論破產(chǎn)程序中財產(chǎn)管理人選任

論破產(chǎn)程序中財產(chǎn)管理人選任

破產(chǎn)程序是對債權(quán)人資產(chǎn)整體執(zhí)行的程序。在破產(chǎn)程序中如何及時有效地加強對破產(chǎn)債務人財產(chǎn)的管理是破產(chǎn)程序的核心問題?，F(xiàn)行各國破產(chǎn)法基本建立了較完備的破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理人制度,如在以法國、德國為代表的大陸法系國家,實行破產(chǎn)程序宣告開始主義,法院宣告破產(chǎn)前,破產(chǎn)程序并未開始,債務人財產(chǎn)不受約束仍由債務人支配,而至法院破產(chǎn)宣告時,才指定破產(chǎn)管理人,負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理。而在以英國、美國為代表的英美法系國家,實行破產(chǎn)程序受理開始主義,法院管理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前,為防止債務人不當處分財產(chǎn),債務人不能再對財產(chǎn)進行管理和處分,而是設立臨時財產(chǎn)管理人,由臨時財產(chǎn)管理人對債務人的財產(chǎn)進行全面管理,到正式破產(chǎn)宣告后,則由選任出的破產(chǎn)管理人從臨時財產(chǎn)管理人接過管理權(quán),對破產(chǎn)財產(chǎn)進行占有、支配并予分配。研究我國現(xiàn)行破產(chǎn)法發(fā)現(xiàn),雖然我們采用了英美法的破產(chǎn)程序受理開始主義立法例,但對債權(quán)人利益的保護不周密,沒有建立完備嚴密的債務人財產(chǎn)管理制度,如《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)、《民事訴訟法》及一些地方法規(guī)均未對破產(chǎn)案受理后至破產(chǎn)宣告前的債務人財產(chǎn)設定管理人,使債務人的財產(chǎn)在這一階段難以受到有效監(jiān)控,威脅到了債權(quán)人的團體受償利益。而且我國現(xiàn)行法規(guī)定破產(chǎn)宣告后,應當組成“清算組”或“清算組織”對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理,但對破產(chǎn)管理人的選任方法、破產(chǎn)管理人的資格問題未作規(guī)定,對破產(chǎn)管理人的職責則規(guī)定的比較原則。這些缺陷已嚴重影響了破產(chǎn)法在司法審判實務中的正確有效適用,所以,本文以我國現(xiàn)行破產(chǎn)法為基礎,以國外破產(chǎn)立法例為參照,結(jié)合我國破產(chǎn)案件司法審判實務對破產(chǎn)程序中財產(chǎn)管理人的選任及其主要職責問題作一探討。一、臨時財產(chǎn)管理人。在破產(chǎn)程序我國《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)第24條規(guī)定:“人民法院應當自宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,接管破產(chǎn)企業(yè)……”。民事訴訟法第201條規(guī)定:“人民法院可以組織有關(guān)機關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織……”。《廣東省公司破產(chǎn)條例》第31條第2款規(guī)定:“人民法院作出不宣告破產(chǎn)裁定的,應當在裁定之日起15日內(nèi)指定3名以上清算人組成清算組?！薄渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》第45條1款規(guī)定:“人民法院應當自破產(chǎn)宣告之日起十五日成立清算組,按管破產(chǎn)企業(yè)”。這些規(guī)定說明了在我國法律、法規(guī)及一部分地方法規(guī)中只規(guī)定了在債務人已被宣告破產(chǎn),債務人的財產(chǎn)成為破產(chǎn)財產(chǎn)時才為破產(chǎn)財產(chǎn)設立財產(chǎn)管理人。而實際上我國現(xiàn)行破產(chǎn)法采用的是破產(chǎn)程序受理開始主義,即破產(chǎn)程序從法院正式受理債務人破產(chǎn)案件時已經(jīng)開始。從破產(chǎn)受理時至破產(chǎn)宣告之日這一階段債務人的財產(chǎn)由誰管理呢?我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未作明確規(guī)定。不過,從《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)第12條、第35條規(guī)定的精神考察和破產(chǎn)案審理實務分析,此階段的債務人財產(chǎn)仍由債務人自行管理支配。然而這種立法形式顯然有悖于破產(chǎn)程序的宗旨,不利于債權(quán)人通過破產(chǎn)程序最大限度獲得清償目的。為此,英美法系的破產(chǎn)法理認為:法院受理破產(chǎn)案后至破產(chǎn)宣告前,債務人雖然沒有被宣告破產(chǎn),但是破產(chǎn)程序已經(jīng)開始,破產(chǎn)程序?qū)鶆杖说钠胀s束力及與債務人的全部財產(chǎn),為了保護債權(quán)人的受償利益,防止債務人不當處分財產(chǎn),實現(xiàn)破產(chǎn)程序固有的保全財產(chǎn)的屬性,債務人不能再對其財產(chǎn)進行管理和處分,這就需要設立臨時財產(chǎn)管理人(OfficialReceiver,InterimTrustee),由臨時財產(chǎn)管理人接管債務人財產(chǎn),并負責對進入破產(chǎn)程序的財產(chǎn)進行全面管理。①本文認為,我國破產(chǎn)法即從法例上采用的是英美法系的破產(chǎn)程序開始主義,理應在破產(chǎn)法中借鑒和承認臨時財產(chǎn)管理人制度。在我國破產(chǎn)程序中建立臨時財產(chǎn)管理人制度就可以與破產(chǎn)宣告后建立的破產(chǎn)管理人制度相互銜接,使債務人財產(chǎn)從破產(chǎn)程序一開始即置于專門管理人的管理和控制之下,切實有效保全債務人的財產(chǎn),保障債權(quán)人實現(xiàn)最大限度的清償利益。臨時財產(chǎn)管理人,在英國稱為官方接管人,在美國稱為臨時財產(chǎn)受托人,其實質(zhì)含義是指:法院受理破產(chǎn)申請后,由法院委任的對債務人財產(chǎn)接管、占有和處分的人員。臨地財產(chǎn)管理人由法院在受理破產(chǎn)案同時指定,法院依職權(quán)可以指定一人,也可指定數(shù)人擔任臨時財產(chǎn)管理人。法院指定臨時財產(chǎn)管理人的目的是接管債務人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務,作用在于債務人財產(chǎn)進入破產(chǎn)程序后真正受破產(chǎn)程序的支配,并在同時存在的債權(quán)人會議監(jiān)督下進行財產(chǎn)清點、債權(quán)債務登記,帳目審計、財產(chǎn)保管和營業(yè)增值等。為此,法院指定的臨時財產(chǎn)保管人必須有能力勝任這一工作。法院選任臨時財產(chǎn)保管人的范圍應主要是有經(jīng)驗并未受到刑事處罰和行業(yè)行政處分的企業(yè)管理人員、公證人員、會計師、律師、資產(chǎn)評估師等,而破產(chǎn)程序中的債權(quán)人及其委托人由于與債務人有直接利害關(guān)系,不宜被選任為臨時財產(chǎn)管理人。臨時財產(chǎn)管理人對法院負責并報告工作,受法院和債權(quán)人會議的監(jiān)督。臨時財產(chǎn)管理人選任指定后,其職責主要是:(1)全面接管債務人的財產(chǎn)、營業(yè)和訴訟。債務人不為移交,臨時財產(chǎn)管理人可申請法院強制執(zhí)行。臨時財產(chǎn)管理人被選任后,法院應將臨時財產(chǎn)管理人的情況及時予以公告并通知已知債權(quán)人和債務人。債務人(進入破產(chǎn)程序的公司)的債務人或財產(chǎn)持有人應向臨時財產(chǎn)管理人清償或交付財產(chǎn);債務人作為債權(quán)人的尚未結(jié)束的訴訟或仲裁,由臨時財產(chǎn)管理接手處理,繼續(xù)進行訴訟或仲裁。至于臨時財產(chǎn)接管人接管債務人財產(chǎn)后可否繼續(xù)營業(yè)的問題?主要看繼續(xù)營業(yè)的內(nèi)容是否有利于債務人財產(chǎn)利益的增加和債權(quán)人利益的保護,而且這一判斷應由債權(quán)人會議作出決議,如決定繼續(xù)營業(yè),臨時財產(chǎn)管理人可以聘用合適經(jīng)理人員和工作人員繼續(xù)營業(yè)活動。否則,臨時財產(chǎn)管理人不得自行決定繼續(xù)營業(yè)。(2)對債務人的經(jīng)營狀況、財務狀況進行調(diào)查。根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定,在債務人破產(chǎn)案被受理后,債務人應向法院提交會計報表、債務清冊、債權(quán)清冊、企業(yè)虧損情況說明等資料。但這些資料真實與否,往往由于債務人提交的資料數(shù)量多、法院審判人員少等原因,很難及時查清。如果設立了臨時財產(chǎn)管理人,這些調(diào)查核實工作就主要由臨時財產(chǎn)管理人完成。臨時財產(chǎn)管理人接管債務人企業(yè)后,通過加強審計、詢問債務人法人代表、財務人員及利害關(guān)系人等方式可以集中力量在較短時間內(nèi)查清有關(guān)問題,從而對債務人申報不實部分予以糾正。(3)請求法院或債權(quán)人會議主席召開債權(quán)人會議,并列席債權(quán)人會議。這主要是在債務人的營業(yè)是否繼續(xù)、是否實施營業(yè)貸款等問題出現(xiàn)時,臨時財產(chǎn)管理人通過召開債權(quán)人會議來使管理行為獲得依據(jù)。此外,在債務人被宣告破產(chǎn)后,法院認為有必要可直接將臨時財產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)管理人。這樣一方面可使破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理活動具有連續(xù)性,另一方面也避免了破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人選任出來之前的破產(chǎn)財產(chǎn)管理主體缺失的真空出現(xiàn)。當然,法院如果認為臨時財產(chǎn)管理人已不適宜被選任為破產(chǎn)管理人,則可另行選任破產(chǎn)管理人。總之,本文認為在我國破產(chǎn)法修改時,應當增加臨時財產(chǎn)管理人制度的內(nèi)容。因為,建立臨時財產(chǎn)管理制度不僅符合我國破產(chǎn)法采用立法例的要求,而且更加適應我國近年來破產(chǎn)實務的迫切需要,具有理論和實踐的雙重效用和意義。二、破產(chǎn)管理人的選任方式破產(chǎn)管理人是對負責破產(chǎn)人清算事務的人員的規(guī)范稱謂。它是指債務人被宣告破產(chǎn)后,由法定機關(guān)選任的對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保管、清理、估價、變賣和分配的專門人員或機關(guān)。在國外立法例中,破產(chǎn)管理人即可選自然人擔任,也可選法人擔任,而且選任一人為破產(chǎn)管理人的情況居多。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定“清算組”或“清算組織”是破產(chǎn)管理人,《廣東省公司破產(chǎn)條例》中還提出了“清算人”的概念。這些規(guī)定表明:(1)我國在破產(chǎn)法中對破產(chǎn)管理人的稱謂不統(tǒng)一。(2)我國破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人是兩人以上組成的機關(guān),以機關(guān)履行清算的職責,而不問破產(chǎn)案的難易程度。這兩方面特點證明我國現(xiàn)行破產(chǎn)法在這方面的規(guī)定不規(guī)范、不嚴密,不利于提高破產(chǎn)工作效率和節(jié)省破產(chǎn)費用,急需進行必要的修改。關(guān)于破產(chǎn)管理人選任方式,各國存在三種立法例:(1)由法院選任并指定破產(chǎn)管理人。這以日本、意大利、法國、韓國、埃及等國為代表,法院依審判職權(quán)在破產(chǎn)程序中決定指定何人為破產(chǎn)管理人,債權(quán)人會議一般不得干預。但債權(quán)人會議對法院指定的破產(chǎn)管理人不服的,可以向法院提出異議。另外,也有個別國家法律,允許債權(quán)人會議在法院任命破產(chǎn)管理人之外,另選破產(chǎn)管理人提請法院任命。不過這種情況下仍是法院享有最終的指定權(quán)。(2)由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人。這以美國、瑞典、加拿大等國為代表。在這些國家破產(chǎn)宣告后,由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人,在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人兩種情況下,由法院任命臨時破產(chǎn)管理人負責清算事務。(3)由債權(quán)人會議選任和法定權(quán)力機關(guān)指定破產(chǎn)管理人,這以我國臺灣地區(qū)和英國為代表。但這種雙軌制選任方式受到較多的批評。②我國現(xiàn)行破產(chǎn)法采用的是法院選任破產(chǎn)管理人——即清算組或清算組織的立法方式?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》(試行)第24條第2款規(guī)定:“清算組由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員”。高院關(guān)于貫徹執(zhí)行破產(chǎn)法(試行)若干問題意見(下稱“高院意見)第50-51項規(guī)定:成立清算組以前,人民法院商同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定清算組成員;清算組可以聘任會計師事務所一定數(shù)量的會計師及其他工作人員。《民事訴訟法》及其司法解釋對如何選任清算組成員未作專門規(guī)定。《公司法》第189條規(guī)定清算組由股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。從這些法律規(guī)定可以總結(jié)出我國破產(chǎn)清算組的選任方式具有以下特征:1.清算組選任方式主要適應國有企業(yè)破產(chǎn)需要,清算組成員主要是在政府職能部門中選任。2.把清算人員分為清算組成員和聘任的專業(yè)工作人員,如會計師。清算組成員是履行清算職責的人員,聘任的專業(yè)工作人員僅提供專業(yè)技術(shù)服務。3.清算組是至少2人以上的負責清算事務的機關(guān),而一般不問破產(chǎn)案的難易程度。4.清算組成員由法院以公函指定,專業(yè)技術(shù)人員由清算組成立后聘任。5.清算組成立后不必向社會公告。6.清算組清算工作受債權(quán)人會議監(jiān)督,但債權(quán)人會議對清算組成員選任無權(quán)干涉,一般也無權(quán)提出異議。上述這些特征有一部分與各國立法例不符合,司法實務也證明存在明顯弊端,因而,本文認為應進行如下修改和完善:1.法院選任的清算組成員應以為社會提供各種服務的獨立機構(gòu)中的專業(yè)技術(shù)人員為主,應淡化政府官員在清算組中的地位和作用。比如在會計師事務所、律師事務所、審計師事務所、資產(chǎn)評估事務所、企業(yè)管理顧問公司等機構(gòu)指定的清算組成員,往往專業(yè)知識扎實、經(jīng)驗豐富、工作時間有保證、比較中立客觀,因而更有利于協(xié)助法院及時地處理好清算事務。清算組成員如以各級政府官員為主,各成員都代表政府機構(gòu)參與清算工作,一般處理問題更多地是考慮職工安置、社會穩(wěn)定、國有資產(chǎn)不損失等問題,而對債務人財產(chǎn)如何保全、債權(quán)人的利益如何保護考慮不夠,容易與債權(quán)人會議產(chǎn)生矛盾,而且政府工作人員由于是兼任清算工作,工作時間沒有保證,往往導致破產(chǎn)案曠日持久難結(jié)案,減低了效率,增加了成本,對破產(chǎn)人、債權(quán)人和社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定均為不利。對此,國內(nèi)有學者提出“清算工作的職業(yè)化和市場化”的觀點,③本文認為十分值得采納。2.清算組作為我國專門負責破產(chǎn)清算的機關(guān),即可以指定多人組成,也可以指定一人組成。這主要由法院根據(jù)案件的大小、難易程度而定。指定一人組成清算組符合國際慣例,有利于提高破產(chǎn)管理人的責任心和工作效率,有利于減少破產(chǎn)費用。傳統(tǒng)認識上把清算組絕對地理解為必須是2人以上是不正確的。對此,破產(chǎn)法在修改時應在條文中加以明確規(guī)定。3.清算組選任的程序應規(guī)范化。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法只規(guī)定法院以公函指定清算組成員一個程序,這顯然與清算組成員選任的全面規(guī)范化、程序化有一定距離。本文認為我國清算組成員選任應經(jīng)過以下程序來確定:法院指定清算組成員時應使用正式公函;被指定人接受指定后法院應向清算組成員頒發(fā)清算組成員證書,這一證書作為清算組成員取得清算職權(quán)的憑證,非經(jīng)法院撤銷,任何人和部門不得對抗和剝奪;④法院正式在傳媒上對清算組的組成時間、組成人員及資歷、主要工作職責及職權(quán)予以公告;清算組成員因客觀情況不能執(zhí)行職務時,法院應予以撤銷原指定,并可同時另行指定清算組成員,法院將撤銷指定和重新指定的情況予以公告。三、強制執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)管理的具體體現(xiàn)破產(chǎn)管理人作為管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)的法定機關(guān),其職責是指破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中依法享有的權(quán)利和承擔的義務。破產(chǎn)管理人獨立完成破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分事務,但必須對法院負責并報告工作,并受債權(quán)人會議監(jiān)督。根據(jù)各國破產(chǎn)法立法例和我國現(xiàn)行破產(chǎn)法可知,破產(chǎn)管理人的職責主要可概括為:1.全面接管破產(chǎn)財產(chǎn)。破產(chǎn)財產(chǎn)又稱破產(chǎn)財團,是指破產(chǎn)宣告時至破產(chǎn)程序終結(jié)期間,歸破產(chǎn)管理人占有、支配并用于破產(chǎn)分配的歸破產(chǎn)人所有的全部財產(chǎn)的總和。債務人被宣告破產(chǎn)后,債務人就成為破產(chǎn)人,企業(yè)法人就淪為清算法人,破產(chǎn)人所有的全部財產(chǎn)被作為概括執(zhí)行的客體,應全部移交破產(chǎn)管理人管理和處分。破產(chǎn)管理人接受的破產(chǎn)財產(chǎn)包括破產(chǎn)人的有形和無形財產(chǎn)、動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、對外的債權(quán)、持有的股份和債券以及破產(chǎn)人對外應履行的債務等。另外,破產(chǎn)人原進行的營業(yè)活動和訴訟或仲裁事務也應由破產(chǎn)管理人接管。接管的方式是由破產(chǎn)人的法人定代表人將財產(chǎn)事實、債權(quán)和債務清算及全部帳冊、文書、資料、印章、營業(yè)執(zhí)照移交給破產(chǎn)管理人占有、管理和支配。⑤破產(chǎn)人如不為移交或不為全面移交,破產(chǎn)管理人有權(quán)請求法院強制執(zhí)行。2.對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保管和清理。接管破產(chǎn)財產(chǎn)后,破產(chǎn)管理人應當予以妥善保護和管理,防止破產(chǎn)財產(chǎn)遭受意外或人為的損失。破產(chǎn)管理人獨立保管破產(chǎn)財產(chǎn)不受他人非法干涉,但如疏于管理,未盡注意義務而使破產(chǎn)財產(chǎn)損失的,應負擔損害賠償責任。破產(chǎn)財產(chǎn)管理還應盡到清理責任,對破產(chǎn)財產(chǎn)清點造冊,詳細說明財產(chǎn)種類、性質(zhì)、原值和現(xiàn)值估價、保存地點等,對債權(quán)債務進行核對,對營業(yè)狀況予以了解掌握。其中最主要工作是追回被他人占有的財產(chǎn)、收回破產(chǎn)人未收回債權(quán)和要求未繳納或未足額繳納出資人補足出資額,從而為更好地保全破產(chǎn)財產(chǎn),為隨時順利地處理和分配破產(chǎn)財產(chǎn)作準備。我國從《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)第27條第2款和高院意見第49項、第54項、第56項對此也作了較明確規(guī)定。3.以破產(chǎn)管理人的名義進行必要的民事及其它活動。破產(chǎn)人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人后,破產(chǎn)人并不喪失對破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán),但喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的占有、支配和處分權(quán),也喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)以破產(chǎn)人名義開展適當民事活動的權(quán)利。而破產(chǎn)管理人就取得了以破產(chǎn)管理人名義實施必要的以破產(chǎn)財產(chǎn)為標志民事活動的權(quán)利。破產(chǎn)管理人取得和行使這一權(quán)利是為了有效實現(xiàn)清算目標的需要。破產(chǎn)管理人一般依法可實施以下民事及其它活動:聘任必要的清算工作人員;繼續(xù)破產(chǎn)人的營業(yè);參加訴訟、和解或仲裁;決定解除或履行合同;詢問破產(chǎn)人;接受債權(quán)人會議監(jiān)督等。4.對破產(chǎn)財產(chǎn)進行處理和分配。破產(chǎn)管理人就任后的一切工作