質(zhì)疑無效合同的相對無效

質(zhì)疑無效合同的“相對無效”摘要：對于合同的效力問題，學(xué)界的爭論由來已久，合同在成立之后，其效力問題成為經(jīng)久不衰的熱點(diǎn)研究領(lǐng)域，諸多學(xué)者對部分合同劃入無效合同的范疇多有疑慮，為了能夠更加好的敘述合同的效力問題，學(xué)者引進(jìn)了相對無效合同這一概念。筆者認(rèn)為，其實(shí)就中國現(xiàn)在的法治現(xiàn)狀和國民法制意識的構(gòu)建程度看來，其實(shí)并無必要，本文將從對絕對無效與相對無效劃分的合理性分析和對所謂我國大陸合同法無效制度實(shí)踐中的困境的釋懷兩方面進(jìn)行敘述。核心詞：無效合同；絕對無效；相對無效對契約關(guān)系的調(diào)節(jié)，乃是私法中最為核心的部分，如何實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治成為了當(dāng)代民法理論最為關(guān)注的焦點(diǎn)問題，我國學(xué)者從德日等先進(jìn)的大陸法系國家的理論研究中找尋對我國司法現(xiàn)狀含有現(xiàn)實(shí)協(xié)助意義的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國的民事法律制度的建設(shè)以及法治國家的最后達(dá)成，有著不可替代的作用。其中對于合同的效力問題，學(xué)界的爭論由來已久，合同在成立之后，其效力問題成為經(jīng)久不衰的熱點(diǎn)研究領(lǐng)域，而1999年新《合同法》的實(shí)施，為這一研究開辟了新的理論研究平臺。然而，在做有關(guān)的研究的時(shí)候，多數(shù)學(xué)者對《合同法》第五十二條規(guī)定的無效合同存在諸多質(zhì)疑，認(rèn)為其對合同無效的規(guī)定太過絕對，會造成國家對正常的交易秩序的干預(yù)過于頻繁和嚴(yán)肅。主動審查合同的效力是法律賦予法官的權(quán)限，也是法院裁判權(quán)的范疇。但是，對相對無效來說，則不必要實(shí)施嚴(yán)格的國家干預(yù)，也就是說，與否主張合同無效能夠由當(dāng)事人特別是受害人決定。①在這里，王利明先生引入了一種在我國《合同法》中并不存在的概念，即相對無效。一、絕對無效和相對無效釋義合同的無效，是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否認(rèn)性評價(jià)，使當(dāng)事人的合同得不到被賦予正當(dāng)?shù)姆尚Ч囊环N狀態(tài)。合同無效制度是強(qiáng)制性法規(guī)對當(dāng)事人之間的合同進(jìn)行評價(jià)后得出的一種否認(rèn)性結(jié)論，它體現(xiàn)了國家立法對合同當(dāng)事人的控制，也是國家立法介入私人活動領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。②王利明先生認(rèn)為，在我國合同法理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效普通認(rèn)為是指絕對無效。這種理解是不無道理的。絕對無效確實(shí)代表了合同無效的典型類型和典型形式。他認(rèn)為，在普通狀況下，無效合同是絕對無效、固然無效，任何人都能夠主張無效，法院也能夠依職權(quán)審查，主動宣布無效。但這只是就無效合同的普通類型而言，即普通的合同無效都是由于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，但某些特殊的合同盡管含有違法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果這種合同都認(rèn)定為絕對的固然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。由于首先，此種合同與否損害第三人利益，只有第三人懂得，其別人未必理解，而允許其別人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，應(yīng)分辨合同的絕對無效和相對無效。①第一，無效合同的國家干預(yù)性。由于無效合同含有違法性，因此對這類合同應(yīng)實(shí)施國家干預(yù)。但是，對于相對無效合同來說，則不必實(shí)施嚴(yán)格的國家干預(yù)，也就是說，與否令該類合同歸于無效能夠由受害人決定。第二，無效合同的不得推行性。就是說，當(dāng)事人在訂立無效合同后來，不得根據(jù)合同實(shí)際推行，也不承當(dāng)不推行合同的違約責(zé)任。但對于相對無效的合同來說，與否主張繼續(xù)推行能夠由受害人自己決定。第三，絕對無效合同是絕對的、固然的無效。但在相對無效的狀況下，不生效只是一種臨時(shí)的狀態(tài)，它仍然存在著生效的可能性。相對無效和可撤銷的合同是極為相似的。也正由于如此，可撤銷的合同也經(jīng)常被稱為相對無效的合同。梁慧星老師在其《民法總論》中提出，法律行為無效以無效效果范疇為原則，能夠分為絕對無效和相對無效。絕對無效不以當(dāng)事人為限，任何第三人均能夠主張其無效，無效效果受到限制，相對無效僅當(dāng)事人一方能夠主張。崔建遠(yuǎn)老師也在新版的《合同法》中認(rèn)為，合同無效是自始、絕對、固然的無效，任何利害關(guān)系人均能夠主張，但參考臺灣地區(qū)民法81條1項(xiàng)后段和日本民法94條2項(xiàng)"雙方當(dāng)事人虛偽表達(dá)不得對抗善意第三人"的規(guī)定，分辨不同狀況而設(shè)立絕對無效和相對無效可能更為靈活、合理。③由此可見，學(xué)界對于在合同法中僅對無效合同規(guī)定了單一的絕對無效是一片檢討之聲，都主張應(yīng)對合同無效進(jìn)行分辨，并提出了相對無效的概念，然而筆者卻認(rèn)為，其實(shí)在中國現(xiàn)階段的法治現(xiàn)狀觀之，大無此必要。二、對絕對無效與相對無效劃分的合理性分析按照學(xué)界的見解，絕對無效是因合同違反了法律保護(hù)社會公共利益的規(guī)定，而相對無效則是違反了保護(hù)個(gè)人利益的規(guī)定。但在某些狀況下，社會利益和個(gè)人利益，是很難區(qū)別的。絕對無效與相對無效在分辨上的困難，事實(shí)上產(chǎn)生于"批示性"的公共秩序與"保護(hù)性"公共秩序在分辨上的困難（前者體現(xiàn)為嚴(yán)禁性規(guī)范，后者體現(xiàn)為保護(hù)性規(guī)范）。④在我國，這種分辨則反映在強(qiáng)行性規(guī)定中的"效力性規(guī)范"與"取締性規(guī)范"的區(qū)別上，但最重要的是在"效力性規(guī)范"的認(rèn)定上。合同無效普通只限于違反"效力性規(guī)范"的合同，而違反取締性法律規(guī)范并不必然造成合同無效，只有部分違反取締性規(guī)范的合同才有可能無效。⑤可見，從規(guī)范層面看，我國合同法對合同無效的認(rèn)定只是停留在與否無效上，止步于對"效力規(guī)范"的認(rèn)定這一步，并未對"效力性規(guī)范"或"取締性規(guī)范"作進(jìn)一步分解，以求得從規(guī)范層面來分辨合同的絕對無效和相對無效。因此，從利益的角度來分辨，這一原則是含糊的，缺少可操作性。另首先，所謂絕對無效是指合同成立時(shí)就不發(fā)生當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)的法律效果，是為自始無效，而相對無效是指在特定人主張時(shí)，合同無效才溯及合同成立之時(shí)，亦不產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，同樣為自始無效。這就表明無論是絕對無效還是相對無效，均為自始無效。因此，合同絕對無效和相對無效的分辨原則缺少合理性。合同絕對無效和相對無效在理論上最大的區(qū)別體現(xiàn)在主張無效的權(quán)利主體范疇的不同上。普通認(rèn)為，有權(quán)主張合同絕對無效的人，含有范疇廣泛性的特點(diǎn)，但這并不意味著任何人都可行使這一權(quán)利。就合同當(dāng)事人而言，并非任何狀況下雙方當(dāng)事人都可主張無效，由于在諸多狀況下，絕對無效僅對一方當(dāng)事人不利。就合同當(dāng)事人的利害關(guān)系人而言，當(dāng)事人特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的承受人普通為利害關(guān)系人，但其特定財(cái)產(chǎn)承受人身份的擬定尚取決于該合同效力的有無者卻應(yīng)當(dāng)除外。與此同時(shí)，合同當(dāng)事人的普通債權(quán)人也并非在任何狀況下都有權(quán)主張合同無效，只有當(dāng)合同無效會造成其損失時(shí)，方可主張。另外，對于法院和仲裁機(jī)構(gòu)，在司法實(shí)踐中，合同未進(jìn)入司法程序之前，奉行"訴訟恒定"原則的司法機(jī)關(guān)，是沒有任何理由主動去認(rèn)定合同效力的，固然就不可能主動宣布合同無效。司法機(jī)關(guān)主動確認(rèn)合同無效，乃是在合同進(jìn)入司法程序之后。而此時(shí)首先擬定合同的效力狀態(tài)，是進(jìn)一步明確合同法律關(guān)系所必需。不管合同本身是有效還是無效，一旦進(jìn)入司法程序，司法機(jī)關(guān)主動認(rèn)定合同的效力乃是訴訟順利進(jìn)行之必需，這與合同是絕對無效還是相對無效無關(guān)。對于合同的相對無效，只有特定人才可主張，這是有相對無效一說的前提。若不存在該特定人，就不可能有相對無效。由于一項(xiàng)效力僅局限于兩個(gè)人之間的行為，只能要么是有效的，要么是無效的。相反，在那些效力相對于全部人的行為中，還可能出現(xiàn)另外一種可能性：這項(xiàng)行為可能僅僅相對于某個(gè)特定的人才不生效力，相對于其它一切人則是發(fā)生效力的。這種情形，人們稱之為相對的不生效力⑥。但是，這些特定的人只能由法律著重保護(hù)的一方當(dāng)事人提出，如無行為能力人、同意含有瑕疵的合同以及存在合同損害的合同的"犧牲者"（受欺詐人、受脅迫人、發(fā)生誤解的當(dāng)事人等）。⑦通過以上分析發(fā)現(xiàn)，主張合同絕對無效和相對無效的權(quán)利人只是在具體情形下量的不同而已，并沒有質(zhì)的區(qū)別。即使在絕對無效的情形下，不同因素造成的絕對無效，事實(shí)上主張無效的權(quán)利主體也是有所不同的。因此，筆者覺得，絕對無效與相對無效的分辨并無實(shí)質(zhì)的意義。三、對所謂我國大陸合同法無效制度實(shí)踐中的困境的釋懷有人認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第12條第二款、第58條第一款和《最高人民法院有關(guān)貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第6條之規(guī)定，除非該合同對該無行為能力的合同當(dāng)事人來說是純獲益合同，否則該合同就是無效的，并且是絕對的無效。這意味著，即使該合同本質(zhì)上對無行為能力者并無不利，無行為能力人在限制行為能力的事項(xiàng)消失后自行或無行為能力人的法定代理人出于維護(hù)無行為能力人利益而準(zhǔn)備承認(rèn)該合同有效，并請求合同相對人推行合同義務(wù)，這種選擇機(jī)會就會由于欠缺法律根據(jù)而得不到實(shí)現(xiàn)。合同相對人能夠基于本身多個(gè)事實(shí)考慮而主張?jiān)摵贤瑹o效，進(jìn)行抗辯。這一成果與無行為能力制度之保護(hù)無行為能力者利益的規(guī)范目的實(shí)難契合。⑧對于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其片面強(qiáng)調(diào)在同一種合同中的無效與否，把契約自由限定在一種合同中，只看到了單個(gè)合同的難以實(shí)現(xiàn)，而忘記了權(quán)力主體之因此享有自由，還體現(xiàn)在其締約上的自由，如果正如觀點(diǎn)所言，當(dāng)事人雙方需要這個(gè)合同，那么完全能夠重新以正當(dāng)形式訂立新的合同。此種假設(shè)事實(shí)上是建立在上文所說的基礎(chǔ)之上，也就是將本應(yīng)認(rèn)定為無效的合同當(dāng)成有效的合同去推行，如果使其自始無效，不去推行，那么完全不必有此種擔(dān)憂。對于法律的規(guī)定，不能一味的追求現(xiàn)實(shí)利益，還應(yīng)當(dāng)考慮到對民眾的法律思維的培養(yǎng)作用，特別是我國現(xiàn)階段的法制化進(jìn)程仍不完善，如若還是就事論事的去討論不明法典的民眾如何行事，那么必然造成社會法治風(fēng)氣無以達(dá)成。矯枉過正，正是如今的不二法寶。尚有學(xué)者提出，《保險(xiǎn)法》于第56條規(guī)定，以死亡為保險(xiǎn)標(biāo)的的人身保險(xiǎn)合同必須經(jīng)被保險(xiǎn)人的書面同意和認(rèn)定，并承認(rèn)保險(xiǎn)金額，否則無效。實(shí)踐中，該類型保險(xiǎn)合同規(guī)定被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)單上簽字，保險(xiǎn)合同方為有效。但是，由于保險(xiǎn)合同普通是格式合同，并且設(shè)計(jì)相稱復(fù)雜，投保人普通需要在保險(xiǎn)代理人的指導(dǎo)下才可完畢。如果因保險(xiǎn)代理人的過失，使人身保險(xiǎn)合同滿足其它法律要件卻遺漏被保險(xiǎn)人簽名，此時(shí)如果投保人如實(shí)繳納保費(fèi)，而保險(xiǎn)公司又疏于復(fù)核而全數(shù)接受保費(fèi)，則當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人規(guī)定賠付時(shí)，保險(xiǎn)公司卻又可主張?jiān)摵贤瑹o效而僅返還保費(fèi)和利息，此成果實(shí)難謂之公平。⑨這種緊張的產(chǎn)生完全是出于對實(shí)際案例出發(fā)的，如果在法律中總是不停的去追尋已經(jīng)出現(xiàn)的案例，然后適應(yīng)，那么法制的風(fēng)氣如何能夠形成呢？對于這種狀況，只要有專業(yè)的律師或是職業(yè)人員加以注意就完全能夠避免，用變化法典去維護(hù)一種并不含有普遍性的案件的程序性問題，豈不是殺雞用牛刀嗎？有人認(rèn)為，在合同法中，國家對合同效力徹底的否認(rèn)性評價(jià)--合同無效，必須局限在維護(hù)社會公共利益的狹小的領(lǐng)域，而不應(yīng)越雷池一步。因而社會公共利益與私人利益的分辨應(yīng)成為合同無效和其它不生效力形態(tài)的界限，并且對社會公共利益的界定應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，任意擴(kuò)大那些違反公共秩序的合同無效的規(guī)則是錯誤的。正如19世紀(jì)一位偉大的法官喬治?杰賽爵士所言:"如果公共政策還規(guī)定什么的話，那就是成年的和有理解能力的人應(yīng)當(dāng)享有最充足的締約自由。"這種見解似乎是把全部人都當(dāng)成法學(xué)家來加以規(guī)制，但愿全部的人都能夠?qū)ψ约旱臋?quán)利明晰并加以自保，但是在現(xiàn)實(shí)中是不太可能達(dá)成的。在仍未建立起自我法律保護(hù)機(jī)制的國家過分探討自我的自由即是對人民真正的自由棄之不顧。事實(shí)上法律行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)是如何產(chǎn)生的呢，來自于其本身的意思表達(dá)，每個(gè)人都將為其行為付出代價(jià)，法律是保護(hù)社會穩(wěn)定的，不能由于某個(gè)弱者基于不正當(dāng)利益的合同受到損失，就不顧一切的去保護(hù)。如果只是一味的去顧及那些在法律關(guān)系中處在弱勢的群體，那么必然造成對強(qiáng)勢的規(guī)制失衡。對于強(qiáng)勢群體若然不能保護(hù)之，那么就無以約束之，強(qiáng)弱之分，來自于其本身實(shí)力，但是所依存的仍然是一種穩(wěn)定的社會秩序，那么就不能單純的只顧及弱者的利益，否則就會造成強(qiáng)者越強(qiáng)的狀況，繼而危害到社會的穩(wěn)定總而言之，在拷問一項(xiàng)法律制度或是某條法律條文的規(guī)定與否合理的時(shí)候，學(xué)者們不應(yīng)當(dāng)只從學(xué)理的角度和所謂的西方先進(jìn)的現(xiàn)有制度出發(fā)，而無視了我國的法制現(xiàn)狀，以至于無視了我國國民對法律規(guī)定的領(lǐng)悟和合用能力。只有綜合了先進(jìn)的法學(xué)理論和國民的法制教化程度所研究得出的理論成果才是有益于國家法治建設(shè)的。注釋：①王利明：《有關(guān)無效合同確認(rèn)的若干問題》法制與社會發(fā)展，第5期63頁。②陳耀東：《不能產(chǎn)生預(yù)期法律約束力的合同》中國動物保健，1月第116-121頁同注釋①③轉(zhuǎn)引自蒯化平，楊春然：《合同無效及原則質(zhì)疑》，山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)4月第23卷第2期第94-100頁。④李永軍：《合同法》(第二卷)，北京:法律出版社，第438-441。⑤王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京:中國政法大學(xué)出版社，第635-659。⑥[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯。北京:法律出版社，第375頁。轉(zhuǎn)引自戢慶虎：《合同相對無效否認(rèn)論》，湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)3月第2期，第55-57頁。⑦尹田：《法國當(dāng)代合同法》，北京:法律出版社，1995年版第196-199，203，207-209頁。⑧蒯化平，楊春然：《合同無效及原則質(zhì)疑》，山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)4月第23卷第2期第94-100頁。⑨王西剛，黃銳：《確保合同有效避免理賠糾紛：朱海波訴中國人壽保險(xiǎn)公司上海市分公司保險(xiǎn)理賠糾紛案》，金融法苑，8月第142-144頁。參考文獻(xiàn)：[1]王利明,合同法研究(第一卷)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,.[2]王澤鑒,民法總則(增訂版)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,.[3]王利明,有關(guān)無效合同確認(rèn)的若干問題[J].法制與社會發(fā)展,(5).[4]李永軍,合同法(第二卷)[M].北京:法律出版社，.[5]陳耀東,不能產(chǎn)生預(yù)期法律約束力的合同[J].中國動