,不利于人民法院行使行政審判權。(5)顯然,這類學者或是基于行政行為的效力理論,或是基于行政法中的信賴保護原則,或是基于行政訴訟秩序的穩(wěn)定,或是基于現(xiàn)行《行政訴訟法》的立法背景等考慮,對行政訴訟中行政機關改變具體行政行為持否定態(tài)度。有學者認為,訴訟程序中之所以要賦予被告改變具體行政行為的權力,其原因在于:第一,從行政訴訟的目的來看,行政訴訟的目的具有雙重性,即維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權,保障公民、法人或者其他組織的合法權益。訴訟中行政機關具有改變具體行政行為的權力,既可以給行政機關糾錯補偏提供機會,以提高行政執(zhí)法的威信,又有利于及時補救公民、法人或者其他組織的合法權益。第二,從有利于行政管理的角度講,行政機關與相對人之間的關系始終不會改變的。行政機關改變具體行政行為的行為,對緩和雙方關系的對立情緒會起到積極作用。第三,從行政管理的基本特征來看,行政管理具有專業(yè)性、技術性和復雜性的特點,法院在行政審判中的司法變更權極其有限,對于違法的具體行政行為法院只能判決撤銷,而撤銷違法具體行政行為有時并不能徹底解決問題,尚需行政機關作出新的行政行為。而隨著行政機關作出新的具體行政行為,有可能引起新的行政訴訟,賦予行政機關享有在訴訟中改變原錯誤具體行政行為的權力,就可以避免循環(huán)訴訟,提高行政效率,實現(xiàn)訴訟經濟。第四,行政管理具有連續(xù)性的特征,即便是到了訴訟階段,行政機關仍然行使著國家行政管理職權,因而當然就有權改變自身所作的違法或者不當?shù)木唧w行政行為。(6)顯然,這類學者或是基于行政行為專業(yè)性、技術性、連續(xù)性等特征,或是基于減少訟累,或是基于行政訴訟本身的局限性等考慮,對行政訴訟中行政機關改變具體行政行為持肯定態(tài)度。有學者認為,要理性地看待行政訴訟中被告改變具體行政行為問題。該學者對行政訴訟中被告改變具體行政行為的利弊作了具體分析:其有利之處在于,第一,能夠迅速化解糾紛,降低社會成本。第二,能夠盡早結束被訴行政行為效力的不確定狀態(tài),進而維系行政法律關系的穩(wěn)定。第三,能夠觸動行政機關自覺依法行政,增進社會成員對政府的認同感。其消極意義在于,第一,軟化了行政行為效力的制約功能,容易侵犯利害關系人的信賴利益。第二,淡化行政訴訟的“凍結”功能,不利于訴訟秩序的穩(wěn)定。第三,加劇了行政權與司法權在訴訟過程中的緊張與沖突,容易使行政訴訟的制度價值與司法理念最終落空。第四,破壞了訴訟主體地位平等原則,容易造成司法資源的無端消耗,并且在實踐中還會造成行政主體濫用改變權的情形發(fā)生?；谝陨戏治?該學者認為,行政訴訟中行政機關對具體行政行為的改變權牽一發(fā)而動全身,所以應該在立法上對此持審慎態(tài)度。(7)該學者對行政訴訟中行政機關改變具體行政行為制度所產生的積極影響和負面效應作了兩方面的分析。筆者認為,這樣的分析在方法上和思路上均較為可取,完全肯定和全面否定的方法顯然是片面的。行政訴訟中行政機關改變具體行政行為的原因是多方面的。有的是為了平息訴訟,有的是考慮到原來的具體行政行為確實存在問題等。行政機關有的是基于積極心態(tài)而改變具體行政行為,有的是基于消極心態(tài)而改變具體行政行為。但有一點可以肯定的是,在法律規(guī)范的范圍內,行政機關在訴訟程序中改變其所作的具體行政行為,符合糾紛解決機制多元化的發(fā)展趨勢,也是推進社會矛盾化解、管理機制創(chuàng)新的重要而又具體的體現(xiàn)。因此,對于該制度持審慎態(tài)度的唯一出路在于完善而不是否定。二、最高院的調解矛盾:改革訴訟制度行政訴訟中被告改變具體行政行為的合法性依據(jù)是顯而易見的,即《行政訴訟法》第51條之規(guī)定。對于行政訴訟中被告能否改變具體行政行為,各國的規(guī)定不一樣。有的國家規(guī)定一旦案件進入訴訟程序就不能中止,即使雙方當事人共同提起撤銷訴訟請求的也是如此,如比利時、意大利、波蘭、葡萄牙等國家。有的國家規(guī)定,行政行為一旦進入訴訟過程,行政機關原則上亦不應撤銷或變更,如美國。有的國家規(guī)定,行政行為進入訴訟程序,在法院作出判決之前,行政機關可以撤銷或者變更自己的行政行為,如法國。行政行為的廣泛性、連續(xù)性及其專業(yè)性、技術性、時效性等特征,要求行政機關必須迅速作出相關行政行為,在行政訴訟程序中有條件地賦予行政機關改變被訴具體行政行為的權力,不僅有利于及時調整原被告之間的關系,引起原告的撤訴而盡早結束訴訟,而且還有利于減少訟累,行政機關的主動糾錯也有利于樹立其威信。隨著社會轉型的加快,在特定的時間內我國各種社會矛盾凸顯。由土地征收、房屋拆遷、勞動社會保障等引起的行政主體與行政相對人之間的矛盾空前激增,行政糾紛大為增加。這在事實上給我國現(xiàn)實處境下的法院造成了很大的壓力。一方面糾紛不斷,訴訟案件上升,另一方面按照現(xiàn)有機制判案,很多案件官了民不了,案結事不了。于是行政訴訟中一直處于悄悄進行的調解受到了公開的厚愛。雖然這種厚愛是通過所謂的尋找行政糾紛解決機制的多元化而表現(xiàn)出來的,但是限于現(xiàn)行《行政訴訟法》明確規(guī)定不適用調解的規(guī)定,只能轉而求其次地從現(xiàn)有制度中盡可能找到合理依據(jù)。顯然這一角色非撤訴莫屬。最為典型的佐證就是最高院曾經試圖制定專門的行政訴訟協(xié)調和解的司法解釋,但考慮到司法解釋的權限,最高院接受了有關部門和專家的意見,將撤訴作為司法解釋的切入點,這樣既能在一定程度上解決問題,又不超越現(xiàn)行法律規(guī)定。(8)這一轉機背后的司法政策變遷更是明顯。2006年9月4日,中央辦公廳、國務院辦公廳下發(fā)了《關于預防和化解行政爭議、健全行政爭議解決機制的意見》。“兩辦”就行政審判工作專門下發(fā)文件,這是自行政訴訟制度實施以來的第一次。在這一政策指導下,各級政府和法院迅速采取行動并調整相應政策。最高院專門召開“加強行政審判工作妥善處理行政爭議”的電視電話會議,并相繼發(fā)布了多個文件。針對農村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保等領域的群體性行政爭議,最高院要求地方法院“盡可能通過協(xié)調方式加以解決”,或者“注意最大限度地采取協(xié)調方式處理”。2006年12月5日,最高院在專門發(fā)布的一個鼓勵訴訟調解的文件即《最高人民法院關于妥善處理群體性行政案件的通知》中提出,人民法院對行政訴訟案件,可以參照民事調解的原則和程序,“嘗試推動當事人和解”,并要求不斷探索有助于和諧社會建設的多種結案方式,不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法,不斷完善行政訴訟案件和解工作機制。在2007年3月召開的第五次全國行政審判工作會議上,最高院時任院長肖揚提出了這樣的要求:“要抓緊制定有關行政訴訟協(xié)調和解問題的司法解釋,為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)?！痹谶@次會議上肖揚院長要求人民法院在審理行政案件中,要積極探索行政案件處理新機制。要在查清事實、分清是非,不損害國家利益、公共利益和其他合法權益的前提下,建議由行政機關完善或者改變行政行為,補償行政相對人的損失,可以裁定準許原告撤訴。他還特別強調對于因農村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保的社會熱點問題引發(fā)的群體性行政爭議,更加要注意最大限度地采取協(xié)調方式處理。(9)這段時期,最高院一連下發(fā)了多個文件,如《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》(法發(fā)2號,2007年1月15日)、《最高人民法院關于加強和改進行政審判工作的意見》(法發(fā)19號,2007年4月24日)、《最高人民法院關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》(法發(fā)9號,2007年3月1日)等。在鼓勵調解政策的指引下,行政訴訟的撤訴率大幅上升。各地法院競相將提高包括行政案件在內的撤訴率作為目標之一。雖然沒有哪個法院明確規(guī)定這一點,但是從媒體報道的各地法院不斷攀升的數(shù)字上來看是顯而易見的。為了盡可能規(guī)范行政案件撤訴行為,2007年12月17日,最高人民法院審判委員會1441次會議通過了《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》,該規(guī)定自2008年2月1日起施行?！冻吩V規(guī)定》實際上是最高院對一系列有關司法政策在更高基點上的制度化?！冻吩V規(guī)定》第1條規(guī)定:“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當,可以在宣告判決或者裁定前,建議被告改變其所作的具體行政行為?！边@一規(guī)定明示了法院在對待撤訴問題上的一個重要轉折,即從原來的當事人主動提出撤訴申請,法院被動予以審查,到現(xiàn)在的法院主動建議被告改變其被訴具體行政行為而實現(xiàn)原告撤訴的目的。2008年8月18日,最高人民法院下發(fā)《行政審判工作績效評估辦法(試行)》。該評估體系把上訴率、申訴率作為負面考評指標之一,而把撤訴率作為正面考評指標,以此來積極引導案件的協(xié)調。有的法院甚至提出了“訴前化解不起訴、訴中化解不判決、訴后化解不上訴”的理想目標。2010年6月最高人民法院又下發(fā)了《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》(法發(fā)16號)。該文件是最高法院為貫徹落實中央關于深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作的部署,在廣泛調查研究的基礎上,針對人民法院調解工作中出現(xiàn)的新情況和新問題,發(fā)布的具體司法指導意見。該文件對人民法院在深入推進三項重點工作中如何貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則提出了指導意見。文件指出,“調解優(yōu)先、調判結合”既是推動矛盾糾紛化解的重要原則,也是社會管理創(chuàng)新的重要內容,又是對法官司法能力的實際考驗。深入推進三項重點工作,必須堅決貫徹這一工作原則。該文件特別指出,要建立覆蓋全部審判執(zhí)行領域的立體調解機制。著力做好行政案件協(xié)調工作。在依法維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權的同時,要針對不同案件的特點,通過積極有效的協(xié)調、和解,妥善化解行政爭議。特別是針對具體行政行為違法或者合法但是不具有合理性的行政案件,應當重點做好協(xié)調工作。要通過協(xié)調盡可能促使行政機關在訴訟中自行撤銷違法行為,或者自行確認具體行政行為無效,或者重新作出處理決定。該文件還指出,要在各個訴訟環(huán)節(jié),針對當事人的文化知識、訴訟能力的不同特點,用通俗易懂的語言,進行釋法解疑,充分說明可能存在的訴訟風險,引導當事人在充分認識自身權利義務的基礎上,平等自愿地解決糾紛。(10)2010年6月,最高人民法院又下發(fā)《關于為加快經濟發(fā)展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》(法發(fā)18號)。該文件強調指出,各級法院必須堅持能動司法,見事早、行動快,積極應付,妥善施策。要準確把握司法政策導向,依法保障、引導、支持有利于加快經濟發(fā)展方式轉變的經濟活動和經濟行為,保證加快經濟發(fā)展方式轉變工作早見成效。要認真貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”的司法工作原則,積極推動構建司法調解、人民調解與行政調解“三位一體”的大調解格局,加大調解力度,充分發(fā)揮社會各界在矛盾糾紛化解中的積極作用,形成全社會解決矛盾糾紛的最大合力,盡量將矛盾化解在基層、化解在萌芽狀態(tài),避免因處置不當引發(fā)群體性事件。(11)可以肯定的是,隨著一系列司法政策的出臺,尤其是最高人民法院最近發(fā)布的《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》,行政案件撤訴率將會有大幅度上升。(12)對行政訴訟案件的撤訴,人們從憂慮到歡呼,從視為不正常到刻意追求,從追求到獲得司法政策支持,不同時期的司法政策在其中起了決定性的作用。唯其如此,行政訴訟撤訴制度的完善顯得尤為重要。筆者之所以梳理近期的有關司法政策,旨在說明,在我國任何一項法律制度的解讀及其完善,與相關司法政策之間具有密不可分的關系。從近期的相關司法政策不難發(fā)現(xiàn),行政訴訟中的調解、撤訴以及行政機關改變具體行政行為等有益于迅速解決糾紛且能實現(xiàn)案結事了的行為,不僅得到鼓勵,而且制度化的趨勢也愈益明顯。這一現(xiàn)象在為我們提供研究機遇的同時,也給我們的進一步研究提出了新的要求,即如何進一步規(guī)范行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為。三、我們需要對行政機關的具體行政行為進行改進，以解決行政機關在履行行政職能時面臨的一些問題(一)被告改變具體行政行為的效力完善行政訴訟中行政機關改變具體行政行為制度,該行為的性質是首先必須解決的問題。因為性質不同的行為,其所遵循的規(guī)則以及對其所實施的監(jiān)督等均應有所不同。對于行政訴訟中行政機關改變具體行政行為的性質,學界也有不同的觀點。有學者認為,行政訴訟中被告改變行政行為屬于被告在行政訴訟中的訴訟行為,不是被告在行政訴訟中繼續(xù)行使行政職權的行為。其具體理由是,行政法上的行政職權所產生的具體行政行為,由行政機關單方作出即發(fā)生行政法上的效力。而行政訴訟中被告改變被訴行政行為是否有效,要受原告同意并申請撤訴且法院裁定準許的制約。被告改變后的具體行政行為只有在原告同意并申請撤訴,法院也裁定準許后,才具有行政法上具體行政行為的意義并產生法律效力。否則被告的改變行為只是行政訴訟行為或稱行政訴訟權利,而不能承認改變后的具體行政行為的成立和效力。即使原告同意被告改變其所作的具體行政行為并申請撤訴,法院在沒有作出裁定準許撤訴之前,也只是存在著原被告雙方各自作出的訴訟行為,一邊是改變具體行政行為的行為,另一邊是同意并申請撤訴的行為,而不能承認改變的結果,即不能承認改變后的具體行政行為已經具有了行政法上的法律效力。所以,認為行政訴訟中被告改變具體行政行為是繼續(xù)行使行政職權的觀點,忽視了行政管理期間的行政權力與行政訴訟期間的行政訴訟權利的區(qū)別。(13)有學者認為,行政訴訟程序中被告改變具體行政行為是基于行政訴訟法的授權,其結果也是導致行政訴訟關系的終結,因此,被告改變具體行政行為屬于訴訟行為。具體理由是:第一,從法律授權來看,對被訴具體行政行為的改變權來自行政訴訟法。第二,從行為的基本特征來看,行政行為不論相對人是否同意均產生法律效力,而被告改變具體行政行為的改變權發(fā)生效力必須經法院審查通過。第三,被告改變具體行政行為的依據(jù)不只是行政實體法,而且其發(fā)生法律效力最重要的是取決于行政訴訟法的規(guī)定。第四,從行政系屬理論來看,行政行為一旦進入訴訟程序,其合法性必須由法院來作最后的判斷。(14)有學者認為,被告在行政訴訟中改變具體行政行為應當是一種行使行政職權的行為。其具體理由是,第一,訴訟權利是訴訟當事人及其他訴訟參與人從事訴訟活動所享有的權利,從其來源看是依訴訟法的規(guī)定,而改變具體行政行為的權力并不是依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定取得的。第二,《行政訴訟法》第51條規(guī)定的“是否準許,由人民法院裁定”的規(guī)定,僅針對原告撤訴行為而言,并不包括被告改變被訴行為,所以,法院并不直接干涉被告對具體行政行為的改變。第三,有錯必糾是行政法治的基本要求,糾正行政違法行為是行政機關的職權也是行政機關的職責。第四,對行政機關改變權的擔心完全可以依靠其他措施來規(guī)制。(15)還有學者認為,由于行政訴訟中被告改變具體行政行為必須滿足以下要求:第一,改變行為須隨同被訴具體行政行為接受司法審查。第二,改變行為的法律效力須由法院裁定加以確認。第三,改變行為是行政訴訟法所許可的行政行為,它與被告在訴訟中自行向原告和證人收集證據(jù)的行為有明顯的區(qū)別。所以該學者認為,訴訟中改變具體行政行為具有訴訟行為的特征,但從行政實體法的角度講,改變行為也具有行政活動的性質?；谏鲜龇治?該學者認為,改變行為既是被告在訴訟活動中的訴訟行為,也是被告在訴訟過程中繼續(xù)行使職權的行為。(16)學者們的諸多觀點,概括起來實際上就是兩種,即一種認為是訴訟行為,一種認為是行政行為。就被告改變具體行政行為的時間來講確實是在行政訴訟程序階段,而且如果原告同意了被告的行為,還會引起原告的撤訴行為,而法院如果裁定準予原告的撤訴申請,則又會進一步導致訴訟程序的終結。所以從這個表面現(xiàn)象來看,被告改變具體行政行為似乎是被告的訴訟行為。但是就其實質來講,即被告改變具體行政行為在行政主體與行政相對人之間所產生的實際權力(利)義務關系來講,被告改變具體行政行為完全符合行政主體作出行政行為的基本特征。其本意就是要在行政法律關系主體之間形成新的法律關系,而不再實現(xiàn)原有的法律關系。就其改變具體行政行為的真正的主體身份而言,也是行政主體而非被告?；诖?行政訴訟中被告改變具體行政行為實質上還是行政主體履行職權的行為,即行政主體作出新的行政行為,是行政主體在行政訴訟中作出的行政行為,或者說是帶有行政訴訟痕跡的具體行政行為,但歸根到底仍然是行政行為,而不是訴訟行為。至于說被告改變具體行政行為所引起的原告撤訴行為,進而終結行政訴訟的結果,那是該行為所引起的其他行為,就像行政主體當初作出具體行政行為引起原告的起訴行為一樣。(二)審法院應根據(jù)刑罰原審起訴的第1審對于行政訴訟中行政機關改變具體行政行為的時間,一直是人們爭論的問題之一。一種觀點認為只能在一審程序中;另一種觀點認為,一審和二審程序中均可以。特別值得注意的是,反對二審中行政機關改變具體行政行為的觀點,在理論界與實踐部門均有相當?shù)氖袌?。例如有學者認為,由于一審和二審人民法院對案件審查的對象不同,故只能允許被告行政機關在一審判決或裁定宣告前改變其具體行政行為。一審人民法院在審理案件中審查的對象是被告作出的具體行政行為是否合法。二審人民法院在審理案件中審查的對象則是一審人民法院作出的判決或者裁定是否正確。如果在二審程序中允許原審被告改變其具體行政行為,不僅違反了《行政訴訟法》第51條規(guī)定的原告撤訴,而不是上訴人撤訴,而且也違反了《行政訴訟法》第61條規(guī)定的二審法院直接審查的是一審判決,間接審查具體行政行為。那么,二審法院在二審程序中,如果遇到原審被告改變具體行政行為,原審原告也同意的情況,應該怎么辦呢?該學者認為只有依照《行政訴訟法》第61條的規(guī)定辦理。如果一審判決屬于《行政訴訟法》第61條第3項的情況,即一審判決認定事實不清,證據(jù)不足,或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的,應裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重審,然后由一審人民法院考慮是否準許原告撤訴。二審法院也可以在查清事實后予以改判,這里的改判也是直接審查原審判決而作出。如果一審判決屬于《行政訴訟法》第61條第1項的情況,即一審判決認定事實清楚,適用法律、法規(guī)正確,即使原審被告在二審中改變其具體行政行為,原審原告也同意,無論是哪一方提起上訴,二審法院都應判決駁回上訴,維持原判。如果一審判決屬于《行政訴訟法》第61條第2項的情況,即一審判決認定事實清楚,但適用法律、法規(guī)錯誤的,即使原審被告在二審中改變具體行政行為,原審原告同意,無論是哪一方上訴,二審法院都應堅持在審查一審判決的基礎上依法予以改判?？傊?在行政訴訟中,被告改變具體行政行為,原告同意并申請撤訴,只能是在第一審人民法院判決或者裁定宣告前作出。(17)再如,有學者認為,一般來說,在行政訴訟過程中,當被告發(fā)現(xiàn)自己作出的被訴具體行政行為不當或者有錯誤時,應允許其依據(jù)相應的法律程序加以改變,以便及時糾正違法的具體行政行為,也可以盡早息訟。《行政訴訟法》第51條規(guī)定,人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,被告可以改變被訴具體行政行為。但要注意,這里的“宣告判決或者裁定前”是指一審宣判前,而且即使在一審中,被訴行政機關的改變權也被加以限制,而并不像訴前行政機關能擁有完全的改變權。至于在二審中,由于一審法院已經針對被訴具體行政行為作出了裁判,而二審審判的對象又是一審裁判,如果允許行政機關在二審中改變被訴具體行政行為,就意味著一審裁判的對象便不再存在,一審的裁判則必然空有虛名,這不僅會使一審法院的權威受到損害,而且也會使二審沒有必要進行,行政訴訟也便無法開展。因此,《若干意見》第76條規(guī)定:“在第二審程序中,行政機關不得改變其原具體行政行為。上訴人如因行政機關改變其原具體行政行為而申請撤回上訴的,人民法院不予準許?！边@樣規(guī)定,保證了行政訴訟的完整性,有利于切實保護相對人的合法權益。因此,在二審程序中行政機關不得自行改變其作出的被訴具體行政行為,即使作出,法院也不予承認其效力。上訴人也無權承認其效力并因此撤回上訴,上訴人因行政機關改變其原作出的具體行政行為而申請撤回上訴,法院應不予準許。(18)由于《行政訴訟法》對二審期間被告能否改變被訴具體行政行為的問題沒有作出明確的規(guī)定,所以在實踐中對此存在不同的觀點。有學者認為既然《行政訴訟法》沒有規(guī)定二審期間被告不能改變被訴的具體行政行為,那么,就意味著被告在二審期間可以改變被訴的具體行政行為。如果上訴人同意被告改變后的具體行政行為并申請撤訴的,法院審查后對符合撤訴條件的,應當裁定準許撤回上訴,對不符合撤訴條件的,應當裁定不準許撤回上訴。有的認為《行政訴訟法》第51條規(guī)定,法院對行政案件宣告判決或者裁定之前,被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。根據(jù)這一規(guī)定,被告只有在一審宣告判決或者裁定之前,才可以改變原具體行政行為。二審程序中被告是不得改變原具體行政行為的。如果允許被告在二審期間改變原具體行政行為,二審法院將無法對一審裁判進行審理。(19)最高人民法院原司法解釋《若干意見》就采取了該觀點,而《若干解釋》并未作如此規(guī)定。當時也曾有觀點認為,《若干解釋》沒有規(guī)定,并不意味著最高院同意被告在二審期間改變其所作的具體行政行為,而是說原有規(guī)定已經為人們所普遍理解和接受,不需要再作規(guī)定。上述爭論一個很重要的原因就是,《行政訴訟法》第51條的規(guī)定并沒有明確行政機關改變具體行政行為是否只能在一審程序,原司法解釋《若干意見》則明確規(guī)定二審期間被告不得改變具體行政行為。而新的司法解釋《若干解釋》則又沒有明確規(guī)定。被告改變被訴具體行政行為原告撤訴到底應當適用于什么階段?在制定《撤訴規(guī)定》的過程中也有不同的意見。有人主張,應限定在一審期間,主要考慮在二審期間適用會損害一審判決的既判力和穩(wěn)定性。《行政訴訟法》和《若干解釋》所說的撤訴,一般也是指發(fā)生在一審期間的撤訴。但是,行政機關改變被訴行政行為原告撤訴,二審和再審期間也可能出現(xiàn),如果單純強調判決的既判力和穩(wěn)定性而不允許撤訴,不利于實現(xiàn)化解行政爭議、徹底解決糾紛之目的。參照最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第191條關于當事人在二審期間“因和解而申請撤訴,經審查符合撤訴條件的,人民法院應予準許”的精神,《撤訴規(guī)定》第8條第1款規(guī)定:“第二審或者再審期間行政機關改變被訴具體行政行為,當事人申請撤回上訴或者再審申請的,參照本規(guī)定?！奔礋o論是第一審、第二審還是再審期間,如果被告改變被訴具體行政行為,原告同意并申請撤訴,只要符合條件,人民法院均應準許。(20)筆者也認為,《撤訴規(guī)定》的規(guī)定比較符合實際。當然,如何進一步加以規(guī)范,以達到既真正解決了糾紛,又與原審判決的既判力之間協(xié)調好關系的目的,這是值得進一步研究的問題。(三)被告改變具體行政行為的審查曾經有學者過分夸大了被告改變具體行政行為的消極后果而主張取消該制度。以上探討表明,行政訴訟中被告改變具體行政行為具有理論上的可行性和實踐中的必要性。但是,作為一項制度來講,現(xiàn)行規(guī)定仍有必要進一步完善,具體一點說就是要對該行為進行有效控制。行政訴訟中被告改變具體行政行為具有其合法性和合理性,但是并不是說不需要予以限制。比如要確認所要改變的具體行政行為確有錯誤,即要改變的具體行政行為或者違法或者不當,而對于正確的行政行為則不能擅作改變。但在現(xiàn)實中有的行政機關則是因為害怕訴訟,或者為了息事寧人而遷就原告,擅自對正確的具體行政行為作出改變。正因為如此,法院要對行政訴訟中被告改變具體行政行為的行為進行審查。有學者認為,對行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為的規(guī)制,其關鍵在于對行政機關在改變過程中的心態(tài)的把握。對被告為了規(guī)避法律而改變被訴具體行政行為,原告申請撤訴的一律不予準許,應該對被訴具體行政行為作出實體判決。(21)該觀點實際上帶有明顯的理想化色彩,因為對行政機關改變具體行政行為過程中心態(tài)的把握,是很難進行實際操作的。實踐中,有的法院在被告改變了原具體行政行為后,認為當事人的訴訟目的已經達到,因而對改變后的具體行政行為也就不再審查,更不審查被告改變具體行政行為的具體動機,并且為了快速結案而竭力動員原告撤訴。甚至如果原告不撤訴就以種種借口駁回起訴或者駁回訴訟請求。(22)1.訴訟當事人地位有學者認為,行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為涉及到行政權與審判權之間的關系。正因為如此,被告改變具體行政行為必須受到法院的審查。具體來講,可從以下幾個方面來理解:第一,在行政訴訟中被訴行政行為作為訴訟客體已經系屬法院,要改變訴訟客體必須得到法院的同意。任何一方當事人都不可能單方面改變訴訟客體,否則將會導致訴訟標的處于不確定狀態(tài),也不利于訴訟秩序的穩(wěn)定。第二,從被告改變具體行政行為的實際情況來看,也需要法院的審查。因為被告改變具體行政行為的原因是多方面的,為了有效防止被告因害怕敗訴而盲目改變具體行政行為,或者對原告作無原則的許諾,或者加重對原告的處罰,或者與原告串通而規(guī)避法律等情形的發(fā)生,被告改變具體行政行為必須得到法院的審查。第三,法院對被告改變具體行政行為的行為進行審查,也是訴訟當事人地位平等原則的體現(xiàn)。在行政訴訟中原被告的地位是平等的,如果不允許原告自由處分自己的訴權,卻允許被告單方面在訴訟中改變具體行政行為這一訴訟客體,顯然是不公平的。因此,在賦予被告在訴訟中改變被訴具體行政行為的權力的同時,又賦予法院對被告改變具體行政行為的行為加以審查的權力,才能真正體現(xiàn)訴訟當事人法律地位平等的原則。(23)談到行政訴訟中被告改變具體行政行為,必然要涉及到行政訴訟中的撤訴問題?！冻吩V規(guī)定》實際上就是基于被告改變具體行政行為而引起原告撤訴的問題予以規(guī)定的。首先必須明確的是,合法性審查與當事人撤訴之間的關系。在這個問題上值得注意的是,我們提倡和鼓勵當事人以撤訴的方式結案,但是絕不是排除或放棄合法性審查原則。相反,法院應當在通過對具體行政行為的合法性、適當性進行審查,初步確認具體行政行為違法或明顯不當?shù)幕A上,根據(jù)案件具體情況建議被告改變被訴具體行政行為。只有被告改變其所作的具體行政行為及原告申請撤訴符合法定條件,法院才能作出準許撤訴的裁定。根據(jù)《撤訴規(guī)定》第2條的規(guī)定,被告改變具體行政行為原告申請撤訴的,法院必須對改變后的行政行為進行審查。只有同時具備第2條所規(guī)定的4項條件,法院才能裁定準許撤訴。對撤訴申請如何進行審查,實際上關系到撤訴審查的目的。行政訴訟撤訴審查是對行政訴訟立法目的的背離,還是立法目的的實現(xiàn),學界素有爭議。有學者認為,《行政訴訟法》第51條有關法院對是否準予撤訴進行審查的規(guī)定是沒有必要的。只要原告申請撤訴都應當準予。其理由一是當前這種規(guī)定沒有實際意義,幾乎所有的法院對于原告的撤訴申請都是不審查的,只要申請撤訴就準予。二是該規(guī)定不符合訴權由當事人自由處分的原則。對于當事人的訴權,法院無權干涉,除非當事人濫用訴權。當然,也有學者認為,《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定對原告撤訴申請進行審查是有必要的。因為在行政訴訟中經常會出現(xiàn)撤訴并非當事人自愿的情況。而且,原告撤訴的行為可能會導致公共利益的損害,這一點行政訴訟比民事訴訟更加突出。況且民事訴訟法也規(guī)定原告撤訴應當獲得法院的準許?！缎姓V訟法》及其司法解釋更加應當充分考慮公共利益。(24)如前所述,行政訴訟中行政機關改變被訴具體行政行為的行為,雖然歸根到底是行政機關行使職權的行為,但畢竟是在行政訴訟中作出的具體行政行為,帶有明顯的行政訴訟痕跡,即行政機關改變具體行政行為是在進入訴訟程序之后。為了有效防止行政機關以改變后的行政行為損害國家利益、公共利益或者他人合法權益,防止引起循環(huán)訴訟,浪費司法資源,法院應當對其進行司法審查。根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋的有關規(guī)定,撤訴的情形有多種。但不管是當事人完全出于自愿而申請撤訴,還是因被告改變具體行政行為原告同意而申請撤訴,法院均要進行審查。在引起撤訴的多種情形中,被告改變其所作的具體行政行為原告同意而申請撤訴的情形是最為常見的。如果說撤訴有著其不可替代的功能,那么可以說對該種情形下撤訴的審查又顯然是最為重要的。因為撤訴本身就是原告對自身訴權的處分。對原告撤訴的自愿與否進行審查雖然在理論上很有必要,但是在事實上很難操作,甚至可以說根本不具有操作性。所以,在這個意義上講,法院對撤訴申請的審查只能是改變后的具體行政行為。然而,法院對改變后的具體行政行為予以審查的依據(jù)是什么呢?司法審查是被動的,它奉行不告不理原則。在沒有人對其提起訴訟的情況下,法院是否可以主動予以審查呢?也就是說法院要審查改變后的具體行政行為,而這個具體行政行為并沒有被起訴到法院,法院是否有權對一個未被提起訴訟的具體行政行為進行審查呢?這種“不告而理”的審查方式是否與訴訟的性質和原理相悖呢?雖然對這些問題可以基于被告改變具體行政行為是在訴訟程序中進行的這個特殊性,甚至可以基于時下風行的能動司法等予以回答,但是具體而深入的理論研究仍然是非常重要的。有學者認為,法院對改變后的具體行政行為進行審理,在理論上和實踐中均存在一定的弊端。從理論上來講,行政行為具有確定力,這意味著行政機關非因法定事由和未經法定程序不得隨意改變所作行為。否則會影響行政秩序的穩(wěn)定,同時也有違信賴保護原則。從實踐中來看,訴訟過程中的具體行政行為已經系屬于訴訟,訴訟中的任何一個行為都會對行為者以外的其他各方人員產生影響,為了保持訴訟秩序的穩(wěn)定,具體行政行為就更需要有確定力。否則,只會給訴訟帶來負面影響。(25)根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定,被告改變具體行政行為原告申請撤訴的,法院必須對改變后的行政行為進行審查。但是,《若干解釋》第50條第3款規(guī)定:“被告改變原具體行政行為,原告不撤訴,人民法院經審查認為原具體行政行為違法的,應當作出確認其違法的判決;認為原具體行政行為合法的,應當判決駁回原告的訴訟請求?！边@樣又產生新的問題,如果被告改變具體行政行為,而原告又不撤訴,法院是否要對改變后的具體行政行為進行審查?根據(jù)傳統(tǒng)理論答案是顯而易見的,即法院不應該對改變后的具體行政行為進行審查。但是,筆者認為,從有效化解行政糾紛,減少訴訟的角度講,被告改變具體行政行為原告同意而申請撤訴的,法院應當對改變后的具體行政行為進行審查。即使原告不撤訴,法院也應當對改變后的具體行政行為進行審查,并要賦予審查結論相應的法律效力。而且在原告不撤訴的情況下,法院就改變后的具體行政行為的審查,其意義要大于對原具體行政行為的審查。這無論從將要對當事人產生實際影響,還是將有可能引起新的訴訟的角度講,其理由同樣是顯而易見的。2.被告改變行政行為不宜對其申請撤訴法院對撤訴申請如何審查,實際上就是一個審查標準的問題。如果是明顯違法的行政行為,原告申請撤訴,法院是否準許呢?以往曾有學者認為,如果被訴行政行為明顯違法,就只能通過裁判作出否定性的評價,而不應當允許被告改變。這是由行政訴訟的目標價值所決定的。《撤訴規(guī)定》第1條是這樣規(guī)定的:“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當,可以在宣告判決或者裁定前,建議被告改變其所作的具體行政行為。”即不管是違法的行政行為,還是不當?shù)男姓袨?均可以通過被告的改變來獲得原告的同意,而且法院可以建議被告改變其所作的行政行為。有學者認為,法院應當根據(jù)行政行為違法的明顯程度來決定是否準許撤訴。該學者認為,違法有嚴重違法、一般違法與輕微違法之程度的不同。對嚴重違法的行政行為,法院評