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論我國跨境追贓的困境及其應(yīng)對目錄TOC\o"1-3"\h\u摘要 1引言………………3一、跨境追贓的理論界定及其法律依據(jù) 5(一)跨境追贓的含義界定 (二)跨境追贓的法理闡釋 (三)跨境追贓的方式 1、《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的追贓方式 2、我國的追贓實踐 二、我國開展境外追贓面臨的現(xiàn)實困境 (一)直接追回資產(chǎn)的主體資格障礙 (二)間接追回資產(chǎn)的法律障礙 131、外國法及其程序的不可控…………152、對雙邊司法協(xié)助的依賴與國內(nèi)刑事司法協(xié)助法律建設(shè)的差距…17(三)證據(jù)收集與證據(jù)對接機(jī)制缺失………18(四)犯罪資產(chǎn)分享制度在國內(nèi)法上的缺位………………19(五)反洗錢制度建設(shè)存在缺憾……………21(六)沒收制度尚需健全……………………22三、跨境追贓的國際實踐的考察與啟示 (一)美國的實踐考察 (二)英國的實踐考察 (三)加拿大的實踐考察 (四)對我國的啟示 1、成立專門的反洗錢組織 2、靈活推行犯罪資產(chǎn)分享制度 3、民事財產(chǎn)沒收制度的引入 四、關(guān)于應(yīng)對境外追贓困境的建議 (一)人才和機(jī)構(gòu)專業(yè)化以應(yīng)對追贓中的各類操作性障礙 1、圍繞現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)設(shè)置夯實和擴(kuò)展機(jī)構(gòu)職能 2、運用專門機(jī)構(gòu)和人才隊伍赴外追逃追贓 (二)完善證據(jù)銜接機(jī)制 (三)構(gòu)建資產(chǎn)分享機(jī)制 1、資產(chǎn)分享機(jī)制的多元化構(gòu)建 2、推進(jìn)國內(nèi)法的完善 (四)完善反洗錢法律制度 (五)完善沒收法律制度 1、明確我國刑事沒收的對象和范圍 2、我國刑事凍結(jié)、扣押制度的完善 3、特別沒收程序的完善 4、制定沒收單行法 結(jié)語 參考文獻(xiàn) 引言隨著全球化的快速發(fā)展,國家間的交流越來越頻繁密切,在交往發(fā)展過程中,對于任何一個主權(quán)國家來講,在收獲國際交流利益的同時,也同時不同程度的面臨著因交流通道打通而產(chǎn)生新問題。例如,在國際交往中有一些不法分子利用國際法律的漏洞以及國際司法合作方面的障礙,出逃境外,并轉(zhuǎn)移非法所得財產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計,2005年到2011年,我國境外追贓金額總量為150億元。到2016年,從120多個國家和地區(qū)逮捕3317名逃犯,追回涉案贓款近百億元,2017到2018兩年間共追回逃犯2356人,追回涉案贓款44.44億元
余飛:《反腐敗行動密集追逃追贓受關(guān)注——權(quán)威解密跨境追贓需邁幾道坎》,《法制日報》2017年06版。,這些數(shù)據(jù)都能直觀地反映出境外追贓的嚴(yán)峻性。因此,在我國的反腐敗斗爭和打擊犯罪的決心絲毫不消減的背景下,除了將罪犯繩之以法之外,追繳贓款贓物也是我國面臨的一大難題,一方面因為國際間的追贓合作機(jī)制還沒有完全實現(xiàn)無縫對接,甚或存在一定的沖突與障礙;另一方面,
余飛:《反腐敗行動密集追逃追贓受關(guān)注——權(quán)威解密跨境追贓需邁幾道坎》,《法制日報》2017年06版。在犯罪嫌疑人潛逃數(shù)量增加的背景下,我國跨境追逃引渡實踐的成功率仍舊不盡如人意,這自然造成了犯罪分子轉(zhuǎn)移境外財產(chǎn)多,追回數(shù)額少。雖然2003年在聯(lián)合國的框架內(nèi)達(dá)成了《聯(lián)合國反腐敗公約》,也表明了各國在攜手共同反對“腐敗”問題上的決心,但在具體的反腐敗合作上卻難以達(dá)成一致意見,跨境追逃追贓也在其列。從現(xiàn)實的角度來看,跨境追贓不僅是實現(xiàn)司法公正的一種體現(xiàn),它還是依法治國的一種表現(xiàn)形式。只有實現(xiàn)了追贓,才能從源頭上杜絕贓款贓物流失境外的危險,真正的對犯罪造成打擊從而保護(hù)國家及集體的財產(chǎn)權(quán)益不受侵犯;從理論的角度來看,我國的跨境追贓工作目前仍然處于初步階段,相關(guān)的國際立法還不夠完善,我國的國內(nèi)法與公約還沒有完全形成對接。因此,筆者認(rèn)為,鑒于我國追贓目前存在的現(xiàn)實困境,如何找到問題的癥結(jié)所在,分析其成因,尋找完善對策,是一個非常有必要展開深入研究的問題,尤其是在我國國際地位不斷提高,影響力不斷提升的有利條件下,如何順利推進(jìn)跨境追贓工作,是需要關(guān)注的一個問題。故此,筆者選擇跨境追贓這個論題開展一些討論,以期對我國完善追贓機(jī)制貢獻(xiàn)一些微薄之力。一、跨境追贓的理論界定及其法律依據(jù)(一)跨境追贓的含義界定跨境追贓是一個老生常談的問題,但是卻有有著時代內(nèi)涵的變化或者說具體內(nèi)容的變化??偟膩碇v,跨境追贓是追贓工作的重要內(nèi)容之一,是辦案機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中,為了全面收集犯罪證據(jù),追究犯罪分子的刑事責(zé)任,追回國家、集體財產(chǎn)及有關(guān)人員的合法利益,對與犯罪行為及其相關(guān)行為有關(guān)的、被犯罪分子轉(zhuǎn)移至境外的財物,通過國際刑事司法協(xié)助等方式,進(jìn)行的偵查、控制、保護(hù)、處置等司法活動。陳雷:《論我國追贓國際合作的法律依據(jù)和主要方式》,《法治研究》2013年版第12期,第39頁。陳雷:《論我國追贓國際合作的法律依據(jù)和主要方式》,《法治研究》2013年版第12期,第39頁。對跨境追贓中的“境”的理解??缇匙汾E中的“境”并非一般意義上的邊境或者國境,而是指擁有獨立法律體系的區(qū)域,即“法域”。例如,聯(lián)合國發(fā)布的《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉實施立法指南》在對贓款追回問題進(jìn)行闡述時,就指出很多腐敗分子在其他“法域”得到庇護(hù)聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室:《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》(2012年版),第194—196頁。聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室:《聯(lián)合國反腐敗公約實施立法指南》(2012年版),第194—196頁。第二,對跨境追贓中的“贓”的認(rèn)知?!摆E”在國際公約中稱為“犯罪所得”(ProceedsofCrime)。如2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(UnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrime)第2條(e)項與《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條(e)項等都稱“贓”為“犯罪所得”,是指由犯罪所產(chǎn)生之財物或收益。我國法律中對于贓物的規(guī)定也比較分散,例如,《刑法》第64條“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”;《\o"刑事訴訟法"刑事訴訟法》第110條和第114條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第85、86、87條、公安部會同“兩高”和財政部發(fā)布的《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》第6條、最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條、“兩高”、公安部和國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于依法查處\o"盜竊"盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第12條等。從上述立法來看,我國法律中的贓物主要是指我國刑事訴訟法規(guī)定的涉案財物,涵蓋違法所得及其孳息、涉案財物及其孳息、非法持有之違禁品等。最高人民檢察院:《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第2條。因此,“追贓”概括而言有兩個目的,一是將贓款贓物追回,二是將贓款贓物上繳國庫或返還受害人。徐武生:《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛》,法律出版社2001年版,第128—130頁。可見,追贓是刑事偵查與權(quán)利救濟(jì)之融合,是一項綜合性的手段和過程。最高人民檢察院:《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第2條。徐武生:《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛》,法律出版社2001年版,第128—130頁。(二)跨境追贓的法理闡釋上文回答了什么是跨境追贓問題,那么從本體論上,還需要回答為什么要開展跨境追贓的問題,這就涉及到跨境追贓的法理問題。筆者認(rèn)為,跨境追贓的法理基礎(chǔ)主要來源于以下兩個方面:其一,犯罪刑法懲罰的必然性或者不可回避性。從刑事法律的角度來說,打擊犯罪的首要不在于刑罰之嚴(yán)厲,而在于刑罰之不可回避。對于逃亡境外的犯罪分子或犯罪嫌疑人而言,國家的追贓并不是要將這些個人置之于死地。事實上,追回贓物恰恰是要實現(xiàn)刑事法律的懲戒作用,鏟除犯罪者的僥幸心理,使腐敗等違法犯罪分子內(nèi)心樹立紅線意識,明確犯罪所要受到的刑罰之必當(dāng)及不可回避。換言之,國家在追贓問題上明確了刑罰的不可回避性要優(yōu)于刑罰的嚴(yán)厲性得到適用。楊正萬:《境外追逃、追贓的幾個問題思考》,載黃風(fēng)、趙林娜主編:《境外追逃追贓與國際司法合作》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第52-53頁。其二,大國形象的樹立與國家權(quán)益的維護(hù)。從國際法律的角度來說,國家主權(quán)的重要形式之一反映在國家法制形象的建立。例如,對于具有國家公職人員身份的腐敗分子外逃的情況,如果放任其發(fā)展泛濫,既損害了公民的利益、社會的公平穩(wěn)定,更因其對法治狀況的踐踏而傷害了國家的國際法律形象,進(jìn)而形成國家軟弱無力的外交形象。這對國家主權(quán)的影響是不容小覷的。因此,維持國際交往中的國家法律形象,防止腐敗犯罪動搖國家主權(quán)的正當(dāng)性,跨境追臟就成為了迫切的需求。黃風(fēng):《資產(chǎn)追回問題比較研究》,北京師范大學(xué)出版社2010年版,第22頁。(三)跨境追贓的方式1、《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的追贓方式從2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》的具體規(guī)定來看,境外追贓包括不同的追回機(jī)制,這些機(jī)制反映了跨境追贓的主要方式:直接追回機(jī)制。直接追回機(jī)制主要包括民事確權(quán)訴訟、民事侵權(quán)訴訟和簡易返還等方式。展開來講,其一,境外民事訴訟追回。這種追回方式分為確權(quán)訴訟追回和侵權(quán)訴訟追回兩種情形。趙秉志等:《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》,第97頁。前者是指贓物流出國就贓物所有權(quán)向流入國之法院提起確權(quán)之訴,要求確認(rèn)其對贓物的所有權(quán)。趙秉志等:《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》,第56頁?!堵?lián)合國反腐敗公約》對此也有明確規(guī)定,要求各締約國依約確權(quán);后者是指贓物流出國以受害人之身份向流入國法院起訴,要求就受到的損害給予賠償或補償?!堵?lián)合國反腐敗公約》第53條第2項對此作了規(guī)定。其二,簡易返還。所謂簡易返還,即根據(jù)所有權(quán)證明返還,就是贓物流出國參與到流入國的贓物沒收訴訟程序當(dāng)中,憑借自身贓物所有權(quán)之合法證明,直接索回犯罪資產(chǎn)。這種方式簡單直接,故稱簡易返還。中華人民共和國外交部條約法律司:《聯(lián)合國反腐敗公約及相關(guān)法律文件》,法律出版社2004年版,第38頁?!堵?lián)合國反腐敗公約》對此作了明文規(guī)定,各締約國依法承認(rèn)別國的簡易返還請求權(quán),并配合執(zhí)行。這一追贓方式得到很多國家的國內(nèi)法的承認(rèn)?!队?002年犯罪收益追繳法》,黃風(fēng)、趙琳娜譯,中國政法大學(xué)出版社2010年版,第185-187頁。其三,通過境外刑事訴訟追回。這種方式是指由贓物流入國先根據(jù)本國刑訴程序?qū)②E物追繳和沒收,然后由流出國提出請求,流入國依法將贓物返還。趙秉志等:《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》,第97頁。趙秉志等:《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻(xiàn)資料》,第56頁。中華人民共和國外交部條約法律司:《聯(lián)合國反腐敗公約及相關(guān)法律文件》,法律出版社2004年版,第38頁?!队?002年犯罪收益追繳法》,黃風(fēng)、趙琳娜譯,中國政法大學(xué)出版社2010年版,第185-187頁。楊宇冠、吳高慶:《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉解讀》,中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,第460頁。樊崇義、張中;《排除合理懷疑:刑事證明標(biāo)準(zhǔn)》,載《檢察日報》2012年5月6日,第3版。間接追回機(jī)制。間接追回機(jī)制的核心在于對犯罪資產(chǎn)的沒收,主要包括通過境外刑事訴訟沒收犯罪資產(chǎn)、通過外國民事沒收制度沒收犯罪資產(chǎn)以及通過承認(rèn)和執(zhí)行外國沒收裁決沒收犯罪資產(chǎn)這幾個方面。具體來將,其一,非經(jīng)定罪的沒收。非經(jīng)定罪的沒收也稱民事沒收,其本質(zhì)是一種“對物的沒收”?!踩铡成轮遥骸秶H刑法入門》,阮齊林譯,中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,第183—185頁?!踩铡成轮遥骸秶H刑法入門》,阮齊林譯,中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,第183—185頁。2、我國的追贓實踐根據(jù)有關(guān)部門提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù),我國自1984年加入國際刑警組織后,我國警方共發(fā)出紅色通緝令有400多份。2014年開展的“獵狐行動”和2015年開展的“天網(wǎng)行動”都對跨境追逃追贓做出了杰出的貢獻(xiàn)。目前已經(jīng)有接近半數(shù)的罪犯成功被追回,且追回資產(chǎn)不計其數(shù),跨境追回機(jī)制功不可沒,但從實踐來看,我國也充分的運用了上述的追贓方式。例如,2012年10月12日,中國銀行開平支行行長余振東采取欺詐手段,非法挪用資金4.82億美元,并逃往美國企圖長期匿藏。由于余振東等人作案手法極為高超,取證工作十分困難,采取直接追回的手段變得不太現(xiàn)實。2015年11月5日,中國銀行業(yè)向當(dāng)?shù)胤ü偬岢鰧τ嗾駯|賬戶中的335萬非法資產(chǎn)采取臨時保全措施請求,公安部和司法部依據(jù)《中美刑事司法協(xié)助協(xié)定》向美國司法部緊急提出刑事司法協(xié)助請求,最終成功將資產(chǎn)追回。通過本案不難發(fā)現(xiàn),當(dāng)直接追回制度證據(jù)難以采集或者證據(jù)條件不足以讓資產(chǎn)所在國的相關(guān)部門信服時,間接追回制度可以先控制住外逃資產(chǎn),進(jìn)而采取相應(yīng)的國際合作,將外流資產(chǎn)成功地轉(zhuǎn)移到國內(nèi)。二、我國開展境外追贓面臨的現(xiàn)實困境目前,我國一方面依托國際刑警組織平臺開展國際追贓,另一方面由我國直接與其他國家建立的雙邊工作機(jī)制,經(jīng)過多年的追贓實踐,我國運用法治思維和法治方式推動追贓工作高質(zhì)量發(fā)展,取得了明顯的成就,但是與復(fù)雜的追贓形勢相比,我國仍然面臨著眾多的現(xiàn)實問題,這些問題需要認(rèn)真對待和分析研究。(一)直接追回資產(chǎn)的主體資格障礙《反腐敗公約》第53條標(biāo)題為“直接追回財產(chǎn)的措施”,根據(jù)該條款,《反腐敗公約》為資產(chǎn)流失國創(chuàng)設(shè)了三個直接追回流失腐敗資產(chǎn)的方式,分別是通過民事訴訟確權(quán)、訴訟賠償和承認(rèn)的方式確立或者恢復(fù)資產(chǎn)流失國對資產(chǎn)所有權(quán)。參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第五十三條:“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律:(一)采取必要的措施,允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟,以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán);(二)采取必要的措施,允許本國法院命令實施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償;(三)采取必要的措施,允許本國法院或者主管機(jī)關(guān)在必須就沒收作出決定時,承認(rèn)另一締約國對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)?!眳⒁姟堵?lián)合國反腐敗公約》第五十三條:“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律:(一)采取必要的措施,允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟,以確立對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán);(二)采取必要的措施,允許本國法院命令實施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償;(三)采取必要的措施,允許本國法院或者主管機(jī)關(guān)在必須就沒收作出決定時,承認(rèn)另一締約國對通過實施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)?!币环矫?,在民事訴訟中,原被告雙方的主體地位是平等的,對于我國或者任何一個其他國家而言,需要“紆尊降貴”地以原告身份在外國法院提起訴訟,受外國法院管轄的同時還要和我國的外逃分子平等地對簿公堂實在是一件難以想象的咄咄怪事。因此,有不少學(xué)者建議,由檢察機(jī)關(guān)或者國資委作為獨立主體,提起對腐敗資產(chǎn)追回案件的訴訟或主張,通過民事訴訟直接追回資產(chǎn)。參見陳光中主編:《<聯(lián)合國反腐敗公約>與我國刑事訴訟法再修改》,中國人民公安大學(xué)出版社2006年版,第224頁。另一方面,即使是以檢察機(jī)關(guān)或者國資委作為獨立的主體提起該等訴訟請求,也是違背了我國刑事法律的傳統(tǒng)。腐敗犯罪作為一種侵害國家和社會經(jīng)濟(jì)利益的犯罪,其在一般觀念上是沒有一個具象的被害人的,參見李曉歐著:《打擊跨國腐敗犯罪刑事司法協(xié)助制度比較研究》,對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2014年版,第36頁。參見李曉歐著:《打擊跨國腐敗犯罪刑事司法協(xié)助制度比較研究》,對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2014年版,第36頁。(二)間接追回資產(chǎn)的法律障礙1、外國法及其程序的不可控根據(jù)《反腐敗公約》第54-55條之規(guī)定,其主要利用“沒收和沒收事宜合作”的方式創(chuàng)設(shè)了間接追回腐敗資產(chǎn)的途徑。通過間接追回資產(chǎn)的程序簡言之就像光線的反射一樣,沒收的請求從資產(chǎn)流失國射出,抵達(dá)資產(chǎn)所在國后,經(jīng)過資產(chǎn)所在國的國內(nèi)法程序后,腐敗資產(chǎn)通過反射路徑返還給資產(chǎn)流失國,即“請求→資產(chǎn)所在國決定→返還”的結(jié)構(gòu)。在該結(jié)構(gòu)中,請求和返還是司法合作,表現(xiàn)為資產(chǎn)所在國和資產(chǎn)流失國的互動;資產(chǎn)所在國的決定環(huán)節(jié)中,資產(chǎn)流失國所能起到的作用雖然很重要,其對司法協(xié)助的配合程度直接決定了最后沒收決定是否做出以及在沒收決定能覆蓋到何種程度的財產(chǎn)上去,但是其能發(fā)揮的空間和作用卻很?。阂驗樵谫Y產(chǎn)所在國主管機(jī)關(guān)啟動其本國的沒收程序前,需要審核外逃分子是否構(gòu)成本國法律下的犯罪或者腐敗資產(chǎn)是否是犯罪所得,沒收程序的啟動、犯罪行為的判斷以及犯罪資產(chǎn)的認(rèn)定等核心問題的裁量權(quán)都把握在外國法的管轄之下,資產(chǎn)的沒收與否及沒收后的處置將極大地依賴于外國法及其程序的規(guī)制當(dāng)中。而事實上,除了號稱是首個在境外使用了《刑事訴訟法》特別沒收程序的“李華波案”之外,我國也再無其他通過沒收程序?qū)崿F(xiàn)境外追贓的成功案例??梢娺@一制約因素對于我國開展境外追贓工作中發(fā)揮主觀能動性,充分追回腐敗資產(chǎn)構(gòu)成了不小的障礙。2、對雙邊司法協(xié)助的依賴與國內(nèi)刑事司法協(xié)助法律建設(shè)的差距如前所述,通過“請求→資產(chǎn)所在國決定→返還”的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)資產(chǎn)間接追回的核心在于利用資產(chǎn)所在國的沒收決定,其對資產(chǎn)流失國的司法協(xié)助配合程度提出了很高的要求。因為資產(chǎn)所在國做出沒收決定往往需要依賴于資產(chǎn)流失國提供的證據(jù)材料,裁斷外逃分子的行為構(gòu)成犯罪或者其財產(chǎn)構(gòu)成犯罪所得或腐敗資產(chǎn),進(jìn)而依照其國內(nèi)法律進(jìn)行追繳或沒收。而且,由于各國法域和法治環(huán)境的千差萬別,實現(xiàn)資產(chǎn)沒收必須通過資產(chǎn)流失國和資產(chǎn)所在國的有效溝通保證沒收的運行。事實上,任何間接追回資產(chǎn)的模式是始于資產(chǎn)流失國向資產(chǎn)所在國提出沒收的請求,這一請求從一開始就確定了這種模式的司法協(xié)助性質(zhì),而司法協(xié)助往往需要以雙邊協(xié)定為基礎(chǔ)。根據(jù)外交部官方數(shù)據(jù)的統(tǒng)計,截至2016年1月,我國對外締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約35個(其中4個未生效)、民事和刑事司法協(xié)助條約19個、民事商事和刑事司法協(xié)助條約為19個(其中2個未生效),總計73個涉刑事司法協(xié)助條約?!段覈鴮ν饩喗Y(jié)司法協(xié)助及引渡條約情況》,外交部:/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml,(訪問時間:2020年3月10日)。以中國和加拿大訂立的《中華人民共和國和加拿大關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》為例,其第二條規(guī)定了中國和加拿大進(jìn)行雙邊司法協(xié)助的工作范圍,基本是圍繞在調(diào)查、取證、文書送達(dá)、移交證據(jù)等“小司法協(xié)助”的范疇上,而不包含引渡、承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決和刑事訴訟移管大“刑事司法合作”。見黃風(fēng)著:《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》,北京大學(xué)出版社2008年版,第103-104頁。見黃風(fēng)著:《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》,北京大學(xué)出版社2008年版,第103-104頁。除此以外,在國內(nèi)法方面,我國對于刑事司法協(xié)助法律體系的建設(shè)仍然處于發(fā)展初期,國內(nèi)法律的規(guī)定更是“散見于《刑事訴訟法》及其司法解釋、《引渡法》、《反洗錢法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中,顯得不成體系與零散?!标悵蓱?、周維明:《追逃追贓與刑事司法協(xié)助體系構(gòu)建》,載《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第5期,第78頁。陳澤憲、周維明:《追逃追贓與刑事司法協(xié)助體系構(gòu)建》,載《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第5期,第78頁。我國在國內(nèi)刑事司法協(xié)助法律體系的建設(shè)和國際上通行的司法協(xié)助做法的差距也是我國難以順利實現(xiàn)腐敗資產(chǎn)間接追回的一個重要的障礙性因素。(三)證據(jù)收集與對接機(jī)制缺失根據(jù)傳統(tǒng)國際法中的國家主權(quán)原則,司法獨立是一國主權(quán)的重要組成部分,一國的國內(nèi)法律不能跨國適用是一項最基本的國際法原則??笛骸顿Y產(chǎn)追回與返還機(jī)制及其在巧的適用》,外交學(xué)院2007年碩士學(xué)位論文??笛骸顿Y產(chǎn)追回與返還機(jī)制及其在巧的適用》,外交學(xué)院2007年碩士學(xué)位論文。由于司法體制、執(zhí)法觀念的不同,資產(chǎn)流出國與資產(chǎn)流入國之間的法律制度分歧往往很大,這導(dǎo)致“資產(chǎn)流出國與資產(chǎn)流入國對腐敗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容不相同,也會存在程序法、實體法上的差異”黃風(fēng):《司法法學(xué)—?國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》,北京大學(xué)出版社2008年版,第56頁。,這對于資產(chǎn)流出國往往更加不利,因為其必須按照資產(chǎn)流入國法院對證據(jù)的要求來收集并提供證據(jù),這個工作強(qiáng)度和難度是相當(dāng)大的。例如,一些不法分子向境外轉(zhuǎn)移非法資產(chǎn)通常采用洗錢的手段。如利用簽訂虛假商貿(mào)合同、借貸合同或者在境外注冊空殼公司等方式掩蓋巨額資金的劃轉(zhuǎn)、取得或使用,通過地下錢莊轉(zhuǎn)移資金,采用大額提現(xiàn)和多賬戶資金跳轉(zhuǎn)的方式等。不法分子洗錢后,辦案機(jī)關(guān)很難查明哪些屬于非法所得,很難向其他國家證明資產(chǎn)的非法性。黃風(fēng):《司法法學(xué)—?國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》,北京大學(xué)出版社2008年版,第56頁。文遠(yuǎn)、劉代華:《國際犯罪與跨國犯罪研究》,北京大學(xué)出版社2004年版,第130頁。在余振東貪腐案中,美國方面要求我國有關(guān)機(jī)關(guān)就余振東從香港渣打銀行分別向舊金山花旗銀行和美洲銀行往來轉(zhuǎn)移資產(chǎn)有關(guān)事實予舉證,并對該筆資金是否系國內(nèi)的腐敗犯罪所得進(jìn)行證明。余振東及同伙使用一系列令人眼花綴亂的手段,掩飾賬戶腐敗資金的流向,切斷該部分資產(chǎn)與國內(nèi)犯罪行為的因果關(guān)系。為了證明其賬戶中的資金屬于中國銀行開平支行被侵吞的腐敗資產(chǎn),我國不僅捜集了大量內(nèi)地和香港的資金往來明細(xì),而且要費時費為的對運些明細(xì)賬目進(jìn)行整理分析,來追尋資金的流動蹤跡??梢?,跨境追贓面臨著較大舉證壓力。造成這種壓力的主要原因在于國與國之間的證據(jù)銜接上或者說認(rèn)同上不具有一致性,造成了我國在證據(jù)的收集上必須嚴(yán)格按照流入國的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行收集和發(fā)揮證明力,這是一個關(guān)鍵問題,因為這關(guān)乎流入國對追回財產(chǎn)的非法性認(rèn)定和準(zhǔn)許我國追回目標(biāo)的實現(xiàn)。(四)犯罪資產(chǎn)分享制度在國內(nèi)法上的缺位犯罪資產(chǎn)分享制度,主要是指犯罪資產(chǎn)流出國和實際控制國根據(jù)國際公約、雙邊條約將沒收的犯罪資產(chǎn)扣除必要費用后按照比例進(jìn)行分割的制度高俊義:《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》,《公安研究》2005年第12期,第13頁。高俊義:《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》,《公安研究》2005年第12期,第13頁。2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》繼承了1988年《聯(lián)合國禁毒公約》的犯罪資產(chǎn)分享原則,在第14條第3款中明確要求各締約國“根據(jù)本國法律或行政程序,經(jīng)常地或逐案地與其他締約國分享這類犯罪所得或資產(chǎn)或變賣這類犯罪所得或資產(chǎn)所獲款項”。2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》首次在國際公約層面建立了腐敗犯罪的資產(chǎn)追回和返還機(jī)制,其核心內(nèi)容是通過犯罪所在地國和資產(chǎn)控制國的民事和刑事訴訟程序,以直接或間接的方式追回犯罪資產(chǎn),并按一定規(guī)則予以返還。該公約第57條第5款事實上確立了腐敗犯罪資產(chǎn)的分享原則:“在適當(dāng)?shù)那闆r下,締約國還可以特別考慮就所沒收資產(chǎn)的最后處分逐案訂立協(xié)定或者可以共同接受的安排?!钡谙喈?dāng)長的一段歷史時期內(nèi),我國的理論界和司法實踐部門認(rèn)為與他國分享本屬于我國的國家資產(chǎn)損害了我國的國家主權(quán),因此并不十分推崇對犯罪收益進(jìn)行分享的做法。根據(jù)我國1997年《刑法》第64條的規(guī)定,“沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理”,根據(jù)我國《刑事訴訟法》第234條的規(guī)定,“人民法院作出的判決生效以后,有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進(jìn)行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息,除依法返還被害人的以外,一律上繳國庫”。就雙邊追贓機(jī)制而言,我國和加拿大目前尚未締結(jié)雙邊引渡條約或犯罪資產(chǎn)分享協(xié)議,而僅在1994年簽訂了《中華人民共和國和加拿大關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》。根據(jù)該條約第2條的規(guī)定,“司法協(xié)助的范圍”包括“涉及贓款贓物和歸還被害人財物的措施”;根據(jù)該條約第17條“贓款贓物”的規(guī)定,“一方可以根據(jù)請求,盡力確定因發(fā)生在另一方境內(nèi)的犯罪而產(chǎn)生的贓款贓物是否在其境內(nèi),并將調(diào)查結(jié)果通知該另一方。為此,請求方應(yīng)向被請求方提供據(jù)以確認(rèn)贓款贓物在被請求方境內(nèi)的情況和資料。被請求方一旦發(fā)現(xiàn)前款所述贓款贓物,則應(yīng)采取其法律所允許的措施對贓款贓物予以凍結(jié)、扣押或沒收。”但并未規(guī)定中加兩國可以對犯罪資產(chǎn)按照一定的比例進(jìn)行分享??傊?,目前我國除《禁毒法》第57條的規(guī)定以外,尚無其他國內(nèi)法或中加雙邊條約提及犯罪收益的分享問題,這客觀上影響甚至阻礙了我國追繳流入加拿大境內(nèi)的腐敗犯罪資產(chǎn)。(五)反洗錢制度建設(shè)存在缺憾世界上通行的是誰主張誰舉證的舉證責(zé)任分配原則,充足的證據(jù)資料,為獲得請求資產(chǎn)流入國刑事司法協(xié)助提供了合理依據(jù),也是跨境追贓工作在境外開展的必要前提。歐美等主要腐敗資產(chǎn)流入國,法制完備健全,其對于腐敗犯罪資產(chǎn)返還所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)也有所不同,與此同時,外逃的腐敗犯罪嫌疑人并不會坐等國家開展跨境追贓工作而無動于衷,為了避免自己辛辛苦苦攜帶出境的腐敗資產(chǎn)被沒收返還,他們也勢必也會窮盡各種合法或者不合法手段來增加跨境追贓工作的程序負(fù)擔(dān)來對抗國家對境外腐敗資產(chǎn)的追繳工作。因此,資產(chǎn)流出國不但要舉證證明腐敗分子的巨額財產(chǎn)是其在資產(chǎn)流出國通過違法犯罪活動所得,還要就該資產(chǎn)與資產(chǎn)流入國境內(nèi)的資產(chǎn)之間的因果關(guān)系予以舉證,一旦這種聯(lián)系存在了中斷或者缺失,就可能導(dǎo)致直接追回腐敗資產(chǎn)的失敗。與外逃的腐敗犯罪嫌疑人相比,外流腐敗犯罪資產(chǎn)不具有身份性和可識別性,可以通過各種繁雜的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)“洗白”。腐敗分子洗錢活動主要分為兩個環(huán)節(jié):第一,是指通過各種繁雜的洗錢手段切斷腐敗犯罪資產(chǎn)與違法犯罪行為之間的關(guān)聯(lián),隱藏資金的真實來源;第二,將己經(jīng)洗白的資金再次投入合法經(jīng)營,將非法資產(chǎn)與合法資產(chǎn)進(jìn)行融合,進(jìn)一步掩飾資金流向,以逃避追蹤。經(jīng)過多次洗白的犯罪資產(chǎn)就披上了一層又一層的合法外衣,具有了合法的權(quán)利外觀,這時要對其實施追繳就難上加難。不法分子將腐敗資產(chǎn)通過洗錢手段進(jìn)行洗白后,跨境追贓工作人員難以査清相關(guān)財產(chǎn)與腐敗犯罪之間的因果關(guān)系,很難向其他國家證明資產(chǎn)的非法性。皮勇:《<聯(lián)合國反腐敗公約〉及其對我國反腐敗法律機(jī)制的影響》,《法學(xué)雜志》,2004年第1期,第123頁。皮勇:《<聯(lián)合國反腐敗公約〉及其對我國反腐敗法律機(jī)制的影響》,《法學(xué)雜志》,2004年第1期,第123頁。(六)沒收制度尚需健全我國關(guān)于沒收的規(guī)定散見于《刑法》《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋中?!缎谭ā芬?guī)定的沒收是一種附加刑,而《刑事訴訟法》規(guī)定了作為刑事強(qiáng)制措施的沒收和特別沒收。目前為止,我國還未就沒收制度進(jìn)行單獨立法。但是需要注意的是《刑法》規(guī)定的作為附加刑的沒收必須要以犯罪嫌疑人定罪為前提才能實施,而且沒收的對象是“犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”,這樣的規(guī)定和國際通行的沒收限于“與犯罪相關(guān)的財產(chǎn)”相沖突?!缎淌略V訟法》規(guī)定的作為刑事強(qiáng)制措施的沒收和特別沒收程序都是以發(fā)動刑事訴訟為前提的。例如,《刑事訴訟法》規(guī)定,對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有前述情形的,應(yīng)當(dāng)寫出沒收違法所得意見書,移送人民檢察院。人民法院在必要的時候,也可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)。刑事強(qiáng)制措施的沒收需要在立案后的偵查過程中實施,并且能夠發(fā)動的主體是具有偵查職能的執(zhí)法機(jī)關(guān),即公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和國家安全局都可以行使這項權(quán)利;而從域外立法情況看,沒收的發(fā)動者明確且唯一,即有資格發(fā)出沒收令的是法院,整個沒收過程也都置于法院的監(jiān)督下。至于特別沒收制度,它的問題在于難以發(fā)動。造成這一情況的原因具體而言,首先啟動該程序要求犯罪嫌疑人逃匿、失蹤或死亡,而司法實踐中,我國對大部分外逃人員的蹤跡都了如指掌。其次,該程序的證明標(biāo)準(zhǔn)為刑事標(biāo)準(zhǔn),要達(dá)到證據(jù)“確實、充分”的程度,這進(jìn)一步加大了其發(fā)動的難度。最后,我國的沒收從性質(zhì)上講,都是針對人的刑事沒收,目前尚未建立起針對物的民事沒收制度。民事沒收在追繳犯罪時具有刑事手段所不可比擬的優(yōu)勢,能夠有效彌補刑事手段的不足。為此,我國急需建立起民事沒收制度,這也是對《聯(lián)合國反腐敗公約》義務(wù)的履行。三、跨境追贓的國際實踐的考察與啟示(一)美國的實踐考察整體上看,大部分的腐敗犯罪嫌疑人以及贓款都是從發(fā)展中國家向發(fā)達(dá)國家進(jìn)行轉(zhuǎn)移與流失。其中,作為發(fā)達(dá)國家代表的美國是犯罪嫌疑人外逃的主要目的地之一。據(jù)統(tǒng)計,我國100名被紅色通緝令通緝的外逃腐敗犯罪嫌疑人中,有40余人逃往美國。人民政協(xié)網(wǎng):《中美互認(rèn)追贓判決按下追逃“快捷鍵”》,http:///c/2015-09-28/589379.shtml,2020年2月29日訪問。由此可見,在國際合作中,追繳腐敗贓款已經(jīng)成為了美國幫助我國司法部開展工作的重要內(nèi)要。這種毫不含糊的態(tài)度源自對腐敗危害性的深刻認(rèn)識。美國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過腐敗高發(fā)期,尤其是政治腐敗一度成為美國社會的頑疾,并衍生了腐敗文化。周琪:《美國反腐敗機(jī)制是如何建立的》,中國黨政干部論壇2015年第3期,第37-39頁。人民政協(xié)網(wǎng):《中美互認(rèn)追贓判決按下追逃“快捷鍵”》,http:///c/2015-09-28/589379.shtml,2020年2月29日訪問。周琪:《美國反腐敗機(jī)制是如何建立的》,中國黨政干部論壇2015年第3期,第37-39頁。周琪:《美國反腐敗機(jī)制是如何建立的》,中國黨政干部論壇2015年第3期,第37-39頁。為了支持國際追贓,美國從四點措施出發(fā):首先,建立專業(yè)化團(tuán)隊。2010年司法部對國際追贓工作部門進(jìn)行了調(diào)整,建立了“腐敗資產(chǎn)追回倡議”的新機(jī)構(gòu)。主要是將政府官員的貪腐資產(chǎn)進(jìn)行沒收以及為在有適宜的機(jī)會時,依靠追回的犯罪所得的財產(chǎn),撫慰那些受到影響的人們。其次,推進(jìn)國際間的多邊合作協(xié)定。在首爾峰會上,美國與G20國家達(dá)成了共識,同意國際追贓合作是大家的共同任務(wù)。之后,又在戛納峰會上出臺了《有效國際追贓九準(zhǔn)則》。為了進(jìn)一步表明合作的決心、增加合作效果,美國對相關(guān)法律進(jìn)行了修改。2000年開始陸續(xù)頒布實施了《民事資產(chǎn)沒收改革法》和《愛國者法》、2010年通過了同意在其他國家啟動訴訟程序之前或之后凍結(jié)該國資產(chǎn)的條例。再次,領(lǐng)導(dǎo)推動預(yù)防戰(zhàn)略。美國對于反洗錢金融行動特別工作組的工作表示鼎力支持,并建立專業(yè)小組,深入研究腐敗與反洗錢之間的關(guān)聯(lián),作出報告,以供各個國家進(jìn)行參考。張磊:《腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策》,《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期,第34頁。張磊:《腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策》,《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期,第34頁。2000年至2004年間,秘魯政府順利追繳了蒙特西諾斯違法取得并從凱門、瑞士與美國等多個國家和地區(qū)隱匿在境外的近億美元的贓款。2000年9月,美國聯(lián)邦調(diào)查局通過花旗銀行上交的有關(guān)蒙特西諾斯助手的交易記錄,確定了蒙特西諾斯在各個地區(qū)的資金儲備金額。同時,聯(lián)邦調(diào)查局還抓捕了一名冒名頂替蒙特西諾斯在太平洋工行進(jìn)行提現(xiàn)的人。在與美國司法部的通力合作下,檢方實際管控了與蒙特西諾斯助手有關(guān)的兩百萬美金資產(chǎn)。美方掌控的證據(jù)還表明,該助手的一名親屬還幫忙隱匿了兩千萬美元的資金。因此,主管機(jī)關(guān)在加利福尼亞與邁阿密兩處分別派發(fā)了沒收判決書,對相關(guān)涉案贓款進(jìn)行沒收。并采取了兩種民事沒收行動,單獨對物進(jìn)行沒收以及在成功逮捕助手之后對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行沒收。兩國以2004年1月簽訂的協(xié)議為依據(jù),秘魯政府將所追回的資產(chǎn)繼續(xù)投入到反腐敗工作中,作為回報,美國也需將沒收的全部財產(chǎn)歸還給秘魯。陳澤憲、周維明:《追逃追贓與刑事司法協(xié)助體系》,《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》,2015年第5期,第19頁。英國的實踐考察從法律的發(fā)展歷程上看,英國法絕對是占據(jù)著重要的一席之地。以判例法為核心的英國法有著兩千多年的歷史,傳承悠久,一脈相承。在跨境追贓方面,英國將犯罪收益作為調(diào)整目標(biāo),在《2002年犯罪收益追繳法》的基礎(chǔ)上,融合了民、刑、行政等不同性質(zhì)的法律規(guī)范于一身,提出了多元化的追贓措施,可謂之為跨境追贓單行法范本。英國的追贓行動方案,不論是涉及到國內(nèi)還是國外領(lǐng)域,統(tǒng)一參照此法進(jìn)行設(shè)定。英國的司法部門與其他國家不同,具備別具一格的風(fēng)格。訴訟制度奉行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),不論是否為國際間的訴訟,也不論當(dāng)事人的國籍,都不會影響司法體制的運行。張俊濤、王君祥:《論中美反腐敗司法合作的利益訴求、困境與破解思路》,《河南大學(xué)學(xué)報》2011年第6期,第39頁。在英國進(jìn)行跨境追贓,大體上分為四個部分。分別是對財產(chǎn)進(jìn)行追蹤、收集案件證據(jù)、對財產(chǎn)進(jìn)行沒收與控制、最后一個部分是處理財產(chǎn)與進(jìn)行返還。倘若追蹤國有切實的證據(jù),已經(jīng)能夠證實所追財產(chǎn)位于英國,那么在此時,國外司法機(jī)關(guān)就無需尋求英國司法機(jī)構(gòu)的協(xié)助。但是到了第三階段,就有向英國尋求司法協(xié)助的必要了。追蹤國可以請求英國司法部門發(fā)布限制令,從而保全所追蹤的財產(chǎn),以防被二次轉(zhuǎn)移或者被處分。當(dāng)主管部門確定了涉事財產(chǎn)屬于其管轄的領(lǐng)域之內(nèi),而且該財產(chǎn)與犯罪嫌疑人有關(guān),請求國已經(jīng)提起了刑事調(diào)查程序或者有理由認(rèn)為犯罪嫌疑人已經(jīng)從犯罪行為中取得贓款或者是其他財產(chǎn)利益的,法院有權(quán)對關(guān)聯(lián)資產(chǎn)發(fā)布限制令,以防止財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移。法院可以根據(jù)具體的情況,不通知被告人或犯罪嫌疑人直接作出財產(chǎn)限制令。被藏匿的資產(chǎn)可以依照請求國法院發(fā)布的沒收令予以沒收。沒收令可以采取多種形式,包括指定的財產(chǎn)或者是明確的數(shù)額,也可以在刑事訴訟程序以外作出。英國法院注重審查沒收令的目的,并非程序。英國司法機(jī)構(gòu)對于沒收的贓款有三種處理方案。第一,如果此案以及涉案贓款符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的法律規(guī)定,財產(chǎn)來源國向英國主管機(jī)關(guān)請求返還財產(chǎn)的,則依照有關(guān)條款予以返還。第二,若是不符合公約的法律規(guī)定,就依照兩國之間的有關(guān)協(xié)議進(jìn)行處理。第三,倘若兩國之間未簽訂分享協(xié)議,司法部門應(yīng)依據(jù)英國法對贓款進(jìn)行凍結(jié)或處理。在以往,如果不符合條約的有關(guān)條款,追贓國對于贓款一般予以保留。而近些年,各國間對分享協(xié)議的接受度越來越高,依據(jù)協(xié)議,大致達(dá)成了各自保留一半財產(chǎn)的方針,即使沒有確定的協(xié)議,也可以通過溝通進(jìn)行個案調(diào)節(jié)處理。加拿大的實踐考察加拿大作為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國,具有豐富的資源與優(yōu)良的投資氛圍,是資本注入量最多的國家之一,與眾多國家保持著友好的關(guān)系。與此同時,與美國一樣,加拿大也是犯罪分子外逃與藏匿贓款的主要目的地。就跨國追贓而言,加拿大將國際刑事司法協(xié)助程序作為核心,將散布在各個法典中的法律規(guī)范進(jìn)行整理,打造了直接追贓與間接追贓相配合的特色方案。加拿大將與間接追贓有關(guān)的問題規(guī)定在了多部法典中,包括《刑法典》《刑事事務(wù)法律互助法》與《金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督法》等,國際刑事司法協(xié)助程序則是將這些散布在各種法典中的法律規(guī)定予以整理的中心樞紐。張志:《<聯(lián)介國反腐敗公約〉與國際反腐敗合作》,《暨南學(xué)報(人文化科版)》,2004年第4期,第79頁。張志:《<聯(lián)介國反腐敗公約〉與國際反腐敗合作》,《暨南學(xué)報(人文化科版)》,2004年第4期,第79頁。權(quán)。最后,依照規(guī)定所沒收的財產(chǎn),如果屬于雙邊互惠協(xié)定所調(diào)整的標(biāo)的,則根據(jù)《扣押財產(chǎn)管理法》、《刑事事務(wù)法律互助法》的規(guī)定,可以通過與有關(guān)合作國家共享的方式返還。裴兆斌:《追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2013年版,236-237頁。裴兆斌:《追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2013年版,236-237頁。加拿大在2011年頒布了《凍結(jié)腐敗外國公職人員資產(chǎn)法》與《凍結(jié)腐敗外國公職人員資產(chǎn)(突尼斯和埃及)條例》。依照前者,在特定的情形下,主管機(jī)關(guān)能夠凍結(jié)國外領(lǐng)導(dǎo)人或其他官員的資產(chǎn),政府可以發(fā)布命令,直指犯罪嫌疑人。無論是在國內(nèi)或是國外,本國人均不得與對方從事經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)。當(dāng)本國人與之存在財產(chǎn)業(yè)務(wù)往來時,應(yīng)該向警察報告,并說明他們之間所存在的關(guān)系。依照國外政府授權(quán)而凍結(jié)的資產(chǎn),雖然并非已經(jīng)被確認(rèn)為犯罪收益,不過將財產(chǎn)固定在加拿大的控制下,這樣有利于給予外國政府更充裕的時間去進(jìn)行調(diào)查和取證,以便最終能夠沒收財產(chǎn)。加拿大政府也會及時在有關(guān)的官方網(wǎng)站上發(fā)布更多信息,以供其他國家進(jìn)行瀏覽、咨詢或參考。即便并未規(guī)定后續(xù)如何處分被凍資產(chǎn),但至少能夠確定的是,這些資產(chǎn)被牢牢的控制在加拿大政府的手中,這就為日后成功追贓奠定了基礎(chǔ)。在加拿大的司法實踐中以民事訴訟程序為依托的這種直接追贓模式是被接受的。對于相關(guān)資產(chǎn)的合法所有人或者是請求國在其所在地法院提起請求返還其合法財產(chǎn)的民事訴訟的,由法院根據(jù)其提供的證據(jù)、相關(guān)實體法以及程序法直接作出是否返還有關(guān)資產(chǎn)的判決。在加拿大這個具有多元法律背景的國家,呈現(xiàn)出兩種法系交織的現(xiàn)象,即大陸法系和英美法系,其既存在著大陸法系的法律制度,同時又深受英美法系的影響。所以,加拿大沒有一個全國統(tǒng)一的民事訴訟法,其都是各省根據(jù)其自身的實際情況分別制定適合于自己的民事訴訟規(guī)則,這也符合其憲法的規(guī)定。因此,無論是代表國家而起訴的公權(quán)力機(jī)構(gòu),亦或是自然人和法人。首先要全面了解加拿大不同省份民事訴訟法規(guī)則和法律體系,再啟動民事訴訟程序。吳高慶、方福建:《追回腐敗資產(chǎn)國際合作機(jī)制探究——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為研究視角》,《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第6期,第22頁。我國正與加拿大國家積極探索建立雙邊反腐執(zhí)法的合作,如我國已經(jīng)與其成功建立了司法和執(zhí)法合作模式,在兩國司法和執(zhí)法合作背景下建立兩國非法移民與追蹤逃犯遣返工作組。在財產(chǎn)返還的問題上,加方希望我國發(fā)出的沒收令,能夠使其依據(jù)沒收令即可對非法財產(chǎn)進(jìn)行沒收。與此同時,協(xié)定還包含了對可預(yù)計財產(chǎn)的分組,比如需要將被請求國為此次行動而采取的偵查等其他活動所產(chǎn)生的實際費用予以扣除。對我國的啟示1、成立專門的反洗錢組織鑒于我國反洗錢方面的國際合作不足,我國可以參考其他國家的做法,如美國積極與別國簽訂旨在預(yù)防和打擊洗錢的雙邊條約。同時美國已與英國、意大利、泰國等國家簽訂了相互間的金融信息情報交換協(xié)定。英國也設(shè)立了專門的反洗錢情報機(jī)構(gòu),主要負(fù)責(zé)對可疑的交易進(jìn)行收集和分析,識別犯罪資產(chǎn),可以第一時間掌握到贓款的動態(tài)。我國可以在國內(nèi)設(shè)立專門的反洗錢組織,對國內(nèi)的銀行等金融業(yè)組織以及一些違法的洗錢機(jī)構(gòu)的動態(tài)做到實時監(jiān)管,爭取做到在根源上減少洗錢行為的發(fā)生,避免我國資產(chǎn)的外流。與此同時,加強(qiáng)國際間的合作,積極倡導(dǎo)多邊合作并制定條約文件,以此來實現(xiàn)國內(nèi)外共同推進(jìn)反洗錢的進(jìn)程。2、靈活推行犯罪資產(chǎn)分享制度針對分享制度的缺失,我國應(yīng)該適應(yīng)國際潮流,接受在贓款返還方面進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆窒?,加拿大作為我國腐敗非法財產(chǎn)主要外流國家之一,對于像加拿大這樣“無協(xié)議不分享”的國家,分享協(xié)議的簽訂對于雙方來說都是互惠互利的。加拿大在國際司法協(xié)助方面,只和與其簽有分享協(xié)議的國家進(jìn)行分享談判。由此看來,加拿大十分看重分享協(xié)議,對于此類國家,如為解決跨境追贓分享問題與其締結(jié)雙邊贓款分享協(xié)議,是明智之舉。反觀美國,它則會采取較為靈活的方式,對于違法贓款的分享不以雙方簽訂分享協(xié)議為條件,它采用通過個案特例的的形式對贓款進(jìn)行分享由此看來,我國應(yīng)當(dāng)在不斷加強(qiáng)與完善執(zhí)法實踐的前提下,主動與重視分享協(xié)議的國家,尤其是我國贓款外流的主要目的地的國家進(jìn)行雙邊贓款分享協(xié)議的簽訂,以確保對外開展贓款分享的合作具備法律基礎(chǔ),為在國際中有可能產(chǎn)生的無法回避的問題排除法律障礙,以推動我國與其他國家的通力合作;同時還要大力開展和其他以個案特例進(jìn)行分享的國家的境外贓款追回的國際合作,無論是我國請求他國的配合,或者是他國在對我國境內(nèi)的犯罪資產(chǎn)進(jìn)行追繳過程中所提出的請求,我國都將采用個案特例的方式積極推動合作,靈活處理應(yīng)用。對待其他國家的相關(guān)機(jī)關(guān)針對贓款提出資產(chǎn)分享的建議,我國都將本著互惠互利的原則以及著眼于長遠(yuǎn)的共同發(fā)展的目標(biāo)進(jìn)行妥善的處理。至于對所追回的違法資產(chǎn)的分享比例,我國可以借鑒美國的經(jīng)驗按照參與國的“貢獻(xiàn)程度”將資產(chǎn)分享分為重大協(xié)助、較大協(xié)助以及提供便利三個比例。對比例的具體劃分分別是60%—40%、40%—30%、30%以下。黃震:《當(dāng)前我國海外追逃追贓的法律障礙及解決途徑》,《中央黨政干部論壇》2015年第2期,第45頁。黃震:《當(dāng)前我國海外追逃追贓的法律障礙及解決途徑》,《中央黨政干部論壇》2015年第2期,第45頁。3、民事財產(chǎn)沒收制度的引入我國還可以學(xué)習(xí)借鑒英國根據(jù)外國法院做出的沒收令對財產(chǎn)進(jìn)行沒收的這一舉措。可以是針對財產(chǎn)亦或是一定金額。在英國民事追繳已經(jīng)作為一種獨立的財產(chǎn)追繳機(jī)制規(guī)定。我國應(yīng)當(dāng)借鑒外國的民事追繳制度以及相關(guān)的成功經(jīng)驗,盡快創(chuàng)設(shè)屬于我國的獨立民事財產(chǎn)沒收制度,該制度以違法所得以及其所衍生的收益為沒收對象。而且要加強(qiáng)與國際間的合作,從而有助于跨境追贓。四、關(guān)于應(yīng)對境外追贓困境的建議(一)人才和機(jī)構(gòu)專業(yè)化以應(yīng)對追贓中的各類操作性障礙在追贓過程中所出現(xiàn)的幾個大問題——直接追回腐敗資產(chǎn)的主體資格障礙、間接追回腐敗資產(chǎn)中的外國法律不可控的障礙以及在雙邊司法協(xié)助上與國際做法存在較大的差距等一系列問題解決的核心其實恰恰是要求建立一支專門的追贓隊伍、專門的腐敗資產(chǎn)追回機(jī)構(gòu)。通過整合現(xiàn)有的人力資源,建設(shè)專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)隊伍,利用《反腐敗公約》賦予的直接追回和間接追回腐敗資產(chǎn)的途徑,解決我國在直接追回腐敗資產(chǎn)的主體資格問題上的障礙。1、圍繞現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)設(shè)置夯實和擴(kuò)展機(jī)構(gòu)職能在國際民商事案件的合作中很少牽扯到主權(quán)、政治和一些敏感的公法話題,利用私法化處理財產(chǎn)所有權(quán)的方式將會比直接運用國家公權(quán)力進(jìn)行資產(chǎn)追回更將靈活有效。因此,不少學(xué)者和實務(wù)工作者都對成立一個實體性機(jī)構(gòu)來處理資產(chǎn)追回問題提出了建議,前者如北師大的楊正萬教授、黃風(fēng)教授,后者如福建省檢察院的陳雷檢察長。張磊:《腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策》,載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。筆者也贊同這種務(wù)實的觀點,通過在中央和地方兩個層面上分別建立相互協(xié)調(diào)的專門機(jī)構(gòu),以處理境外民事訴訟追回腐敗資產(chǎn)事務(wù),有針對性地鉆研外國法律及其程序規(guī)定,通過實務(wù)操作積累促進(jìn)雙邊司法合作的經(jīng)驗,為我國境外追逃追贓提供人力和智力支持。事實上,我國已經(jīng)在建設(shè)該等國際追逃追贓工作的道路上邁出了富有成效的一步——2014年,中央反腐敗協(xié)調(diào)小組設(shè)立了國際追逃追贓工作辦公室。辦公室成員囊括了中央紀(jì)委、最高法、最高檢、外交部、公安部、國家安全部、司法部、人民銀行等多個單位。并在該辦公室下設(shè)立中央紀(jì)委國際合作局作為辦事機(jī)構(gòu),承擔(dān)具體工作。李翔著:《反腐敗國際刑事合作機(jī)制研究》,北京大學(xué)出版社2011年版,第214頁。在該設(shè)置中,由中央紀(jì)委擔(dān)任居中協(xié)調(diào)和指揮職責(zé),最高法和最高檢分別負(fù)責(zé)量刑承諾和境外取證、提起公訴等職責(zé),外交部負(fù)責(zé)境外工作的配合和接洽,公安部和國安部負(fù)責(zé)偵查工作,司法部負(fù)責(zé)司法協(xié)助的提出和協(xié)調(diào)配合,央行負(fù)責(zé)反洗錢調(diào)查等。張磊:《腐敗犯罪境外追逃追贓的反思與對策》,載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。李翔著:《反腐敗國際刑事合作機(jī)制研究》,北京大學(xué)出版社2011年版,第214頁。參見吳光升:《未定罪案件涉案財物沒收程序之若干比較一以英國聯(lián)邦民事沒收程序為比較視角》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。在這基礎(chǔ)上,我們還可以走得更遠(yuǎn),在省級或幾個大區(qū)(跨省)建立一個地方追逃追贓辦公室,比照中央級別的辦公室設(shè)置機(jī)構(gòu)和人員,實現(xiàn)中央和地方跨境追逃追贓工作的統(tǒng)一部署,充分調(diào)動全國的力量投入到追逃追贓工作中去,并賦予該類機(jī)構(gòu)以更大和更深入的職權(quán),充分發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用。同時,也著力在這樣的中央和地方專門機(jī)構(gòu)中培養(yǎng)一批業(yè)務(wù)更精湛、溝通能力尤其是外語溝通能力更強(qiáng)、更有追逃追贓經(jīng)驗的人才隊伍。更具體地來說,在縱的方向上,可以實行中央和地方的垂直領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一部署工作。在這方面,可以借鑒工商、稅務(wù)等部門的管理和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制。參見黃風(fēng):《關(guān)于美國追繳犯罪所得及相關(guān)國際合作制度的考察》,載黃風(fēng)、趙琳娜主編:《境外追逃追贓與國際司法合作》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第304頁。在橫的方向上,可以賦予該類機(jī)構(gòu)以更多的財政經(jīng)費和更大的職權(quán)范圍,通過級別、待遇等分層管理不斷刺激專業(yè)人才的主觀能動性和素質(zhì)提升,在物質(zhì)上保證工作人員的使命感和工作積極性得到有效的鼓勵。參見黃風(fēng):《關(guān)于美國追繳犯罪所得及相關(guān)國際合作制度的考察》,載黃風(fēng)、趙琳娜主編:《境外追逃追贓與國際司法合作》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第304頁。2、運用專門機(jī)構(gòu)和人才隊伍赴外追逃追贓通過一個特定的主體實現(xiàn)對腐敗資產(chǎn)的直接追回雖然仍然無法擺脫理論上的主體資格問題,但至少在現(xiàn)實中能夠符合《反腐敗公約》中所要求的行為主體需要,在形式上滿足了腐敗資產(chǎn)“冤有頭債有主”的需要;同時依靠該主體進(jìn)行境外民事訴訟的過程中可以軟化主權(quán)概念,在最大程度上保護(hù)了我國的國家主權(quán)形象,降低了對國家主權(quán)觀念的傷害。同時,專業(yè)的人才隊伍的建設(shè)為我國追逃追贓工作中充分了解外國法律,有效利用外國的移民法、刑法、犯罪所得追繳法等實體法以及相應(yīng)的程序法和特殊法律制度實現(xiàn)“師夷長技”以追逃的目標(biāo)。并且進(jìn)一步鞏固、累積和提高我國的司法合作水平,以實現(xiàn)與國際上主要國家的司法合作水平相適應(yīng)并對等互惠地達(dá)到境外追逃追贓目標(biāo)。如此一來,也為我國將來進(jìn)一步擴(kuò)大雙邊引渡條約、雙邊刑事司法協(xié)助條約乃至其他國際刑事司法合作方面條約的溝通、談判和簽訂做好智力上、人力上和機(jī)構(gòu)上的準(zhǔn)備。專門機(jī)構(gòu)甚至可以承擔(dān)起在異地追訴過程中輔助外國司法機(jī)關(guān)開展刑事追究的角色,包括提供證據(jù)材料、人員支持,并獲取對方主管機(jī)關(guān)愿意在異地追訴后配合移交回國審判的協(xié)助。事實上,一個專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立,也是我國在向國際上通行的做法靠攏,并不斷履行《反腐敗公約》義務(wù),縮小與主要國家之間在國際反腐敗工作中差距的應(yīng)有之義。根據(jù)《反腐敗公約》第48條的規(guī)定就要求各締約國在反腐敗國際合作中密切執(zhí)法機(jī)關(guān)的合作,在必要時建立機(jī)構(gòu)之間的聯(lián)系渠道。我國的追逃追贓辦公室機(jī)構(gòu)建設(shè)過程中也可以向這方面的要求靠攏,也能借此進(jìn)一步提升我國在國際上的法治形象、縮小司法協(xié)助水平與國際通行做法的差距。而國家法治形象的提升也會更進(jìn)一步地促進(jìn)我國追逃追贓工作的順利開展。(二)完善證據(jù)銜接機(jī)制境外追贓的核心在于獲取證據(jù),只有證據(jù)充分才能使跨境追贓工作進(jìn)展得更順利,因此,取證是整個腐敗資產(chǎn)跨境追回過程中最重要、最艱難的任務(wù)。我國司法人員應(yīng)該加強(qiáng)自身素質(zhì),不斷提高業(yè)務(wù)水平,把握每一個細(xì)節(jié),增強(qiáng)跨境追贓的取證能力。前文己經(jīng)分析,由于資產(chǎn)流出國和資產(chǎn)流入國之間存在著不同的利益基點,因而資產(chǎn)流入國在協(xié)助資產(chǎn)返還上積極性不夠。由于雙方的法律制度差異,因而在證據(jù)認(rèn)定上困難重重。對此,應(yīng)當(dāng)本著尊重彼此利益和司法主權(quán)的基礎(chǔ)上,加強(qiáng)國際合作,構(gòu)建必要的證據(jù)認(rèn)定的銜接機(jī)制。利用《公約》第53條中的方法:資產(chǎn)流出國通過向資產(chǎn)流入國直接發(fā)起民事訴訟,通過執(zhí)行生效的民事判決,從而追回腐敗資產(chǎn)。然而這種追回資產(chǎn)的方式具有訴訟周期長、時間成本高的特點,而且基于保護(hù)人權(quán)和無罪推定理念的影響,資產(chǎn)流入國并不會對外逃腐敗官員采取人身強(qiáng)制措施,被告人在面臨不利的裁判結(jié)果的時會為了規(guī)避責(zé)罰而再次出逃,這將會造成最后資產(chǎn)流入國法院作出了確認(rèn)腐敗資產(chǎn)所得權(quán)歸于資產(chǎn)流出國后卻面臨無法執(zhí)行的困難局面。而且在腐敗資追回這類案件,腐敗分子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為本來就具有高度的隱蔽性,取證比較困難。在目前關(guān)于反腐敗的國際協(xié)作還不是很完善的情況下,物證和書證等證據(jù)在提取和管理上存在難度大,易遺失等諸多隱患,而且即便是資產(chǎn)流出國通過合法手段獲取的有些證據(jù),也會存在因為法律制度沖突而無法被資產(chǎn)流入國認(rèn)可的可能。對腐敗資產(chǎn)這種隱蔽性較強(qiáng)的犯罪活動而言,證人證言擁有比其他證據(jù)更加明顯的證明優(yōu)勢,因為證人證言能夠直接指向犯罪行為本身,并且可根據(jù)證人證言所提供的線索有的放矢的查找其他有關(guān)證據(jù)材料。可是證人要為該訴訟提供證人證言就勢必要在境外奔波勞累,費時費錢,這樣肯定有些證人不愿出庭作證,那這樣是否又牽涉到是否追究證人拒絕作證的法律責(zé)任問題。因此,應(yīng)當(dāng)完善證人的有關(guān)保護(hù)和保障機(jī)制,必要情況下,對提供腐敗資產(chǎn)線索、查清犯罪資金流向有重大貢獻(xiàn)的證人予以獎勵。如果一個案件涉及到多個國家,如何協(xié)調(diào)所涉國家在相關(guān)實體法和程序法方面的分歧或者差異就將成為處理該案的難點和焦點?有些請求國依據(jù)本國法律認(rèn)定某豎案件應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序,而向被請求國直接提起確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的民事訴訟,而按照被請求國的國內(nèi)法,這些案件應(yīng)當(dāng)采取刑事訴訟程序。兩國國內(nèi)法律規(guī)定的沖突則會引起案件性質(zhì)的認(rèn)定存在著偏差,造成訴訟程序的選擇不同,訴訟主體的地位不同,證明標(biāo)準(zhǔn)的要求不同等諸多問題,這些問題都是跨境追贓工作所面臨的重大問題。因此,應(yīng)當(dāng)在尊重彼此司法獨立的基礎(chǔ)上構(gòu)建證據(jù)銜接機(jī)制,雙方應(yīng)就其在國際刑事司法協(xié)助過程中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題予以明確,并且結(jié)合跨境追回腐敗資產(chǎn)案件的程序種類設(shè)計不同的證明標(biāo)準(zhǔn),如對于特別沒收程序采取的較為寬松的證明標(biāo)準(zhǔn),而對普通刑事司法程序則統(tǒng)一采用刑事證明標(biāo)準(zhǔn)等等。(三)構(gòu)建資產(chǎn)分享機(jī)制建立資產(chǎn)分享機(jī)制對我國而言尚處于起步階段,在具體機(jī)制的設(shè)置和國內(nèi)法的銜接上還有較大的完善空間,筆者認(rèn)為,可以從以下幾個方面推進(jìn)完善工作。資產(chǎn)分享機(jī)制的多元化構(gòu)建在資產(chǎn)分享尚未在多數(shù)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間形成普遍共識之際,我國雖然與加拿大簽署了首個資產(chǎn)返還和分享協(xié)定,但并不需要限定于與加拿大協(xié)定的規(guī)則和范圍,而應(yīng)當(dāng)重視不同國家的具體情況分別開展雙邊協(xié)定的談判,力爭建立多元化的雙邊或多邊資產(chǎn)分享機(jī)制,以提高跨境追逃追贓的針對性和效益性。如我國與加拿大的協(xié)定中只是確定了“沒有或無法認(rèn)定合法所有人的犯罪所得資產(chǎn)”作為資產(chǎn)分享的范圍,對于可以確定合法所有人的犯罪所得資產(chǎn),無論歸屬于國家還是個人均全部返還。但是,另一個資產(chǎn)流入大國美國則通常要求不區(qū)分犯罪所得資產(chǎn)的性質(zhì)和所有權(quán)歸屬,均要求依據(jù)其貢獻(xiàn)程度進(jìn)行資產(chǎn)分享。張士金:《資產(chǎn)追回國際法律合作中的資產(chǎn)分享問題研究》,《人民檢察》2009年第5期,第78頁。張士金:《資產(chǎn)追回國際法律合作中的資產(chǎn)分享問題研究》,《人民檢察》2009年第5期,第78頁。推進(jìn)國內(nèi)法的完善資產(chǎn)分享通常以資產(chǎn)或財產(chǎn)的權(quán)利歸屬確認(rèn)為前提。資產(chǎn)流出國對于請求其他國家協(xié)助追返的資產(chǎn),必須能夠提供證據(jù)或法律文書以證明該資產(chǎn)為本國所有,這才可能通過資產(chǎn)分享以實現(xiàn)追贓。如有學(xué)者所指出的:“無論是依據(jù)國內(nèi)有效判決申請執(zhí)行境外贓款贓物還是直接在國外提起民事追償程序,都需要有力證據(jù)做支撐。對于前者,國外審查所作判決的依據(jù)是合法、有效、正當(dāng);對于后者,證據(jù)鏈條的完整有效性,是資產(chǎn)所在國法院簽發(fā)扣押、凍結(jié)以及沒收令的依據(jù)?!苯獗颍骸毒惩庾汾E刑事法律問題研究》,中國政法大學(xué)出版社2016年版,第200頁。解彬:《境外追贓刑事法律問題研究》,中國政法大學(xué)出版社2016年版,第200頁。具體而言,首先要進(jìn)一步完善特別沒收程序。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,我國2012年修訂的《刑事訴訟法》設(shè)置了特別沒收程序,即針對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,在犯罪嫌疑人、被告人無法歸案或死亡的情況下追繳其違法所得及涉案財產(chǎn)的程序。該規(guī)定的設(shè)置提供了確認(rèn)境外資產(chǎn)所有權(quán)歸屬的法定程序,可以通過司法程序?qū)τ谕馓淤Y產(chǎn)進(jìn)行法律意義上的沒收,明確該資產(chǎn)屬于犯罪所得和涉案財產(chǎn),這就為資產(chǎn)分享所必要的資產(chǎn)所有權(quán)歸屬提供了堅實的法律基礎(chǔ)。但是,該特別沒收程序未明確沒收財產(chǎn)是否包括境外財產(chǎn),財產(chǎn)的范圍規(guī)定為“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”,盡管2017年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》中依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》進(jìn)行了一定程度的明確,但是仍然不夠具體和全面。這很明顯不利于跨境追逃追贓的推進(jìn),也不利于滿足外國司法機(jī)關(guān)的審查程序。因此,應(yīng)當(dāng)明確特別沒收程序不僅適用于境內(nèi)的財產(chǎn),也適用于境外的財產(chǎn),并將財產(chǎn)性利益或其他非財產(chǎn)性利益歸入其中,減少被其他國家司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不明或不屬于犯罪所得并無法資產(chǎn)分享的可能性。其次要改革“先刑后民”的附帶民事訴訟模式。要確保資產(chǎn)分享機(jī)制在跨境追逃追贓特別是追贓中的重要作用,就必須要改變“先刑后民”的附帶民事訴訟模式。因為,“先刑后民”的模式在職務(wù)犯罪嫌疑人外逃的情況下,要進(jìn)行刑事案件的審判或裁定非常困難,特別沒收程序?qū)惩獾呢敭a(chǎn)的沒收往往需要我國司法機(jī)關(guān)整個案件事實和證據(jù)的認(rèn)定,如果因為刑事案件無法審理而延誤了民事訴訟對涉案外逃贓款權(quán)屬的確認(rèn),外國司法機(jī)關(guān)會基于權(quán)屬不明或缺乏重要的法律文書而無法根據(jù)資產(chǎn)分享機(jī)制啟動司法協(xié)助。最后,應(yīng)當(dāng)推進(jìn)資產(chǎn)分享機(jī)制的國內(nèi)立法,明確資產(chǎn)分享的主管機(jī)關(guān)、啟動程序、實施規(guī)則等具體內(nèi)容,使我國的資產(chǎn)分享機(jī)制有法可依。(四)完善反洗錢法律制度首先,我國《反洗錢法》應(yīng)明確規(guī)定“特定非金融機(jī)構(gòu)”的范圍,大多數(shù)國家國內(nèi)立法都將會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、房地產(chǎn)銷售企業(yè)、拍賣企業(yè)等納入“特定非金融機(jī)構(gòu)”范圍中。FTAF的《40+9條建議》第12條規(guī)定“特定非金融機(jī)構(gòu)”包括賭場、房地產(chǎn)代理商貴金屬交易商、律師、公證人、會計師、信托等公司服務(wù)提供者。因此,我國可以在借鑒外國法和FTAF《40+條建議》的基礎(chǔ)上對“特定非金融機(jī)構(gòu)”的范圍加以明確。FTAF(反洗錢金融行動特別工作組)是目前國際社會最具影響力的國際反洗錢的國際組織之一,我國于2007年加入該組織,F(xiàn)TAF的《40+建議》是評估各成員國履行反洗錢義務(wù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。FTAT的《40+9條建議》第12條規(guī)定“特定非金融機(jī)構(gòu)”包括賭場、房地產(chǎn)代理商、律師、公證人、會計師等。另外,在規(guī)定“特定非金融機(jī)構(gòu)”范圍時應(yīng)充分考慮非金融機(jī)構(gòu)的特殊行業(yè)性質(zhì)以及經(jīng)營活動特點,有針對性地對其加以規(guī)定。其次,我國可以通過司法解釋的方式對“特定非金融機(jī)構(gòu)”的法律義務(wù)進(jìn)一步明確。最后,應(yīng)明確“特定非金融機(jī)構(gòu)”的法律責(zé)任,這將有利于規(guī)范、統(tǒng)一金融機(jī)構(gòu)和“特定非金融機(jī)構(gòu)”的反洗錢行為,從而有利于在跨境追贓領(lǐng)域中通過加強(qiáng)對反洗錢的監(jiān)管力度,可以更好的監(jiān)測腐敗犯罪資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。在秘魯追回蒙特西諾斯在瑞士的腐敗資產(chǎn)案件中當(dāng)時瑞士國內(nèi)的反洗錢體系的相對成熟為發(fā)現(xiàn)并有效確認(rèn)蒙特西諾斯在瑞士的腐敗資產(chǎn)奠定了重要基礎(chǔ)。反洗錢的刑事立法方面需要進(jìn)一步擴(kuò)大反洗錢的上游犯罪的范圍和積極運用這些嚴(yán)厲的刑事手段打擊轉(zhuǎn)移腐敗犯罪資產(chǎn)和洗錢的行為。本文認(rèn)為對反洗錢的上游犯罪的規(guī)定應(yīng)采用概括性的的立法技術(shù),這與列舉式的立法方式相比較更能靈活地適應(yīng)和打擊實踐中日益復(fù)雜的洗錢手段的需要。對洗錢罪不能僅處罰協(xié)助上游犯罪人轉(zhuǎn)移犯罪收益的行為,我國需要改變“自洗錢不入罪”的現(xiàn)狀。反洗錢信息情報的交換與共享有利于及時發(fā)現(xiàn)腐敗犯罪資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的線索,從而加強(qiáng)對資產(chǎn)所在國境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的控制,便于采取更有針對性的預(yù)防措施,這對跨境追贓至關(guān)重要。因而,我國在跨境追贓過程中,除了應(yīng)明確我國的反洗錢執(zhí)法部門的具體義務(wù)和法律責(zé)任,還應(yīng)通過反洗錢信息情報交流的方式加強(qiáng)國際反洗錢執(zhí)法合作。G20峰會上中美雙方就落實《關(guān)于反洗錢和反恐怖融資信息交流合作諒解備忘錄》等文件做出討論是我國積極拓展跨境追贓等有關(guān)的反腐敗領(lǐng)域的務(wù)實合作。追回閆永明和李繼祥轉(zhuǎn)移到澳大利亞贓款案例中中國積極向澳大利亞提供了其涉嫌洗錢上游犯罪的相關(guān)證據(jù)材料,協(xié)助澳大利亞在我國的取證工作是我國成功追回其腐敗資產(chǎn)的關(guān)鍵所在。(五)完善沒收法律制度1、明確我國刑事沒收的對象和范圍我國法律對刑事沒收的對象和范圍主要規(guī)定在《刑法》和《刑事訴訟法》中。《刑法》第64條規(guī)定了犯罪之贓物應(yīng)當(dāng)追繳或責(zé)令退賠。《刑事訴訟法》第280條規(guī)定了嫌犯逃匿或死亡時贓物追繳的內(nèi)容。由此可見,我國現(xiàn)行沒收制度針對的是“一切違法所得、違禁品和用于犯罪的工具”,而主要國際刑事司法條約以及主要資產(chǎn)流入國的法律針對的則是犯罪所得及其收益和犯罪之工具”,兩者的內(nèi)涵和外延均存在一定差別,這也是造成我國同其他國家開展國際刑事司法合作的阻礙之一,故筆者建議我國對刑事沒收的范圍進(jìn)行修改,使之與國際接軌。其次,我國刑事沒收沒有將犯罪所獲得的間接受益納入其中,例如名聲收益等,并且犯罪所得收益往往容易全部或部分地轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn),這就需要法律明確追繳的對象和范圍,制定出可行的沒收標(biāo)準(zhǔn),有效地將犯罪所得納入沒收對象。在此,筆者認(rèn)為可以參照英國的做法,即以“犯罪收益”來確定沒收財產(chǎn)的范圍和對象。2、我國刑事凍結(jié)、扣押制度的完善《刑事訴訟法》第142條規(guī)定,根據(jù)偵查之需要,公檢法等機(jī)關(guān)可對犯罪嫌疑人之財務(wù)進(jìn)行凍結(jié)或扣押,對象包括存款、債券、股票等。這一規(guī)定的問題在于強(qiáng)制措施的啟動者太多。公檢法機(jī)關(guān)均可簽發(fā)強(qiáng)制措施之命令,這樣的職權(quán)交叉重疊會導(dǎo)致該權(quán)力形式出現(xiàn)混亂,給扣押、凍結(jié)工作帶來很多問題,甚至?xí)蔀橐恍┓缸锕賳T為自己轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的工具。而在法制發(fā)達(dá)國家,凍結(jié)和扣押的主體往往只有法院,需要由法院對凍結(jié)、扣押的證據(jù)進(jìn)行審核,通過后才能執(zhí)行。參見ProceedsofCrimeAct2002,Art14.參見ProceedsofCrimeAct2002,Art14.3、特別沒收程序的完善新《刑事訴訟法》在第五編第三章增設(shè)了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”,該法280條第1款規(guī)定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?!?012年10月和11月,最高人民檢察院和最高人民法院先后通過了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》,分別就該程序的具體適用規(guī)定了細(xì)則??梢哉f,新修訂的《刑事訴訟法》設(shè)立了對犯罪嫌疑人逃匿或死亡的贓物沒收制度,填補了以往在立法上對贓款贓物實行特別追繳程序的空白和漏洞。但是從新法實施的效果來看,特別是在境外追贓領(lǐng)域,并不那么令人滿意。因此,應(yīng)從以下三個方面對特別程序進(jìn)行完善。其一,針對“逃匿”的傳統(tǒng)理解限制了司法機(jī)關(guān)啟動該程序進(jìn)行跨境追贓問題,筆者建議,相關(guān)的立法和司法機(jī)關(guān)可以對刑事訴訟法中的“逃匿”作擴(kuò)大解釋,將其適用到所有在逃犯罪嫌疑人的犯罪收益上,從而為適用特別沒收程序追回犯罪資產(chǎn)掃清法律障礙。其二,適用特別沒收程序追繳犯罪收益要求證據(jù)達(dá)到“確實、充分”的程度。雖然特別沒收程序在性質(zhì)上一般被認(rèn)為是一種刑事沒收程序,但從本質(zhì)上來說,它是一種獨立于認(rèn)定犯罪的對物沒收,本質(zhì)上是一種對物訴訟,因此其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該采用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)而非刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。從實踐的角度講,刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之所以那么高,目
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