單證員考試輔導：進口押匯中風險產(chǎn)生的原因

單證員考試輔導：進口押匯中風險產(chǎn)生的原因第一節(jié)對進口押匯中信托關系的錯誤理解是進口押匯法律風險產(chǎn)生的直接緣由

有的學者認為造成進口押匯法律風險的緣由是由于進口押匯中的擔保機制存在問題，并據(jù)此分析了進口押匯中抵押和質押兩種擔保模式的利弊，盼望能通過擔保方式的完善來避開進口押匯中的風險[1]。但筆者認為這種看法并沒有觸及到進口押匯中風險產(chǎn)生的本質。事實上，造成這種風險的直接緣由是對進口押匯中的信托關系熟悉不清，而之所以會對信托收據(jù)產(chǎn)生這樣或那樣的錯誤理解，歸根究竟是由于對信托收據(jù)中信托關系的“根底財產(chǎn)權利“缺乏正確的熟悉。即開證行對信用證項下的單據(jù)信托給開證人的“根底財產(chǎn)權利”難以明確。目前理論界對信托收據(jù)中的“根底財產(chǎn)權利”，主要有以下幾種觀點：

一、質押權說

從國際慣例來看，有不少國家認為信托收據(jù)的“根底財產(chǎn)權利”是質押權。可是在我國目前擔保法的框架體系內(nèi)，將信托收據(jù)中的“根底財產(chǎn)權利”理解為質押權，存在著不小的障礙：

1、假如這種質押權是動產(chǎn)質押，那么就意味著進口商需將進口貨物本身質押給開證行。依據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第63條的規(guī)定[2]，動產(chǎn)質押的成立是以轉移質押物的占有為前提的。但在進口押匯的整個過程中，質押物并沒有被開證行實際占有，銀行所持有的只是代表貨權的單據(jù)。因此這種質押權不屬于動產(chǎn)質押，而只可能是權利質押。

2、假如質押權是權利質押，那么質押的有效成立和效力持續(xù)，依靠于權利單據(jù)的交付和實際占有。我們知道，權利質押合同生效的條件是出質人將質押的權利憑證移交質權人占管，即質押的單據(jù)必需要由開證行占有。在實踐操作中，當開證行墊付貨款之后，信用證項下的單據(jù)即由開證行掌握，這時可以認為開證行對這些單據(jù)享有質押權。但是，當進口商無力贖單而向銀行申請進口押匯時。開證行假如同意續(xù)作進口押匯，就必需要通過信托收據(jù)將這些單據(jù)交給進口商。由于只有這樣進口商才能提貨銷售，并用銷售所得款項歸還銀行的墊款。在這一過程中，開證行作為質權人失去了對單據(jù)的占有，從而丟失了質押權據(jù)以成立和對抗第三人的公示條件。而且在進口商向第三人出售貨物后，開證行將無法以信托收據(jù)項下的權利追及該第三人，更不用說是善意的付出對價的第三人了。

二、抵押權說

在司法實踐中，我國法院更傾向于認定銀行在進口押匯中的根底權利是一種抵押權。而且在實務操作中，有不少銀行如建立銀行和招商銀行也都認為信用證（進口）押匯，是以進口貨物作為抵押的融資行為。抵押說雖然能夠使銀行較為便利的對進口貨物行使權利，但抵押說的漏洞也是顯而易見的：

1、在押匯業(yè)務過程中，進口商對單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物不享有全部權或處分權。由于，銀行對外付款，通過給付對價取得了信用證項下單據(jù)的全部權。由于提單是所載貨物的物權憑證（DocumentofTitle），通常認為提單的轉移等于貨物全部權的轉移，提單的合法持有人取得向承運人主見物權的權利，把握了提單，才能把握貨物[3]。進口商沒有向銀行付款贖單，也即沒有支付對價，固然沒有取得提單，也即沒有把握貨物，因此，便無法以其不享有全部權或處分權的貨物來向銀行作抵押。從這點上來講，進口商缺乏以信用證項下的單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物進展抵押的法律根底和前提條件。

2、按我國《擔保法》規(guī)定[4]，假如在貨物銷售后，作為抵押權人的銀行想要對抗第三人，必需還要通過對抵押物進展自愿登記才能實現(xiàn)?！稉７ā匪痉ń忉尩?7條規(guī)定：“假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人擔當賠償責任?！笨墒?，在現(xiàn)實操作中，一方面，對信用證項下的每批貨物都進展抵押登記明顯不太可能做到，另一方面，假如要等貨物到港后再去登記部門辦理抵押登記手續(xù)，勢必會因此而產(chǎn)生巨額的貨物滯港費、倉儲費，這明顯有悖進口押匯短期融資的預期目的[1]。

三、全部權說

事實上，在進口押匯業(yè)務流程中，前后存在兩個不同的法律行為，首先是銀行的對外付款行為，也就是銀行的“買單”行為，然后是銀行的信托行為，既銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商的行為。通過買單行為，銀行取得了單據(jù)的全部權；通過信托行為，銀行將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物轉移給進口商，進口商作為受托人處理單據(jù)及貨物，但受益權屬于托付人銀行。通過這兩個行為，銀行收回了押匯款項。簡而言之，押匯銀行對單據(jù)享有的既不是抵押權，也不是質押權，而是享有全部權和受益權。但是，“全部權說”首先要解決的問題是：開證行的全部權是從何而來的？

1、開證行并不是依據(jù)進口商的轉讓取得單據(jù)全部權的

有種觀點認為，在將單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物信托給進口商之前，開證行對單據(jù)享有全部權，這種權利是基于進口商的轉讓行為取得的。開證行與進口商（開證申請人）在契約中寫明,將信用證項下單據(jù)及貨物全部權轉讓給開證行,這種轉讓是附條件的,即當進口商不能歸還融資貸款時,貨物全部權發(fā)生實際轉讓,歸銀行全部；假如融資不到期或開證申請人能正常處理貨物,開證申請人仍依契約有條件的享有全部權。但是，全部權保存說在如何取得全部權方面，并沒有足夠的說服力，假如認為押匯行對單據(jù)全部權的取得是基于進口商的轉讓的話，就犯了本末倒置的規(guī)律錯誤：在信用證的操作流程中，作為物權憑證的提單始終在銀行手上，進口商又如何將其轉讓給銀行呢？

2、開證行也不是依據(jù)信托收據(jù)取得單據(jù)全部權的

還有一種說法是，銀行依據(jù)信托收據(jù)取得了貨物的全部權，但這種說法的謬誤也是明顯易見的；由于信托收據(jù)實際上是銀行和進口商之間建立信托關系的契約，銀行簽訂信托收據(jù)必需以取得貨物全部權為前提，而不是說銀行通過信托收據(jù)“證明”其取得全部權的狀態(tài)。

3、開證行是由于支付對價而取得單據(jù)全部權的

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，全部權轉移的條件是：買賣、贈予、繼承、占有無主財產(chǎn)等。有人認為，由于在進口押匯中，沒有任何一方甚至開證行自己曾有合意將提單項下貨物的全部權轉移給開證行，因此開證行具有全部權并沒有事實和法律上的依據(jù)。而對價理論恰恰可以為銀行在此狀況下取得全部權供應理論支持。由于出口商與開證行之間沒有合同對全部權轉移進展明確商定，該權利要從法律角度從賣方轉移給開證行，就要引入英美法系的對價理論，即開證行由于向出口商支付了對價，從而取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的全部權。所謂對價是指在法律上一方當事人得到某種權利、利益、利潤或好處，或另一方作出某種容忍、承受損害、損失、或者擔當責任[1]。對價理論源于合同必需具備肯定的法律形式的理念。盡管對價理論在我國還沒有被明確適用，很難作為審判的依據(jù)。而且對價理論本身近年來也多有批判。但相比擬其它理論而言，銀行依據(jù)對價取得全部權無疑是有說服力的。在進口押匯業(yè)務中支持對價理論的是信用證的獨立抽象原則。所謂獨立抽象性原則是指，在信用證業(yè)務中，信用證是與和信用證有關的銷售合同或其它合同相互獨立的，各有關當事人處理的只是單據(jù)，而不是單據(jù)所所涉及的貨物、效勞或其它行為。國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例（1993年修訂本）》第三條、第四條等均對該原則作了明確的規(guī)定。貨物的買賣在信用證支付方式中表達為單證的買賣[3]，議付行、開證行對信用證項下的單據(jù)進展了議付或者付款后，也就是在給付了對價之后，就取得了單據(jù)及單據(jù)所代表的貨物的全部權。

其次節(jié)法律移植過程中不同法系的沖突是進口押匯法律風險產(chǎn)生的深層次緣由

進口押匯中信托收據(jù)賴以產(chǎn)生和進展的根底是西方已經(jīng)比擬成熟的信托制度，而信托法源于英美法系，其本身的制度設計和理論闡釋是在英美法體系下完成的。英國一般法的衡平法傳統(tǒng)使信托的概念得以成立：在英美法系的觀念中，一般法上的全部權和衡平法上的全部權能夠分開，信托人具有衡平法上的全部權，而受托人可以獲得一般法上的全部權，并將該全部權轉移給一個善意的付出對價的第三人，該人只要善意行事并付出對價，就可以獲得一般法上不受抗辯的全部權。否則他將要受到信托物的衡平法上全部權人即信托人的追及。由于受托人受信托契約的約束，有為信托人的利益善意慎重行事和計算的信托義務，在將貨物出售后，有將貨款歸還信托人的義務，否則將會受到追及。信托義務的落實依靠于信托人對信托物或信托物出售后的貨款的追及制度。沒有追及制度，信托不過是一句空話。

我國《信托法》第7條規(guī)定：“設立信托，必需有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必需是托付人合法全部的財產(chǎn)。本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權利。”從該條規(guī)定可以看出，設立信托的一個重要條件就是要有明確合法的財產(chǎn)關系，然而在我國進口押匯業(yè)務中，由于信用證下貨物的歸屬問題始終存在爭議，假如這時候在銀行和進口商之間設立信托關系，就會不行避開的產(chǎn)生許多法律上的漏洞，風險也由此產(chǎn)生。

應當指出的是，信托財產(chǎn)權利不同于其它財產(chǎn)權，由于它是一方為他方治理或處分信托的財產(chǎn)而發(fā)生的權利義務關系，所以在性質上具有特別性和簡單性。這就要求我們必需把信托財產(chǎn)分割出來，讓它獨立與受托人的財產(chǎn)之外。我國《信托法》第10條規(guī)定：“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的