自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的配套措施

自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的配套措施

2013年9月29日，中國自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自由貿(mào)易區(qū)”）正式成立，公司注冊制度改革實施。自貿(mào)區(qū)作為我國新時期改革開放的前沿陣地,其公司設(shè)立制度改革是促進資本市場向“市場起決定作用”方面發(fā)展的重要舉措,是倒逼政府管理職能轉(zhuǎn)變的有效手段,對加速我國市場經(jīng)濟體制建設(shè)意義重大。同時,改革也促進了相關(guān)立法的修正完善。伴隨著公司設(shè)立制度改革在自貿(mào)區(qū)的持續(xù)推進以及國務(wù)院公司登記制度改革的同步進行,2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了《公司法》修正案,對公司登記制度進行了重大改革。至此,我國公司設(shè)立制度已發(fā)生根本性變化,其進步意義不言而喻。然而,任何改革都不可能一蹴而就,自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度的改革亦是如此,需要解決的問題依然很多,尤其是改革的配套措施問題。與自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度密切相關(guān)的配套措施主要有如下三個方面:第一,實行注冊資本認繳登記制,是此次自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的核心內(nèi)容,因此,要全面有效地推行改革的實施,公司設(shè)立制度的自身完善措施須及時跟進;第二,公司設(shè)立制度既是完整的公司制度體系的有機組成部分,也是整個市場經(jīng)濟體系的有機組成部分,因此,不能簡單地將公司設(shè)立制度等同于市場準入制度,將其與其他制度割裂開來,單打獨斗地進行改革,推進自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革,其他監(jiān)管制度必須及時跟進;第三,公司設(shè)立制度改革對不同主體利益的調(diào)整機制將帶來變化,這對司法審判制度將產(chǎn)生重大影響,事實上,現(xiàn)行法律法規(guī)與自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的相關(guān)內(nèi)容并不完全吻合,司法審判機關(guān)應(yīng)當跟進相關(guān)措施,正確適用相關(guān)法律,以適應(yīng)自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革。筆者擬從這三個方面展開論述,以期促進相關(guān)制度的完善,有助于自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革全面、有效地實施。一、注冊資本登記規(guī)則的變化自貿(mào)區(qū)將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制,雖然是對公司設(shè)立制度的重大改革,但并未涵蓋公司設(shè)立制度的全部內(nèi)容。另外,自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度中的基本理念和具體操作規(guī)則亟需轉(zhuǎn)變,不能再沿用傳統(tǒng)的思維和做法。因此,公司設(shè)立的其他相關(guān)規(guī)則也應(yīng)當隨著公司注冊資本登記規(guī)則的變化而相應(yīng)變化,才能使注冊資本認繳登記制的改革舉措順利、有效地實施。筆者認為,抓緊完善公司設(shè)立的自身制度,積極轉(zhuǎn)變思維方式和相關(guān)理念,及時改變具體操作方法,是保證自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革有效推進的必然要求,目前應(yīng)當著力完善以下幾方面的操作規(guī)則。(一)注冊資本的審查資本是公司作為營利性法律主體的基本構(gòu)成要素,公司資本由章程確定,由股東認繳或認購,經(jīng)國家登記主管機關(guān)依法登記注冊成為注冊資本,使之固定化、法律形式化。注冊資本體現(xiàn)了公司法律人格的物質(zhì)表征,是穩(wěn)定股東與公司基本關(guān)系的重要基礎(chǔ),表明了公司對其債務(wù)承擔的基本數(shù)額,同時也為股東承擔有限責任提供了法理支持。對注冊資本實行認繳登記制,并不意味著可以不要注冊資本;取消最低注冊資本限額,并非取消注冊資本。據(jù)此,公司登記主管機關(guān)對注冊資本的審查應(yīng)當確立如下規(guī)則:一方面,要求股東(1)設(shè)立公司時,必須要有注冊資本,換言之,必須要通過章程確定公司資本,并將公司資本申請登記注冊。申請的注冊資本,必須要有明確、具體的數(shù)額,不得以“零資本”、“負資本”進行登記注冊。另一方面,公司登記主管機關(guān)對股東提出申請的注冊資本數(shù)額應(yīng)當予以充分的尊重。既然《自貿(mào)區(qū)管理辦法》和《公司法》都取消了最低注冊資本的限額,那么就應(yīng)當既允許“一元資本”注冊,也允許“天價資本”注冊,因為注冊資本數(shù)額的多與少,關(guān)乎公司對外的業(yè)務(wù)能力和股東有限責任的狀況,并由此影響到公司對外的影響力,相信公司設(shè)立者能夠理性對待。對注冊資本數(shù)額的這一理性審查規(guī)則,既滿足了注冊資本制度的功能要求,又充分尊重了公司股東的意思自治。與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于股東可否約定過長出資期限的問題,公司登記主管機關(guān)同樣應(yīng)當予以寬容對待,因為確定的注冊資本數(shù)額已表明了公司對其債務(wù)承擔責任的基數(shù),明晰了公司外部利益關(guān)系的基礎(chǔ),那么至于股東何時出資,實際上涉及的僅是公司內(nèi)部關(guān)系的利益平衡。因此,公司登記主管機關(guān)在公司設(shè)立登記審查時應(yīng)當尊重公司股東的意愿。事實上,公司注冊資本的數(shù)額到底多少適宜,何時出資妥當,應(yīng)當由公司設(shè)立者的投資目的和市場機制來決定,而股東(發(fā)起人)則應(yīng)當理性對待,適時繳納出資。(二)登記主管機關(guān)對股東出資方式的規(guī)定應(yīng)該根據(jù)公司法的要求進行在過去,注冊資本實繳登記制要求股東實際出資的財產(chǎn)價值數(shù)額與注冊資本的數(shù)額相一致,法律對股東出資方式的規(guī)范以及公司登記主管機關(guān)對股東出資方式的嚴格審核具有實際意義;但現(xiàn)在,實行注冊資本認繳登記制,法律對股東實際出資不再予以強制要求,公司登記主管機關(guān)對股東出資嚴格審核的法理基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化。在這種情況下,筆者認為公司登記主管機關(guān)應(yīng)當對股東的出資方式實行寬容、合理的審查規(guī)則。一般而言,公司登記主管機關(guān)對股東出資方式應(yīng)當持寬容的態(tài)度,既要允許股東對出資方式進行自主約定,也要允許股東對出資方式不予以約定。股東沒有約定出資方式的,登記主管機關(guān)不應(yīng)以此為由不予以核準登記,因為不約定出資方式,并不違背注冊資本認繳登記的基本原理。股東可以通過章程約定出資方式,但這只在股東之間具有約束力,不影響其對注冊資本認繳責任的承擔,所以公司登記主管機關(guān)應(yīng)當尊重股東的意思自治,一般不應(yīng)當隨意以股東約定的出資方式不當為由不予以核準登記。在現(xiàn)行的自貿(mào)區(qū)操作規(guī)范中,還有對出資形式有具體要求的規(guī)定,例如按照《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)資公司設(shè)立登記告知單》第7項的規(guī)定,在自貿(mào)區(qū)設(shè)立內(nèi)資公司,如果以股權(quán)出資的,還要提交《股權(quán)認繳出資承諾書》,這一規(guī)定實際上是沒有必要的,也是與注冊資本認繳登記制的原理不相符合的。當然,這并不意味著公司登記主管機關(guān)對股東出資形式就應(yīng)當完全不管不問。按照自貿(mào)區(qū)改革相關(guān)文件的規(guī)定、現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定以及根據(jù)公司法基本原理的綜合考量,筆者認為,需要公司登記主管機關(guān)合理審查的情況主要是,對以募集方式設(shè)立股份有限責任公司的,應(yīng)當合理審查發(fā)起人的出資方式,以保證發(fā)起人認購股份的財產(chǎn)能足額到位,可依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù),從而有效保護認股人的合法權(quán)益。此外,法律對特定行業(yè)或特定公司明確規(guī)定出資方式的、根據(jù)公司法原理特定主體應(yīng)當以一定的財產(chǎn)形式出資或認購股份的或者公司章程有特別要求的,公司登記主管機關(guān)應(yīng)當予以合理審查。所謂“合理審查”,是指不應(yīng)當機械地照搬《公司法》第27條、第82條所規(guī)定的出資方式范圍,更不能簡單以不符合《公司登記管理條例》第14條(1)的規(guī)定為由作出不予核準登記的決定,而應(yīng)當從相關(guān)法律規(guī)定的精神實質(zhì)出發(fā),只要能體現(xiàn)注冊資本真實性、具備有效救濟方式或者公司業(yè)務(wù)經(jīng)營不易給交易相關(guān)主體造成風險的,通常都應(yīng)予以核準登記注冊。(三)是否可以適用保持外商企業(yè)內(nèi)部投資公平自貿(mào)區(qū)實行注冊資本認繳登記制后,對股東出資財產(chǎn)驗資證明的審查就失去了其原有的價值,2013年《公司法》修正案也刪除了有關(guān)驗資證明的規(guī)定。不過,按照自貿(mào)區(qū)相關(guān)法規(guī)規(guī)定,發(fā)起設(shè)立的外商投資企業(yè)采用股份有限公司組織形式,股東首次出資的,設(shè)立時需要提交驗資證明。(2)或許自貿(mào)區(qū)的這一操作規(guī)則是與我國相關(guān)外商投資企業(yè)法規(guī)的規(guī)定相適應(yīng)的,但筆者認為,對外商投資企業(yè)應(yīng)當采用與內(nèi)資企業(yè)同等待遇規(guī)則,適用相同法律法規(guī),取消對驗資證明的審核規(guī)則。其理由主要是,過去外商投資企業(yè)所享有的優(yōu)惠政策已經(jīng)不存在,以外商名義虛假投資來騙取優(yōu)惠待遇的政策空間已被消除,在此情況下,中外合作者任何一方不按約定出資,都可能損害對方的利益。所以沒有必要過分擔憂外商投資者的虛假投資,也沒有必要專門針對外商投資者制定不同于內(nèi)資投資者的限制性規(guī)定。事實上,對內(nèi)、外資投資者適用一致規(guī)則,彰顯公平原則,不僅能吸引外資,而且還有助于融合海內(nèi)外投資市場,促進資本市場的國際化發(fā)展。一般而言,實行注冊資本認繳登記制后,無須對非貨幣財產(chǎn)出資評估作價進行審查,也不必要求股東提交財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證明和股權(quán)認繳出資承諾書。出資財產(chǎn)是否需要評估,出資財產(chǎn)是否需要轉(zhuǎn)移或何時轉(zhuǎn)移,均可由股東自主決定,因為這些事項主要涉及公司內(nèi)部利益關(guān)系。當然,對以募集方式設(shè)立股份有限責任公司的,發(fā)起人以非貨幣財產(chǎn)出資的,應(yīng)當對其出資財產(chǎn)進行評估,并應(yīng)當要求其依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù),這是為了保護認股人的權(quán)益。此外,如果法律法規(guī)有特別規(guī)定或者公司章程有特別要求的,公司登記主管機關(guān)應(yīng)當予以相應(yīng)審查。(四)明確和落實公司住所的審核規(guī)則雖然自貿(mào)區(qū)有關(guān)公司設(shè)立的規(guī)范性文件沒有提及公司住所的核準審查的要求,但國務(wù)院對公司設(shè)立登記制度改革部署明確要求放寬公司住所登記條件。那么,在公司設(shè)立登記時,應(yīng)當如何掌握“放寬的條件”?按照傳統(tǒng)對公司住所的審核規(guī)則,股東或發(fā)起人應(yīng)當提交與公司經(jīng)營活動相適應(yīng)的經(jīng)營場所證明。顯然,傳統(tǒng)的登記規(guī)則將公司法律主體資格要素之一的住所與經(jīng)營業(yè)務(wù)所需的經(jīng)營場所混同在一起作為登記要件加以審核。毫無疑問,傳統(tǒng)的登記規(guī)則對公司住所的審核附加了經(jīng)營場所的內(nèi)容之后,提高了公司住所登記條件的標準。其實,這一傳統(tǒng)對公司住所的審核規(guī)則與注冊資本實繳登記制的理念是一脈相承的,即過度強調(diào)公司經(jīng)營要件的充實、固化,而忽略了對股東及公司內(nèi)部意思自治的客觀需求。嚴格而言,對公司住所登記條件要求過于嚴格,既沒有法律依據(jù),因為在立法機關(guān)制定的法律中沒有此方面的規(guī)定;也與公司法基本原理不相吻合,因為法律主體資格的取得與經(jīng)營資格的取得是不同層面的法律行為,適用的是不同的規(guī)則,不應(yīng)當將兩者混為一談。反思以往我國登記機關(guān)對公司住所的審核規(guī)則,只是行政主管部門依據(jù)行政管理需要而確定的操作規(guī)則,并沒有充分的法律依據(jù)和有力的法理支持。隨著自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度的改革發(fā)展,登記主管機關(guān)應(yīng)當抓住當前的有利時機,廓清住所的意義,理性確定審核規(guī)則。首先,應(yīng)當將公司住所登記的法律意義定位于法人主體的范疇內(nèi),而不再與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容相聯(lián)系。住所是法人主體的構(gòu)成要素,表明了法人主體的法律管轄地和出生地,由此形成了該主體與相應(yīng)地域法律的內(nèi)在聯(lián)系,受該法律的保護和約束。然后在此基礎(chǔ)上,形成對公司住所的具體審查規(guī)則:第一,保證公司住所的唯一性,以避免法律管轄的沖突,所以公司一般只能有一個住所,但這不妨礙公司可以有多個經(jīng)營場所;第二,不以對經(jīng)營場所考量的思維來衡量公司住所的條件,無須過于關(guān)注經(jīng)營場所是否適應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)所需,公司住所或經(jīng)營場所的條件是否適應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)所需,乃是公司自治之事;第三,明確公司住所的現(xiàn)實性,以保障公司戶籍地的有效核實。公司住所不能是尚不存在的地點,例如未生效的房屋租賃合同不能作為住所獲準登記的有效文件,至于同一地點注冊為兩個或兩個以上的公司住所,則不應(yīng)為法律所禁止。(五)明確章程的功能,提升法律依據(jù)自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度的改革,其中有涉及到公司章程的法定事項,主要有住所、注冊資本、股東的出資方式、出資額和出資時間等。毫無疑問,公司登記主管機關(guān)在審核章程時,對這些內(nèi)容自然應(yīng)當注意其與相關(guān)法律法規(guī)的要求相適應(yīng)。然而,僅此是不夠的。在審核公司章程時,公司登記主管機關(guān)首先應(yīng)當在理念上正確認識章程的功能。章程具有對內(nèi)對外兩個方面的功能:對內(nèi),章程是公司內(nèi)部運作具有最高效力的憲法性文件;對外,章程是公司法人主體資格的書面表現(xiàn)形式,具有宣示或公示功能。前者的功能涉及公司內(nèi)部關(guān)系利益,應(yīng)尊重公司意思自治;后者的功能涉及公司外部關(guān)系利益,應(yīng)要求公司章程公示的信息能足以表明其主體資格的確定性,為交易相對人的風險防控提供必要基礎(chǔ)。其次,基于對章程功能的理性認識,公司登記主管機關(guān)應(yīng)當把握好章程審核的重點,即涉及外部功能的相關(guān)記載事項,主要包括:名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、法定代表人等與法人主體資格要素相關(guān)的事項,而對涉及內(nèi)部功能的相關(guān)記載事項應(yīng)充分尊重公司意思自治。對重點事項,審核其是否違反強制性法律規(guī)范、與提交的相關(guān)材料是否吻合。最后,對審核的章程應(yīng)當予以公示,便于社會公眾隨時查閱?，F(xiàn)實生活中,有些登記主管機關(guān)對公司章程查閱設(shè)置種種“管理措施”,甚至巧立名目,收取費用,這些都是對公司設(shè)立制度的破壞,是完善的公司設(shè)立制度所不能容忍的。二、公司設(shè)立制度的與時俱進公司設(shè)立制度是整個經(jīng)濟管理體系的基礎(chǔ)性制度,這一制度的改革,勢必影響到經(jīng)濟生活的方方面面。所以,推行自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度的改革,其他相關(guān)制度建設(shè)必須跟進。從總體上看,跟進的制度建設(shè)主要在兩大方面:一是涉及與公司交易主體風險防控的制度建設(shè);二是涉及政府管理方式轉(zhuǎn)變的制度建設(shè)。(一)自貿(mào)區(qū)需要加強風險防控以股東有限責任為基石構(gòu)建的公司制度,涉及投資風險與交易風險的制度安排。股東有限責任的規(guī)則降低了股東的投資風險,相對應(yīng)地也就加大了與公司交易主體的交易風險。公司設(shè)立制度,實質(zhì)上是對主體利益關(guān)系調(diào)整的制度。自貿(mào)區(qū)放寬了公司設(shè)立條件,如實行注冊資本認繳登記制、取消注冊資本最低限額、先照后證等措施,這極大方便了股東投資開辦公司,給予股東盡可能大的意思自治空間,有利于股東追逐投資利益。但這也在一定程度上加大了債權(quán)人與公司交易的風險,因為與公司交易的對象,不能如同注冊資本實繳登記制背景下對公司的實有財產(chǎn)信息有所了解,有可能因公司不能確保資本充實而存在交易風險。因此,自貿(mào)區(qū)在推進公司設(shè)立制度的同時,必須注重對與公司交易相關(guān)主體利益的保護,加強交易風險防控的制度建設(shè)。筆者認為,與公司交易相關(guān)主體風險防控的制度建設(shè)主要是以下幾方面。1.制度建設(shè)的原因《公司法》第20條規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務(wù),嚴重損害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任?！薄豆痉ā愤@一關(guān)于公司法人人格否認制度的基本規(guī)定,是防控與公司交易相關(guān)主體交易風險的重要法律手段。然而,此前這一制度卻未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用,究其原因,一是在注冊資本實繳登記制的背景下,對股東出資不實責任、虛假出資責任、抽逃出資責任等追究規(guī)范的廣泛適用,一定程度上替代了法人人格否認制度的作用;二是公司法人人格否認制度本身不盡完善,缺乏可操作性?，F(xiàn)在,《公司法》取消了最低注冊資本,實行注冊資本認繳登記制度,追究股東出資不實等相關(guān)責任的法理基礎(chǔ)已不存在。在此情況下,加強公司法人人格否認制度建設(shè),充分發(fā)揮這一制度對保護與公司交易相關(guān)主體的利益,防控與公司交易的風險,就顯得極為重要和迫切。在這一制度尚不完善的情況下,筆者建議,自貿(mào)區(qū)可依據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定,審慎適用公司法人人格否認制度的規(guī)定,在確認股東具有惡意的情況下,可借鑒美國法院在司法實踐中提煉出“股權(quán)資本顯著不足”的理念,(1)適用公司法人人格否認規(guī)則,追究惡意股東對公司債務(wù)的連帶責任。2.積極推進自貿(mào)區(qū)公司信息公示制度的構(gòu)建從經(jīng)濟運作機制的角度來看,自貿(mào)區(qū)將公司設(shè)立時的注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制,實際上關(guān)乎信用體系的重構(gòu)。在注冊資本實繳登記制的背景下,公司資本信用具有主導地位,并由此形成了與公司登記管理規(guī)則、司法審判責任追究規(guī)則相互聯(lián)系的信用體系。然而,這一信用體系因資本信用弊端不斷被揭示而顯得漏洞百出,因自貿(mào)區(qū)的改革和《公司法》的修改而失去了其原有的法律基礎(chǔ)。在此情況下,當務(wù)之急就是要盡快重構(gòu)與注冊資本認繳登記制相適應(yīng)的新的信用體系。這一信用體系的基本載體就是公司的信息公示制度。首先,自貿(mào)區(qū)要建設(shè)適應(yīng)注冊資本認繳登記制的公司信息公示內(nèi)容規(guī)則,保證信息公示的完整性、及時性和準確性。公司公示的信息內(nèi)容應(yīng)當是全面反映公司主體人格品質(zhì)的整體信息,而不同于實繳登記制公示的信息內(nèi)容側(cè)重于資本信息;應(yīng)當有交易對象需要知悉的、及時的動態(tài)信息,而不同于實繳登記制公示的僅是公司設(shè)立時關(guān)于實繳資本的固定、靜態(tài)信息。根據(jù)相關(guān)規(guī)定,自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行年度報告公示制,這是積極推行公司信息公示的有效舉措。但是筆者認為,僅有年度報告的公示是不夠的。年度報告只是信息公示制度中的最基本內(nèi)容,其他重要情況的信息,如公司注冊資本增減、公司住所變動等重大事項亦應(yīng)當及時公示。另外,應(yīng)當鼓勵公司及時公示其他相關(guān)信息,使公司真正認識到,通過完整、及時、準確的信息公示,有利于樹立公司的優(yōu)良形象,從而樂意主動公示信息。彼此的信息溝通和相互了解,是建立信用關(guān)系的重要基礎(chǔ)。政府應(yīng)當積極推進科學、合理的信息公示規(guī)則,確保公司信息公示的完整性、及時性和準確性,既為社會信用體系的構(gòu)建奠定重要基礎(chǔ),也為公司交易對象的風險防控提供保障。其次,搭建公司信息公示平臺,構(gòu)建公司信息公示體系。在注冊資本認繳登記制為主導的自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的背景下,公司公示的信息內(nèi)容必須是全方位的、完整的。各種各類的信息公示,不僅需要能夠及時公示的平臺,還需要形成各種各類信息公示的體系,使信息公示能有條不紊地進行。搭建信息公示平臺,構(gòu)建信息公示體系,一方面能為公司公示信息提供空間,營造場所,降低信息公示的成本,提升公司公示信息的積極性和主動性;另一方面,能為社會尤其是與公司交易的主體提供便利的通道,隨時查詢公司相關(guān)信息,及時了解公司經(jīng)濟狀況。如果說,制定公司信息公示的規(guī)則是政府對公司信用體系建設(shè)的管理性職能,那么搭建信息公示平臺,構(gòu)建信息公示體系,則是政府在公司信用體系建設(shè)中的服務(wù)性職能,也是政府責無旁貸、更具社會意義的職能。再次,加強監(jiān)督,建立信息公示制約機制。公司通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示,應(yīng)當對其公示內(nèi)容的真實性、合法性負責。信息平臺管理機關(guān)應(yīng)當加強監(jiān)督,建立信息公示的制約機制?，F(xiàn)在,自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行的異常名錄制度就是積極有益的實踐,經(jīng)營異常名錄制度將未按規(guī)定期限公示年度報告或者公示內(nèi)容虛假(如通過登記的住所無法取得聯(lián)系等)的公司載入經(jīng)營異常名錄,并通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。按自貿(mào)區(qū)相關(guān)規(guī)定,被載入經(jīng)營異常名錄之日起三年內(nèi)已履行年度報告公示義務(wù)的,可恢復正常記載狀態(tài),否則不得恢復正常記載狀態(tài),還將被列入嚴重違法企業(yè)名單。3.健全財務(wù)會計規(guī)則嚴格的公司財務(wù)會計制度,是公司經(jīng)濟信息真實的基礎(chǔ)性保障,對整個社會信用體系建設(shè)極為重要。首先,公司應(yīng)當規(guī)范企業(yè)財務(wù)會計報表體系,健全財務(wù)會計規(guī)則,確保財務(wù)會計報表內(nèi)容的合法、真實;其次,嚴格執(zhí)行財務(wù)會計紀律和公司資本充實原則,例如,當企業(yè)失去清償能力時,不應(yīng)向股東分配股息(1),以避免債權(quán)人受到股東股息分配的影響。最后,完善處罰機制,對于公司違反財務(wù)會計制度的行為予以嚴厲處罰。嚴格的財務(wù)會計制度,既是公司樹立自我良好信用形象的制度保障,也是防控與公司交易相關(guān)主體風險的有效措施。(二)創(chuàng)新公司設(shè)立的相關(guān)監(jiān)管制度自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革將“先證后照”改為“先照后證”?！跋茸C后照”是指在設(shè)立公司時,要先經(jīng)相關(guān)行政審批程序領(lǐng)取行政管理許可證后,再辦理登記手續(xù),領(lǐng)取公司法人營業(yè)執(zhí)照?，F(xiàn)在,將“先證后照”改為“先照后證”,就是在設(shè)立公司時,可以不經(jīng)相關(guān)行政審批程序直接辦理登記手續(xù),依法領(lǐng)取公司法人營業(yè)執(zhí)照后,公司即告成立,取得法人主體資格,可從事一般性經(jīng)營活動,但是根據(jù)法律法規(guī),從事需要辦理行政管理許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動的,再辦理相關(guān)行政審批程序領(lǐng)取行政許可證。雖然《公司法》對此沒有明確規(guī)定,但是,實行“先照后證”的實質(zhì)是將公司設(shè)立的登記制度與公司營業(yè)的監(jiān)管制度相分離,這與自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的理念是一脈相承的,符合改革的發(fā)展方向,更是與黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》精神相吻合的,“先照后證”是自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的方向和基本目標之一。“先照后證”制度簡化了公司設(shè)立程序,便利了股東投資興辦企業(yè),有助于市場在投資方面發(fā)揮決定性作用。然而,如果“后證”的行政監(jiān)管制度建設(shè)不能及時跟進,“先照”積極作用的發(fā)揮就會受到影響,甚至會因監(jiān)管不到位,導致經(jīng)濟秩序紊亂。因此,公司設(shè)立的“先照后證”改革,既需要公司登記主管機關(guān)積極推行,更需要政府相關(guān)部門全力支持。實際上,公司設(shè)立的“先照后證”制度,本身就是國家對經(jīng)濟管理的一項基礎(chǔ)性改革措施,是十八大有關(guān)行政管理體系改革精神的具體實踐。要將這一改革措施有效推進,其他政府管理職能的改革必須同步進行,相關(guān)制度建設(shè)應(yīng)當緊隨其后。第一,工商局作為國家主管公司設(shè)立登記實務(wù)的職能機關(guān),推行“先照后證”制度是其基本職責。對一般的公司設(shè)立申請,不必經(jīng)行政審批程序即可予以登記注冊,賦予其法律主體資格,允許其從事一般性經(jīng)營活動。目前,根據(jù)相關(guān)規(guī)定,設(shè)立公司需要經(jīng)行政審批程序再進行審核登記的情況主要是兩類:一是按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定需要取得前置許可的事項;二是涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)。在自貿(mào)區(qū),根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》,只有自貿(mào)區(qū)依法制定的負面清單中的事項應(yīng)當經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)審批后予以核準登記,在負面清單之外的領(lǐng)域,暫時停止實施該項行政審批,改為備案管理。第二,政府相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當轉(zhuǎn)變監(jiān)管模式,變被動監(jiān)管為主動監(jiān)管。變“先證后照”為“先照后證”的改革,既是促進公司設(shè)立制度對接市場經(jīng)濟的需要,更是倒逼政府對經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)變的有效手段。實行“先照后證”的公司設(shè)立登記制度,要求政府職能部門對公司經(jīng)營活動的監(jiān)管工作,由公司成立之前轉(zhuǎn)移到公司成立之后。相關(guān)政府職能部門,不能再像過去那樣坐等監(jiān)督對象上門被動行使監(jiān)督管理權(quán),而要以積極主動的姿態(tài)走出“衙門”,深入實際生活,有針對性地行使監(jiān)督管理職能,嚴查包括無證經(jīng)營在內(nèi)的各種違法行為?？傊?“先照后證”的自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度要求行政監(jiān)管機構(gòu)改變過去的監(jiān)管模式,完善相應(yīng)的監(jiān)督管理制度。第三,建立信息共享機制。由于“先照后證”制度的實施,公司設(shè)立即可從事一般的經(jīng)營活動,這就有可能提升無證經(jīng)營的違法機率,甚至有可能出現(xiàn)監(jiān)管盲點。要使政府各職能部門的監(jiān)管避免盲點,就有必要按照新型的管理規(guī)則建立監(jiān)管信息共享機制和平臺,實現(xiàn)各部門監(jiān)管信息的互通、交換和共享。第四,建設(shè)對公司等經(jīng)營主體的分類管理體系制度,強化重點管理意識。隨著“先照后證”的公司設(shè)立制度改革的進行以及政府職能部門監(jiān)管方式和監(jiān)管內(nèi)容的變化,相關(guān)部門應(yīng)及時制定分類監(jiān)管體系,針對各自負責的不同領(lǐng)域如農(nóng)林牧漁、醫(yī)藥衛(wèi)生、建筑建材、交通運輸?shù)?進行分類重點監(jiān)管,這樣既可以提高效率,也可以促進管理的專業(yè)化。三、“公司法”公司設(shè)立的法律中存在漏洞在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型變革的時代背景下,新近的《公司法》修改僅僅涉及公司資本制度,對與此相關(guān)的其他方面的公司法規(guī)范尚未做相應(yīng)的修改和完善,形成了立法規(guī)范的不一致,甚至在立法理念和立法精神方面出現(xiàn)沖突。例如,《公司法》規(guī)定實行注冊資本認繳登記制后,對股東出資方式、出資財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)、對非貨幣財產(chǎn)出資的評估、公司章程記載事項的規(guī)范沒有做相應(yīng)修改,尤其是對基于實繳登記制的股東出資不實等行為的法律責任未做相應(yīng)修改,(1)相關(guān)司法解釋也沒有及時完善跟進。在此情況下,自貿(mào)區(qū)內(nèi)出現(xiàn)的公司設(shè)立方面的法律糾紛必將給司法審判帶來困惑。針對目前困惑,司法審判中應(yīng)有必要的措施跟進,方能解決之。(一)司法審查方面在注冊資本實繳登記制下,按照相關(guān)司法規(guī)范,出資不實的股東會被追究補充賠償責任;(2)在司法實踐中,更是將出資不實的股東作為共同被告追究其補充賠償責任,甚至在相關(guān)執(zhí)行案件中直接執(zhí)行其承擔補充賠償責任的財產(chǎn)。對出資不實股東如此審理裁判,反映了司法機關(guān)長期以來基于法定資本制度形成的理念,這就是出資不實的信息違背了公司財產(chǎn)公示的公信效力,對債權(quán)人形成了誤導,應(yīng)當對債權(quán)人承擔出資不實的責任。實際上,資本信用的弊端越來越被社會普遍認知,基于資本信用形成的司法理念也是應(yīng)當被質(zhì)疑的。首先,股東出資不實雖有過錯,但與公司債權(quán)人的債權(quán)形成及其損失并不當然具有直接的因果關(guān)系;其次,股東出資財產(chǎn)的狀況,難以全面反映公司與債權(quán)人進行交易應(yīng)有的全部信息,未必對債權(quán)人的交易行為形成決定性的影響。所以,以股東出資不實為由令其對公司債權(quán)人直接承擔責任缺乏充分的法理依據(jù)。隨著注冊資本認繳登記制的實行,出資不實股東承擔補充賠償責任的法理基礎(chǔ)已經(jīng)消失,司法審判機關(guān)的相關(guān)理念也應(yīng)當隨之轉(zhuǎn)變,與時俱進地樹立對公司信用的正確理念。信用在其表現(xiàn)上,從最初的人格性發(fā)展為財產(chǎn)性,再到當今的信息性。(3)公司的信用在于公司相關(guān)信息的公示與共享上,正所謂對債權(quán)人最好的保護在于債權(quán)人自己?！肮緜鶛?quán)人在向公司提供信用之前能夠發(fā)現(xiàn)公司的基本信息,雖然大多數(shù)交易債權(quán)人沒有利用此種機會?！?4)了解更多的公司信息并對交易風險作出自己的判斷,這才是公司債權(quán)人保護自己的最好方式,亦是公司信用的應(yīng)有之義?；诂F(xiàn)代市場經(jīng)濟的信用理念,司法審判機關(guān)必須擺脫“資本信用”理念的窠臼,積極發(fā)揮司法審判在公司信用體系構(gòu)建中的關(guān)鍵作用,促進自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革的發(fā)展。(二)轉(zhuǎn)變裁判理念,把握法律實施精神自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革不僅需要法官轉(zhuǎn)變裁判理念,而且需要其在具體司法審判中妥善處理新舊規(guī)定的不一致,統(tǒng)一裁判尺度,把握法律實施精神。1.完善《公司法解釋》第13條、第14條的規(guī)定,依法追究股東出資不實的賠償責任公司股東應(yīng)對繳納出資情況的真實性、合法性負責。在司法實踐中,出資責任(1)糾紛多與債權(quán)人的保護有關(guān),而在對債權(quán)人的責任承擔方面,《公司法解釋(三)》第13條、第14條分別規(guī)定了未履行或者未全面履行出資義務(wù)股東、抽逃出資股東的補充賠償責任。該規(guī)定對出資責任的認定基點仍在于實繳登記制、最低注冊資本、法定出資期限等。隨著《公司法》將注冊資本的實繳登記制改為認繳登記制,并且取消法定出資期限、最低注冊資本的限制,《公司法解釋(三)》對出資責任的規(guī)定將失去其存在的法理基礎(chǔ)。因此,人民法院今后在處理此類案件時,就不應(yīng)當再簡單地適用《公司法解釋(三)》第13條、第14條的規(guī)定來追究股東出資不實的責任,更不應(yīng)當判令出資不實的股東直接對公司債權(quán)人承擔賠償責任。筆者建議,人民法院在審理此類案件時應(yīng)注意把握三點。第一,由于相關(guān)法律、法規(guī)的改變,對于在自貿(mào)區(qū)公司設(shè)立制度改革之后新設(shè)立的公司,不應(yīng)再適用《公司法解釋(三)》第13條、第14條來認定股東的出資不實行為、抽逃出資行為而判令其對債權(quán)人承擔責任。第二,對于改革之前已成立的公司,如果存在出資責任糾紛,需要適用《公司法解釋(三)》第13條、第14條的規(guī)定來追究股東補充賠償責任的,應(yīng)當將“公司債務(wù)不能清償”理解為公司不能以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)予以清償,而不是僅以公司賬戶財產(chǎn)或者貨幣財產(chǎn)不能對公司債務(wù)清償。作為具有獨立法律人格的公司,應(yīng)當以其全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任,只有當公司不能以其全部財產(chǎn)清償其債務(wù)時,才能追究股東對認繳出資不足的補償責任。第三,在具體個案的審理中,如果股東(出資人)在出資設(shè)立公司后存在主觀惡意,濫用公司法人獨立地位和股東有限責任公司,逃避債務(wù),嚴重損害債權(quán)人利益的,可依法適用《公司法》第20條的規(guī)定來否認公司法人人格,追究惡意股東(出資人)的連帶責任。總之,人民法院只有認真理解法律精神,準確把握法律規(guī)則的發(fā)展方向,正確理解適用法律,才能實現(xiàn)對債權(quán)人利益的正當保護。2.注冊資本罪的認定關(guān)于公司設(shè)立登記中有關(guān)刑事責任的規(guī)定,《公司法》僅作了原則性規(guī)定,而具體的刑事責任罪名及