論我國文物保護國際公約的適用

論我國文物保護國際公約的適用

自1840年以來，中國的文化遺產造成了四次災難，并遭受了嚴重破壞。據聯(lián)合國教科文組織的不完全統(tǒng)計,在全世界47個國家200多家博物館的藏品中,有中國文物164萬件,包括民間收藏在內的流失在海外的中國文物總數(shù),至少在1700萬件以上,遠遠超出我國本土博物館藏品總量。最近,在圓明園罹劫150周年之際,圓明園遺址公園管理處向全球發(fā)出了歸還流散文物倡議書。但是,倡議書僅僅是一種呼吁,面對中華民族大量流失海外的文物,到底應如何追索,如何使其回歸本土,成為擺在我們面前的一個嚴肅和緊迫的課題。一、國際公約的發(fā)展面對數(shù)量龐大的海外流失文物,改革開放后,我國為最大限度地追索海外流失文物,維護國家利益,先后參加了四個文物保護國際公約:1985年加入了《保護世界文化和自然遺產公約》;1989年加入了《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》;1997年加入了《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物的公約》;1999年加入了《武裝沖突情況下保護文化財產公約》,其中后三個公約均涉及了文物返還問題。(一)文化財產國際保護的促進1954年海牙會議首次制定了在武裝沖突時對文化財產予以保護的全球性公約《武裝沖突情況下保護文化財產公約》及其議定書(簡稱《1954年公約》),這是一部有關文物保護與返還的專門性公約。公約強調各締約國在平時即應對文化財產加以保護,禁止在武裝沖突時對文化財產進行盜竊、搶劫、侵占、報復等行為。公約確立的“全人類文化遺產的國際保護”、“對破壞文化財產應負有責任”等重要原則,奠定了文化財產保護國際法律框架的基礎。對被劫掠文物的歸還,“每一締約國應在敵對行為終止時,向先前被占領領土當局返還處于其領土內的文化財產”,開啟了文化財產國際保護機制中流失文物歸還的先河。它被廣泛認可并被發(fā)展成為國際習慣法。《1954年公約》主要偏重于保護文物占用國的利益。該公約制定宗旨的聲明強調了文物的國家利益和國際保護,實質是承認了文物占有國關于“文物是屬于全世界的,而并非某個國家獨有”的文物國際主義觀點。盡管如此,《1954年公約》在某種程度上也承認了文物原屬國對文物的特殊利益。公約首次將文物定義為“對每一民族文化遺產具有重大意義的可移動或不可移動的財產”,實際上突出了文化價值對于文物的重要性。至于戰(zhàn)爭中被掠奪文物的返還,公約在其議定書中給予了肯定,要求締約國必須歸還在敵對行動中所占有的文物,且不得以戰(zhàn)爭賠償?shù)睦碛闪糁?由此而給文物善意持有人造成的損失也應由占有文物的締約國予以補償。但由于公約缺乏明細具體的規(guī)定,實施效果并不理想。(二)文化財產歸屬的國際合作《1954年公約》僅規(guī)定了武裝沖突情況下的文物返還和保護,而關于和平時期文物返還問題的規(guī)定在很長一段時間都是空白,直到聯(lián)合國教科文組織1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》(簡稱《1970年公約》)的出臺。這是世界上第一個涉及追討文物的國際法律規(guī)范?！?970年公約》更傾向于保護文物原屬國的利益,更加注重文物與特定群體之間的聯(lián)系。其中心內容是允許原屬國對文物出口進行管制,任何未經原屬國批準的文物出口均為非法(第6條)。這一點引起了相當大的爭議,文物占有國認為該規(guī)定顯然賦予了原屬國完全自由的權力,賦予了原屬國的國內法以域外效力,猶如一張“空白支票”,可隨意填寫金額,違背了主權平等這一國際法基本原則。但公約承認國際合作是保護各國文化財產免遭非法進出口和所有權非法轉讓而產生的各種危險的最有效方法之一。它要求各締約國應采取措施,有效行使防止文化財產非法進出口和非法轉讓的職責,并主要通過外交手段進行文物的“返還和歸還”。迄今已有91個國家批準加入該公約,它已成為目前最重要的控制文物非法流轉的國際法規(guī)范。(三)返還文物的途徑為了更好地完善文物返還制度,1995年6月,國際統(tǒng)一私法協(xié)會召開了關于國際范圍內返還文物的外交大會。會議通過了《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物轉讓其所有權的方法的公約》、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜或者非法出口文物的公約》的最后文件和公約文本(簡稱《1995年公約》)。《1995年公約》明確支持被盜文物和非法出口文物的返還,允許文物擁有者可以包括個人,并且其可直接向其他締約國有管轄權的法院提起返還文物之訴。與前兩個公約只規(guī)定了外交返還途徑相比,這種私法途徑顯得更為切實可行。對于非法出口文物的返還,《1995年公約》為避免《1970年公約》中“空白支票”問題,對返還條件多了一層限制,規(guī)定只有當原屬國在知道被盜文物落腳處后能夠提供有關文字、圖片以及其他詳細資料并通過有關文物專家和治安部門的聯(lián)合認證確定并證明該文物從其境內移出的文物嚴重地損害了某些重要利益,或該文物對于原屬國具有“特殊的文化方面的重要性”時,返還請求才予以支持(第5條第3款)。然而由于缺乏對“特殊的文化方面的重要性”的界定,原屬國所承擔的舉證難度并不大?！霸瓕賴鴥H通過提供一個專家的證詞便可滿足這一含糊標準”。不過,《1995年公約》是被公認為迄今為止保護文物原屬國利益態(tài)度最鮮明的公約,是禁止和防止文物非法出口和要求文物返還的重要公約,也是索回流失文物的主要法律依據。二、索文物法律規(guī)范的障礙盡管國際公約為我們通過法律手段追索文物提供了法律依據,開辟了通道,但由于公約本身的局限性,導致在適用法律規(guī)范會時常出現(xiàn)種種障礙。(一)公約不溯及往來雖然三個公約為文物原屬國在追索文物時提供了一定的法律依據,但公約的溯及力卻是制約文物返還的最大“瓶頸”。根據《維也納條約法公約》第28條:“除條約表示不同意思或另經確定外,條約對當事人生效之日以前所發(fā)生的任何行為或事實或已不存在之任何情勢,條約之規(guī)定不對該當事國發(fā)生拘束力”,即“條約不溯及既往”原則。《1954年公約》及其議定書與《1970年公約》均未明確規(guī)定公約是否溯及既往,而《1995年公約》第10條明確規(guī)定此條約只適用于其生效后所發(fā)生的文物被盜與非法出口情況。中國政府難以援引公約對于我國流失時間較早的文物進行追索,文物占有國不可能在沒有公約約束的情況下主動歸還此前所獲取的不義之財。因此,借由現(xiàn)行國際公約追索海外流失文物,在沒有賦予其溯及力的現(xiàn)實情況下,極大部分是相當困難的。(二)私權保護的效果與國內法相比,國際法常常被視為“弱法”,這主要是因為目前可供強制執(zhí)行國際法的方法十分有限,特別是在司法解決爭端方面沒有真正的強制性安排,文物保護方面的公約同樣無法避免這種缺陷。在具有公法性質的《1954年公約》和《1970年公約》中,締約國之間返還文物的途徑均為外交方式,對于實施中所發(fā)生的爭端,《1954年公約》第22條規(guī)定了調解程序,《1970年公約》則僅有第17條第5款授權聯(lián)合國教科文組織在爭端國之間進行斡旋。顯然,這種爭端解決機制不僅效果一般,而且沒有任何強制執(zhí)行效力。違背公約的事例屢屢出現(xiàn),難以進行規(guī)制和救濟。例如《1954年公約》及其議定書,在其制定生效后的歷次戰(zhàn)爭中,依然有大量的珍貴文物被掠奪和倒賣?！?995年公約》回避了公法上的這種困境,試圖通過私法途徑解決爭端,但仍存在著不少缺陷。首先,《1995年公約》的締約國甚少。目前主要文物占有國中除法國和瑞士已正式簽署外,英、美、日、德等擁有大量外國文物而可能面臨被追索危險的國家均未加入該公約,使締約國不具有廣泛的代表性,公約的有效性大打折扣。其次,文物所在地締約國法院能否公正善意地對請求人的主張進行考慮,尚值得懷疑,因為他們常常會過分強調本國的財產權法律,或是拒絕適用請求人所在國的法律?！?995年公約》的締約國主要限于文物原屬國,其約束力十分有限。在國際法沒有有效的強制和監(jiān)督機制的前提下,不可能讓那些不愿加入公約的國家自動接受公約的約束,承擔歸還文物的義務。因此,中國政府依據國際公約追索其生效后流失的文物,僅從被追索的對象國而言,就相當有限,對以英國等囤積了大量非法占有中國文物的國家而言,就不可能依據國際公約來進行追索。(三)返還時效的限制對于文物大量流失的國家,請求歸還文物的時效越長越好。但是,《海牙議定書》對武裝沖突期間輸出文物的歸還沒有任何時效限制,對此的解釋也尚有爭議。同樣,《1970年公約》也沒有關于文物歸還時效的規(guī)定,根據公約要求,各締約國依照本國有關立法各自規(guī)定文物返還的時效。在文物占有國的堅持下,《1995年公約》達成了有關時效問題統(tǒng)一而復雜的規(guī)定:被盜或非法出口的返還請求時效是自文物被盜或非法出口之日起50年,自得知文物下落與持有人的身份之日起請求時效為3年,但公共館藏、寺廟、特定紀念地、考古挖掘等處被盜文物的請求在確知下落與持有人身份后不受3年時效的限制;任何締約國可以在簽署、批準或加入公約時聲明其返還請求適用75年的時效。我國政府也聲明采用75年的返還請求時效。該時效制度對于提出返還流失已久的文物原屬國來說,是非常不利的。以最長75年的訴訟保護期為例,如果文物被盜或非法出口之日起超過75年,原屬國的文物返還請求將得不到訴訟支持,而我國文物的流失時間特別是戰(zhàn)爭時期文物流失時間都大大超過了75年,要求歸還文物的訴訟請求很難以獲得法律支持。(四)被占有國對文物進口限制的對據被盜和非法出口的文物之所以能夠在國家之間進行返還,其前提條件是這些文物被進口國政府沒收。行為人違反文物進口法律是沒收的前提條件,只有違反進口管制的文物才會被沒收。然而,由于占有國傾向于實行較為寬松的文物進口政策,因此被盜文物的收回在很大程度上受制于占有國國內法的規(guī)定及其執(zhí)行效果。首先,文物占有國并沒有禁止被盜文物進口的義務,除非在國家之間有互惠規(guī)定,否則不會禁止被盜文物進口,占有國寬松的文物進口政策使被盜文物通?？梢垣@準進口。其次,有的國家雖明確禁止被盜文物進口,但文物也不必然會被沒收。例如美國法律規(guī)定,從博物館、宗教或世俗古跡及類似地點偷竊來的物品不能進入美國,但進口商如能拿出對一件物品擁有有效所有權的證明,在進口該物品時就不會被沒收,或者即使不能拿出擁有有效所有權的證明,只要是憑價購買,購買時不知道或沒有理由懷疑所買物品是贓物,也不會被沒收。另外,即使被盜文物符合沒收的條件,如果文物在入境時不能被海關方面截獲,就無法實現(xiàn)對文物的沒收,當然也就談不上文物的返還了。(五)善意取得原則被盜或非法出口的文物流失海外,多經拍賣甚至數(shù)易其手在文物市場上“過濾”為合法交易的文物,因此其持有人可能被認定為“善意”的。對此,上述三個公約,雖然逐步完善了對于善意取得制度的規(guī)定,在一定程度上避免了法律漏洞的濫用,但對于沒有締結這三個公約的國家而言,善意取得問題就成為了文物原屬國面臨的最大難題。一方是盜竊行為的受害者———原始所有人,另一方則是“善意”取得的占有人。長期以來,各國法律在被盜物品善意取得人與原始所有人之間哪一方應享受優(yōu)先保護問題上一直存在爭論。當爭議中的物品是文物時,所有權問題更是棘手。因為文物在大多數(shù)情況下是不可替代品,即便是由善意取得人補償原始所有人的損失往往也難以使原始所有人得到撫慰。哪一方應優(yōu)先受到保護,是原始所有人還是善意取得者,不僅導致文物的歸屬之爭,也引發(fā)各方利益的沖突協(xié)調問題,此種權利要求并置的情形使得合理分配正義幾乎是不可能的。在處理善意取得人與原始所有人的關系時,不同法系國家的做法不同。一般而言,對善意持有人,大陸法系與英美法系國家素有分歧,這給文物追索造成了相當大的困難。現(xiàn)實中,多數(shù)國家在解決涉及文物的國際轉讓和返還的爭議時,適用物之所在地法原則,即動產轉讓發(fā)生地所在國的法律支配動產的轉讓及效力,同時,各國關于被盜財產所有權轉移的規(guī)則又存在很大差異,因此,在物之所在地法原則和善意取得原則的共同作用下,文物返還陷入了極其不利的境地。竊賊完全可以通過被盜文物的跨國流轉將偷盜的文物轉移到確保善意取得人獲得有效所有權的民法法系國家,從而再將“惡意所有權”轉化成“善意所有權”。這種便利被盜文物所有權“漂白”的原則,導致在涉及被盜文物的案件中會產生極不公平的結果。(六)完善我國文物法律制度一件文物的歸屬并不當然是一目了然的,在一件來源于一國文物并不排斥另一國的公民或機構擁有的情況下,請求國要求返還文物,提供對該文物具有所有權的證據就成為必要。公約要求請求國在提出返還請求時提供必要的法律文件和其他證據,才有權收回被盜文物。比如,被盜文物照片、失竊現(xiàn)場勘察報告、警方立案報告、本國的有關法律、被盜物品在本國受保護的情況等。另外,及時、準確地提供證據,還可以防止被盜文物所有權的轉讓。例如,如果將被盜文物的信息向國際刑警組織、各國拍賣行等相關機構通報,可以及時、有效地阻止文物的交易并返還文物。從近年我國跨國追索被盜文物的經驗來看,準確的證據提供是追索成功的一個關鍵因素。但是,由于我國流失文物的情況非常復雜,造成了證據提供上的困難。對于近、現(xiàn)代時期流失的文物,由于時代久遠,文物流出的時間、出境時的情況等確切的證據資料很難收集。另外,我國在很長的一段時間里,文物管理制度不完善,文物的登記造冊工作非常滯后甚至空缺,通常只對國有重要文物進行登記造冊,而對于民間收藏的文物的檔案管理卻處于空缺中。由于證據提供困難,有時一些國家以我國丟失的文物無記載、無案底可查為由,拒不承認文物為我國所有,給文物追回增加了許多難度。三、文物返還中的法律途徑盡管世界各國在解決文物返還糾紛方面作出了積極努力,近20年來一些國家也成功索回了部分流失文物。但是,由于公約本身的局限性和各國法律規(guī)定間的巨大差異,導致適用法律途徑的難度和阻力異常巨大,并非所有的文物返還問題都能夠通過法律途徑得到圓滿解決。為彌補法律框架體制的缺陷,我們必須綜合運用行政、經濟、外交等多種法律外手段,打好“組合拳”,切實提高追索海外流失文物的成功率。(一)成立追索流失文物機構應設立統(tǒng)一、專門的追索流失文物機構———中國流失文物保護委員會。這個機構對追索流失文物負有完全責任,對外代表國家行使專門職權,對內統(tǒng)一組織、指揮、協(xié)調國內各國家機關、民間團體在追索流失文物方面的各項工作。該委員會應主要負責以下工作。1.文物出土料登記入庫為便于尋找、比對、追索流失文物,并保存相關證據,應將所有被盜、走私和戰(zhàn)爭時期被掠奪的文物的檔案資料全部登記入庫。具體包括:文物種類、級別、形狀、質地、尺寸、年代、鑒定報告、圖片、出土時間、原所屬或收藏地、價值、丟失時間、流轉情況、失竊現(xiàn)場勘查報告、警方立案報告等數(shù)據資料。將該數(shù)據庫聯(lián)網到全國各文物保護單位,要求他們將有關文物的檔案資料及時上傳、更新并隨時通報公安、海關和國家安全部門,以尋求協(xié)助。2.建立反文物盜竊、混守聯(lián)合執(zhí)法隊伍案件不同,文物案件不僅僅只關注抓捕罪犯,主要是追回原物(而原物往往被分割、假冒和調包),專業(yè)性很強,須有專業(yè)隊伍才能勝任。有必要借鑒意大利建立的“藝術遺產防護指揮部”的做法,建立一支專門的反文物盜竊、走私專業(yè)行動隊伍,歸屬于該專門機構管理使用,授權其在追索流失文物工作領域,行使公安、國家安全、海關等強力部門的職權,主要任務是尋找追蹤流失文物的下落線索,抓獲犯罪嫌疑人,追回文物,系統(tǒng)監(jiān)視全球知名的古董商、拍賣行和展覽會,將待出售、待拍賣和展覽的文物拍成照片發(fā)回總部,以便由專家將照片與流失文物資料數(shù)據庫中的資料進行比對,判斷是否為我國流失文物,為委員會的工作提供強大的信息支持,打擊盜竊、走私文物違法犯罪活動。3.建立以海關為重心的關關關系和以關關關系制。據善治需要，關《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》要求締約國對有關文物進出口及國際貿易實行管制,因此海關的作用至關重要?；谖覈壳皣鴥瑞^藏文物還不及海外流失文物多的這一嚴重狀況,應在海關緝私部門內設立專門的反文物走私部門,在全國24個海關口岸設立檢查機構,以加強對文物進出口的核查和監(jiān)管,對文物走私行為予以嚴厲打擊和懲處,并與外國海關密切聯(lián)系,共同協(xié)作,有效防止文物的流失,積極協(xié)助追索境外流失文物。4.公布盜后情況及文物信息進一步完善文物被盜后的通報和公布制度,轉變“家丑不可外揚”的觀念,發(fā)現(xiàn)文物被盜后,立即在全球各重要媒體上公布文物被盜的消息及被盜文物的詳細特征,使被盜文物在正當?shù)奈奈锸袌錾蠠o法出手。加強與國外大型博物館的情況信息交流通報,隨時向他們通報國內流失文物和新發(fā)現(xiàn)的文物流失線索,必要時舉行會談協(xié)商,尋求協(xié)作破案。5.流失文物被拍賣、展覽等機構或個人對全球約40家主要經營文物的網站進行追蹤,一旦發(fā)現(xiàn)有我國流失文物被拍賣、展覽等,應立即聯(lián)系擁有該文物的機構或個人,要求其出示擁有該文物的合法文件,如果對方非法持有,可通過外交手段施壓、追索,要求歸還文物。(二)建立中國流失海外文物基金自2002年起,財政部與國家文物局設立了“國家重點珍貴文物征集專項經費”,專門用于支持國家文物局征集境內外特別是境外具有重大價值的、急需由國家收藏的珍貴文物;2002年10月我國還成立了中華搶救流失海外文物專項基金會;2003年7月啟動了“國寶工程”。但各項基金會過多,資金不統(tǒng)一,這對回購文物會產生諸多不利影響。應建立一個統(tǒng)一、穩(wěn)定、長期的基金機構———中國流失海外文物保護基金會,其資金來源,應以社會募集資金為主,約占60%,政府資助為輔,約占40%,從而保證資金總量達到一個比較高的水平,以充分保證回購流失文物的資金需求。該基金會應由專門的機構來管理運作,對外以民間名義開展相關工作,而不代表國家,防止國外相關機構或個人炒作、哄抬要價,為回購文物造成不必要的經濟阻力。這一做法既可避免政府到外國起訴,放棄豁免權,承擔敗訴風險,有損國家主權和尊嚴的不利情形,又可為流失文物的順利回歸找到一條坦途;既可保護我國的傳統(tǒng)文化,維護國家尊嚴,又不會給國家造成太大的經濟負擔;既可以針對一些其他措施無法索回文物的緊急情況,又可以用此基金來支持一些海外文物追索的訴訟費用。(三)進行合作,選擇優(yōu)惠條件應建立追索流失海外文物的獎懲機制,以充分調動世界各國、機構和個人的積極性和主動性,為追索流失文物創(chuàng)造積極條件。對于那些積極配合我國追索流失文物的國家、國外機構和個人,可以與其在開展文物研究、發(fā)掘、交流展覽、收藏等方面進行合作,在不損害我國國家利益的前提下,可以給予一定的優(yōu)惠條件,以作為對其的獎勵。對于成功回購流失文物,并主動捐贈給國家的機構和個人,應給予精神獎勵和一定的物質獎勵,授予榮譽稱號,發(fā)放獎金,并在稅收、補助等方面給予一定的優(yōu)惠和鼓勵。對于不予配合我國追索流失文物的有關國家