上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置問題研究

上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置問題研究

新《法律法》和相關(guān)法律廢除了有效的資本轉(zhuǎn)移制度，事實(shí)上，政府取消了對公司信用的授權(quán)，改變了對市場規(guī)則的評估公司信心的評估。因此,這次修改意味著政府管制的減弱,以及對市場規(guī)則的尊重。最近有個朋友開設(shè)新公司進(jìn)行創(chuàng)業(yè),向我咨詢關(guān)于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置的問題,具體情況大致如下:公司主營產(chǎn)品為某類特色食品,計(jì)劃先開設(shè)一個店面作為試點(diǎn)經(jīng)營,待銷售模式和盈利模式確定后即可復(fù)制開店。該團(tuán)隊(duì)預(yù)計(jì)店面開業(yè)經(jīng)營半年后即可實(shí)現(xiàn)盈利,且穩(wěn)定經(jīng)營后日盈利可達(dá)3000~5000元。公司初期的資金需求為人民幣80萬元,但由于團(tuán)隊(duì)前期僅能提供人民幣20萬元,于是計(jì)劃引進(jìn)天使投資人。經(jīng)與投資人談判,雙方初步同意投資人出資人民幣60萬元,占公司50%的股權(quán)。但是,對于創(chuàng)始人來說,天使投資人的持股比例無疑過高,足以對公司的運(yùn)營管理及將來可能的公司融資等事項(xiàng)產(chǎn)生巨大的影響。另外,由于創(chuàng)始人對公司發(fā)展前景看好,盈利后即可對公司進(jìn)行增資,并擴(kuò)大經(jīng)營。創(chuàng)始人對天使投資的高股權(quán)比例有較多的顧慮,因此,需要用合適的方式降低投資人的股權(quán)比例。在實(shí)踐中,投資人持有50%股權(quán)的確不多見,不僅對公司擁有很強(qiáng)的控制力,而且導(dǎo)致創(chuàng)始人持有的股權(quán)減少,從而減少創(chuàng)始人在創(chuàng)業(yè)中所獲得的收益,容易降低創(chuàng)始人的創(chuàng)業(yè)熱情。若公司進(jìn)行再融資,則創(chuàng)始人的股權(quán)將再一次降低,從而可能失去對公司的掌控。實(shí)際上,從長遠(yuǎn)來看,創(chuàng)始人占控股地位,對于投資人反而有益。因此,投資人更愿意投資于創(chuàng)始人控制的公司。至于朋友的公司,應(yīng)該采用適當(dāng)?shù)姆绞浇档屯顿Y人股權(quán)比例,但由于已經(jīng)達(dá)成初步一致,直接降低投資人的股權(quán)比例顯然不可能被投資人接受。我建議的方式是,約定創(chuàng)始人在一定的期間內(nèi)可以對公司進(jìn)行無溢價增資,即所有的增資均進(jìn)入公司注冊資本。比如,創(chuàng)始人可在公司實(shí)現(xiàn)盈利后用獲得的利潤分配對公司無溢價增資人民幣40萬元,增資后,創(chuàng)始人的股權(quán)變更為75%,投資人持股比例稀釋為25%。由于創(chuàng)始人需要全日制且全身心投入公司的日常經(jīng)營管理,而投資人完成投資后無需對公司投入過多精力,因此,創(chuàng)始人對公司的增資一般不應(yīng)采用與投資人相同的溢價,創(chuàng)始人對公司進(jìn)行無溢價增資應(yīng)為投資人所接受。對于公司架構(gòu)的設(shè)計(jì),最好在一開始即做好安排,并作為工商登記的內(nèi)容,以使其確定無疑。如果僅是在協(xié)議中約定創(chuàng)始人有權(quán)對公司進(jìn)行增資,由于辦理增資需要投資人的配合,如通過股東會決議等,一旦投資人不予配合,則可能使增資無法進(jìn)行。屆時,即使通過訴訟解決,并贏得訴訟,也需要耗費(fèi)大量的時間和成本,或許會導(dǎo)致公司喪失發(fā)展的良機(jī)。據(jù)此,進(jìn)一步建議直接先確定增資后各方的股權(quán)比例,如創(chuàng)始人認(rèn)繳出資人民幣60萬元,持有公司股權(quán)的75%,投資人出資人民幣60萬元,持有公司股權(quán)的25%,然后約定創(chuàng)始人出資可以分期繳納,投資人出資應(yīng)一次性繳納。如此,則可以確保創(chuàng)始人從公司設(shè)立起就可以占據(jù)控股地位,繳清剩余出資也就成為創(chuàng)始人的一種義務(wù),無需投資人的特別配合。上述安排在《公司法》修訂之前也可以實(shí)現(xiàn),因?yàn)樵豆痉ā芬?guī)定首期實(shí)繳出資不低于全部認(rèn)繳出資的20%,且剩余出資應(yīng)在兩年內(nèi)繳清。問題在于,如果兩年內(nèi)無法繳清,則可能需要將剩余未繳納出資進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,或者減資。但是,由于新《公司法》的頒布實(shí)施,取消了實(shí)繳資本制,創(chuàng)始人可以不必受兩年內(nèi)出資的制約,上述安排應(yīng)該更沒有障礙。自2014年3月1日起,新修訂的《公司法》開始正式實(shí)施,本次修改主要是取消了實(shí)繳資本制,即取消了最低注冊資本的要求,廢除了首次出資不低于20%,且剩余出資在公司成立之日起兩年內(nèi)(投資公司為五年)繳清的規(guī)定,公司設(shè)立不再要求辦理驗(yàn)資手續(xù),也取消了現(xiàn)金出資不低于注冊資本30%的規(guī)定。但是,如果其他法律或行政法規(guī)對于注冊資本有特殊規(guī)定的,適用該等特殊規(guī)定。上述修改內(nèi)容雖然不多,但卻是一次實(shí)質(zhì)性的變化,與前幾次《公司法》修訂做的技術(shù)性改動完全不同,因?yàn)檫@次修訂實(shí)質(zhì)上是取消了實(shí)繳資本制?！豆痉ā穼?shí)繳資本的規(guī)定有一個發(fā)展過程。在1993年《公司法》剛制定時,對注冊資本做出了較為嚴(yán)格的限制,規(guī)定有限責(zé)任公司中以生產(chǎn)經(jīng)營或商品批發(fā)為主的有限責(zé)任公司注冊資本最低為人民幣50萬元;以商業(yè)零售為主的有限責(zé)任公司注冊資本最低為人民幣30萬元;科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的有限責(zé)任公司注冊資本最低為人民幣10萬元。股份有限公司注冊資本最低為人民幣1000萬元。隨后的《公司法》對注冊資本的規(guī)定進(jìn)行了技術(shù)性的調(diào)整,逐漸降低了最低注冊資本額,允許分期繳納等。這次修訂,終于最后放棄了實(shí)繳資本制。注冊資本實(shí)際上是公司股東在設(shè)立公司時應(yīng)向公司投資的資金,作為公司經(jīng)營發(fā)展的原始資本,并由工商部門登記備案。由于缺乏完整的社會信用制度,加之當(dāng)時國家剛由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變,市場觀念淡薄,相對而言,政府的可信賴度更高。因此,市場主體的信用程度也需要由政府進(jìn)行背書。在此背景下,《公司法》規(guī)定最低注冊資本,并要求驗(yàn)資,實(shí)繳注冊資本登記備案的做法,也符合當(dāng)時的實(shí)際情況。然而,從實(shí)質(zhì)上來說,公司的注冊資本就是公司可以使用的原始現(xiàn)金流,而這個現(xiàn)金流的數(shù)量取決于公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)以及自身業(yè)務(wù)增長的速度。通常公司起始階段還未正式開展業(yè)務(wù),需要的資金量并不高,而強(qiáng)行要求最低注冊資本會造成大量資金閑置,對創(chuàng)業(yè)者也是巨大的負(fù)擔(dān)。另外,公司的信用程度實(shí)際上與其注冊資本并無直接聯(lián)系。實(shí)踐當(dāng)中,判斷公司的債務(wù)償還能力主要看其凈資產(chǎn)、現(xiàn)金流甚至融資能力。營業(yè)執(zhí)照上登記的實(shí)繳注冊資本只是一種歷史的記載。注冊資本人民幣100萬元的公司并不一定比注冊資本10萬的公司更安全。作為《公司法》修改的配套,其他相關(guān)的法規(guī),包括《公司登記管理?xiàng)l例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》和《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等,均已進(jìn)行相應(yīng)修改。新《公司法》及配套法規(guī)取消實(shí)繳資本制,實(shí)際上是取消了政府對公司信用的背書,改為根據(jù)市場規(guī)則去判斷公司的資信情況。因此,這次修改意味著政府管制的減弱,以及對市場規(guī)則的尊重。由于《新公司》法剛修訂,對于實(shí)踐的影響還需時間的驗(yàn)證,但從初步的預(yù)測來看,可能有以下幾個方面的影響。發(fā)展企業(yè)融資能力近兩年中國出現(xiàn)大量創(chuàng)業(yè)公司,對于創(chuàng)業(yè)者來說,新《公司法》無疑為創(chuàng)業(yè)者提供了良好的政策基礎(chǔ)。新《公司法》至少在兩個方面對創(chuàng)業(yè)者提供便利,一是僅對認(rèn)繳出資額做出了要求,沒有實(shí)繳資本的數(shù)額和時間的要求,因此,創(chuàng)業(yè)者可以較少的資金創(chuàng)辦公司,并引進(jìn)投資人。如此,則大大降低了創(chuàng)業(yè)者設(shè)立公司的門檻,有利于提高創(chuàng)業(yè)熱情。二是擴(kuò)大了創(chuàng)始人利用股權(quán)進(jìn)行融資、股權(quán)激勵的操作空間。由于公司設(shè)立后并不要求馬上注資,因此,創(chuàng)始人可以在認(rèn)繳一定數(shù)量出資、確?？毓傻匚坏那闆r下進(jìn)行融資。同時,也可以留出部分認(rèn)繳出資作為員工期權(quán),留待今后實(shí)施員工持股計(jì)劃時再行繳納出資。股份有限公司的設(shè)定《公司法》修改之前,人民幣500萬元的最低注冊資本使多數(shù)人對發(fā)起設(shè)立股份有限公司望而卻步,如今,這個大門檻也被拆除。由于股份公司發(fā)行一定數(shù)量的股份,由股東認(rèn)購,并且股東按認(rèn)購的股份數(shù)確定在公司中的權(quán)利,這種方法使其在融資的交易安排、價格、股權(quán)計(jì)算等各方面均比有限責(zé)任公司更為便利。舉例而言,如果有限責(zé)任公司設(shè)立員工期權(quán)池,約定預(yù)留一定比例的股權(quán)(如10%),則在公司增資股權(quán)攤薄時,需要將該比例相應(yīng)修改。而如果股份有限公司設(shè)立員工期權(quán)池,只需要約定預(yù)留一定數(shù)量的股份(如10萬股)作為今后員工期權(quán)池即可,公司增發(fā)股份對已預(yù)留的期權(quán)池股份數(shù)不會造成影響。除此之外,如果一旦進(jìn)行上市,也不必進(jìn)行股份制改造。據(jù)此,如果政府不增加其他限制,很可能股份有限公司的形式會更受歡迎,今后會有更多的人選擇設(shè)立股份有限公司。當(dāng)然,除政策因素外,由于股份有限公司是“規(guī)模更大的公司”這樣的概念在中國已根深蒂固,這個觀念的轉(zhuǎn)變可能需要一些時間。實(shí)際上,在投融資活動都很活躍的美國、中國香港、開曼群島等國家或地區(qū),股份有限公司都是最主流的公司形式。這個情況的發(fā)生,可以理解為市場的選擇。畢竟,如果設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司的要求相同,而股份有限公司又可以更便利,則有限責(zé)任公司的存在價值將被削弱。當(dāng)然,我國目前關(guān)于股份有限公司的規(guī)定還遠(yuǎn)不如中國香港、美國等地靈活,還需要我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)改善。對一些罪名予以辯現(xiàn)行刑法中還保留虛報(bào)注冊資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪,其實(shí)這幾個罪名一直以來都頗受爭議。大多數(shù)學(xué)者主張取消,認(rèn)為這幾個罪名實(shí)際上會打擊創(chuàng)業(yè)熱情,不符合當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)生的趨勢,實(shí)踐中追究此類犯罪的也不多見。盡管這次《公司法》取消了實(shí)繳資本制,但同樣保留了禁止虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃出資等規(guī)定,以及相關(guān)處罰措施等規(guī)定。但是,無論如何,刑法中保留這幾個罪名似乎已經(jīng)沒有必要,是否會在近期修改刑法取消這幾個罪名,拭目以待。產(chǎn)生一些特殊的中介機(jī)構(gòu)由于對實(shí)繳資本的強(qiáng)制性要求,使我國對于驗(yàn)資的市場需求非常巨大,進(jìn)而促成了驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的發(fā)展壯大。取消實(shí)繳資本制后,將對這些驗(yàn)資機(jī)構(gòu)產(chǎn)生重大不利影響,更嚴(yán)重的情況可能會導(dǎo)致部分人員失業(yè),甚至部分專門的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)無法存續(xù)。同樣是由于對實(shí)繳資本的強(qiáng)制性要求,還導(dǎo)致中國產(chǎn)生了一類特殊的中介機(jī)構(gòu),即專門為公司股東墊付出資,并在驗(yàn)資完成后抽逃出資、從中獲利的機(jī)構(gòu)。這類機(jī)構(gòu)實(shí)際上是從事違法行為,但由于國家的強(qiáng)制性要求,加之受注冊資本代表公司實(shí)力的觀念影響,這類機(jī)構(gòu)的市場需求也非常之大,全國各地均有此類機(jī)構(gòu),