經(jīng)濟(jì)法實(shí)務(wù)2022春作業(yè)

1.論述題（共20分）試比較有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)的區(qū)別。答：合伙企業(yè)不具有法人資格，有限公司具有法人資格，這是兩者最主要區(qū)別。合伙企業(yè)與有限責(zé)任公司承擔(dān)責(zé)任方面的區(qū)別，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不屬于合伙組織獨(dú)立所有，而是屬于合伙人共有，合伙人與合伙企業(yè)是連帶責(zé)任關(guān)系。有限責(zé)任公司是企業(yè)法人，公司依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任和享有民事權(quán)利。我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)是由各合伙人依法訂立合法協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任的企業(yè)。合伙協(xié)議是合伙人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)?！豆痉ā芬?guī)定，有限公司股東按照比例出資，以其出資額為限時(shí)公司承擔(dān)責(zé)任，并且按照投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。2.論述題（共20分）試述破產(chǎn)申請受理的法律效力。答：1、對債務(wù)人的效力

：喪失對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)

這是一種對債權(quán)人有利的保護(hù)措施。因?yàn)樵诖藭r(shí)，債務(wù)人具有現(xiàn)實(shí)的損害債權(quán)人利益的動(dòng)機(jī)，故不應(yīng)再讓其處分和管理財(cái)產(chǎn)。在這一點(diǎn)上，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定有所疏漏，在破產(chǎn)申請到破產(chǎn)宣告之間的長時(shí)間里，沒有剝奪債務(wù)人對財(cái)產(chǎn)的管理和處分權(quán)，只有到破產(chǎn)宣告時(shí)才成立清算組，由清算組接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。這勢必造成了對債權(quán)人利益的不周全保護(hù)，筆者建議在新破產(chǎn)法起草過程中予以充分注意。不得對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償。因?yàn)槠飘a(chǎn)程序是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括執(zhí)行程序，具有對全體債權(quán)人公平保護(hù)的旨意，如果允許對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償，無疑會(huì)破壞破產(chǎn)法的這一制度價(jià)值，故不允許對個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償。

2、債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償必須征得法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)同意對債務(wù)人人身的限制。為保證破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行和對債權(quán)人的保護(hù)，應(yīng)對債務(wù)人的人身自由（這里主要指企業(yè)的法定代表人、財(cái)務(wù)人員、文秘人員）等進(jìn)行必要的限制。具體地講法院受理破產(chǎn)案件之日起，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：（1）妥善保管其占有和管理的所有財(cái)產(chǎn)，賬冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）根據(jù)法院、管理人或破產(chǎn)清算人的要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答（3）列席債權(quán)人會(huì)議，并如實(shí)回答債權(quán)人或監(jiān)督人的詢問；（4）未經(jīng)法院許可，不得擅自離開住所地。

3、對債權(quán)人的效力，所有債權(quán)視為到期。在一般的民事執(zhí)行程序中，債權(quán)不到清償期，債務(wù)人不負(fù)有清償義務(wù)，但破產(chǎn)程序則不然，其具有加速債權(quán)到期的效力，即使在破產(chǎn)開始時(shí)尚未到期的債權(quán)之債權(quán)人也有權(quán)申報(bào)債權(quán)，只是在計(jì)算債權(quán)額時(shí)應(yīng)扣除期限利息。債權(quán)人所接受的債務(wù)人的清償沒有保持力。破產(chǎn)程序一經(jīng)開始,所有權(quán)人應(yīng)服從破產(chǎn)程序而不得接受債務(wù)人的個(gè)別清償,否則債權(quán)人接受的個(gè)別清償沒有保持力.我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第12條規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)案件后,債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效。債權(quán)申報(bào)。債權(quán)申報(bào)是債權(quán)人請求以破產(chǎn)程序滿足其債權(quán)的意思表示，也是沒有申請債務(wù)人破產(chǎn)的債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的手段。

4、破產(chǎn)案件受理后法院應(yīng)做的工作（一）組成合議庭審理破產(chǎn)案件由于破產(chǎn)案件涉及的法律關(guān)系眾多、復(fù)雜、標(biāo)的巨大、社會(huì)影響大等原因，因此審理破產(chǎn)案件應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理。（二）通知與公告。3.案例分析題（共20分）甲公司于2012年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼”。（1）假設(shè)3月3日乙公司給甲公司復(fù)電稱：“接受貴方條件，但望以每噸800元成交”。則甲乙之間的合同關(guān)系是否成立？為什么？（2）假設(shè)3月10日乙公司給甲公司復(fù)電稱：“完全接受貴方條件”。則甲乙之間的合同關(guān)系是否成立？為什么？（3）假設(shè)乙公司在接到公司電報(bào)后，于3月3日派人直接去付款提貨時(shí)，甲公司已經(jīng)將這50噸玉米高價(jià)賣給了丙公司。則甲公司是否需要對乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？答：1、甲乙之間合同關(guān)系不成立.甲公司于2007年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱：“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼?！边@屬于要約

2、

甲乙之間合同關(guān)系不成立.

因?yàn)榧坠咎岢鲈谝恢軆?nèi)回復(fù),而乙公司在3月10日回復(fù),根據(jù)合同法第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的,除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約

這樣就不是承諾

合同當(dāng)然不成立

3、

需要承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)榧坠居?007年3月1日給乙公司發(fā)出電報(bào)稱：“現(xiàn)有當(dāng)年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報(bào)之日起一周內(nèi)回復(fù)為盼?！边@一行為是要約,而且是確定承諾期限的要約,根據(jù)合同法第19條

要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消的,要約不能撤消,這就表示甲的要約生效了,題目中乙是在承諾期限內(nèi)直接去付款提貨時(shí)(這一行為表示承諾)

而甲公司已將這50噸玉米高價(jià)賣給了丙公司沒有遵守要約

所以要承擔(dān)責(zé)任。4.案例分析題（共20分）張某3月17日遞交名為“除草劑”的發(fā)明申請，隨后張某收到初步審查合格通知書。但后經(jīng)多次試驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)還存在重大缺陷，于是又遞交了一份撤回申請書，專利局準(zhǔn)予撤回。10月21日，王某就同一主題提出專利申請，經(jīng)審查授予王某專利權(quán)。張某以曾向?qū)＠痔岢鲞^申請、喪失新穎性為由提出專利無效宣告請求。試分析下列問題：（1）我國專利法規(guī)定的新穎性，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有哪些？答：確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男路f性主要有以下三條客觀標(biāo)準(zhǔn)。

(1)公開標(biāo)準(zhǔn)公開與否，是區(qū)別新舊發(fā)明、新舊實(shí)用新型，以及判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性的重要根據(jù)。所謂公開，主要是指書面公開、使用公開和口頭公開三種公開的方式，即用上述的方式公開發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，以達(dá)到為人們所知曉。在實(shí)際操作中，審查一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型是否具有新穎性，往往靠文獻(xiàn)檢索。查閱已批準(zhǔn)的專利中是包括申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，查閱公開發(fā)表的文獻(xiàn)中是否包括申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀?/p>

(2)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)同一發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂梢杂蓛蓚€(gè)以上的人分別獨(dú)立地創(chuàng)造出來，那么，判別誰的發(fā)明具有新穎性，就有一個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)問題，這是認(rèn)定發(fā)明或者實(shí)新型是否具有新穎性的第二標(biāo)準(zhǔn)。目前，世界各國有兩種時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)：一種是發(fā)明日標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，只要發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在發(fā)明日之前未被公開(公知公用)，就具有新穎性;另一種是申請日標(biāo)準(zhǔn)，凡是發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在申請日之前未被公知公用就具有新穎性。我國采取的是申請日時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，專利法第九條明確規(guī)定，"兩個(gè)以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人"。

(3)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)主要指在法定地區(qū)內(nèi)未被人們所公知公用的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，均可被確認(rèn)為具有新穎性。目前，世界各國判斷新穎性所采用的地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，有絕對世界性地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)、本國地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)和相對世界性地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)三種。我國專利法在書面公開上采用了絕對世界性地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，而在使用公開或者其他公開上采取了本國地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)。

考慮到現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際情況，以及科學(xué)研究和國際交往的需要，我國專法第二十四條還規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：一是在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的;二是在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的;三是他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

值得注意的是，各國專利法關(guān)于喪失新穎性例外的規(guī)定是不同的。我國專利法如上述所規(guī)定的不喪失新穎性的寬限期，在多數(shù)國家是不承認(rèn)的，況且在國內(nèi)此寬限期也并非是給申請人的一種優(yōu)先權(quán)，因此，為了萬無一失，應(yīng)盡可能在完成發(fā)明創(chuàng)造之后，盡早提出專利申請。（2）對張某的無效宣告請求，哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)受理？該機(jī)關(guān)會(huì)做出何種裁定？為什么？答：受理專利無效宣告請求的是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)。經(jīng)審查后，專利復(fù)審委員會(huì)可以做出宣告全部無效、宣告部分無效、維持有效三種決定。對無效宣告決定不服的，可以在法定期限內(nèi)起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。（3）如果張某對無效宣告請求的裁定不服，應(yīng)采取什么救濟(jì)方式？答：受理專利無效宣告請求的是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)。經(jīng)審查后，專利復(fù)審委員會(huì)可以做出宣告全部無效、宣告部分無效、維持有效三種決定。對無效宣告決定不服的，可以在法定期限內(nèi)起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。5.案例分析題（共20分）4月10日，哈爾濱市新華飲料廠“南極”商標(biāo)許可亞美保健品飲料有限公司使用，未備案。10月10日哈爾濱市新華飲料廠將“南極”轉(zhuǎn)讓給興華飲料食品有限公司并辦理手續(xù)。后興華公司發(fā)現(xiàn)亞美公司也在使用“南極”商標(biāo)，向法院起訴。試分析并回答下列問題：（1）本案中所涉的商標(biāo)許可使用合同是否有效?為什么?答：現(xiàn)行法律規(guī)定商標(biāo)許可使用是商標(biāo)權(quán)人實(shí)現(xiàn)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要途徑之一，對于“商標(biāo)許可使用合同”，我國商標(biāo)法第40條、商標(biāo)法實(shí)施條例第43條均明確要求許可人應(yīng)履行“備案”手續(xù)，但卻未涉及商標(biāo)許可合同備案的法律效力問題。我國最高法院頒布并于2002年10月16日施行的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第十九條彌補(bǔ)了現(xiàn)有法律規(guī)定的不足，該條共有兩款，即：“商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人正確理解上述規(guī)定，顯然是正確適用該規(guī)定的前提。為敘述清楚，我們做如下設(shè)定在未備案商標(biāo)許可合同為A，許可人為甲，被許可人為乙；在后經(jīng)備案的商標(biāo)許可合同為B，許可人為甲，被許可人是丙（2）該商標(biāo)使用許可合同如果有效，亞美公司是否有權(quán)使用“南極”注冊商標(biāo)?為什么？答：一、雙方的注冊商標(biāo)使用許可合同期限最長不能超過10年，可以續(xù)簽。

二第三十九條

注冊商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。

第四十條

注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個(gè)月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未能辦理的，可以給予六個(gè)月的寬展期。每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計(jì)算。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標(biāo)。

商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)對續(xù)展注冊的商標(biāo)予以公告。

三、《商標(biāo)法》第四十三條

商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。

經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。

許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。（3）本案中興華公司是否取得“南極”注冊商標(biāo)的專用權(quán)?為什么？答：不能。（4）如果本案中的商標(biāo)許可合同與商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同皆有效，商標(biāo)許可使用行為和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為皆完成了法律規(guī)定程序，在后的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為能否對抗在前的許可使用行為?為什么？答：：注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓方：(甲方)

注冊商標(biāo)受讓方：（乙方）

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，對注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成如下協(xié)議：

一、轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)基本信息

（一）、轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)名稱：

商標(biāo)注冊號(hào)：

類別：

（二）、商標(biāo)圖樣：

二、商品質(zhì)量的保證

注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓方要求受讓方保證該商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)品質(zhì)量不低于轉(zhuǎn)讓方原有水平。轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的同時(shí)以及成功轉(zhuǎn)讓后，如原消費(fèi)者或原有經(jīng)銷商及產(chǎn)品代理人主動(dòng)聯(lián)系受讓方有關(guān)新產(chǎn)品的開發(fā)銷售等事宜，轉(zhuǎn)讓方不得無故阻攔。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)不干涉受讓方正常的市場開拓工作。此轉(zhuǎn)讓僅限于商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不牽扯任何有關(guān)產(chǎn)品配方或技術(shù)方面的轉(zhuǎn)讓。

三、注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)

轉(zhuǎn)讓方將該商標(biāo)的申請權(quán)及商標(biāo)注冊成功后的所有權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給受讓方。

四、轉(zhuǎn)讓方應(yīng)保證被轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)為有效商標(biāo)，并保證沒有第三方擁有該商標(biāo)所有權(quán)。轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，由受讓方向國家商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請，轉(zhuǎn)讓費(fèi)用由受讓方承擔(dān)。

五、注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓費(fèi)與付款方式

甲方無償將上述所有商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給乙方。

六、雙方的違約責(zé)任

轉(zhuǎn)讓方在合同生效后，違反合同約定，仍在生產(chǎn)的商品上繼續(xù)使用本商標(biāo)，除應(yīng)停止使用本商標(biāo)外，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；受讓方在合同約定的時(shí)間內(nèi)，未交付商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，轉(zhuǎn)讓