比較廣告的比較的理論依據(jù)與法律規(guī)范

比較廣告的比較的理論依據(jù)與法律規(guī)范

由于其高度競(jìng)爭(zhēng)力的特點(diǎn)，許多廣告商都喜歡廣告。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)，美國(guó)廣告中的比較廣告約為1.4，近年來(lái)，中國(guó)的比較廣告明顯增加。而由比較廣告引起的法律訴訟可謂持續(xù)不斷，像農(nóng)夫山泉與娃哈哈純凈水的法律訴訟便是由比較廣告引起的，因此關(guān)鍵在于如何規(guī)范比較廣告。本文主要從概念梳理來(lái)探討比較廣告的“比較”的理論依據(jù)與比較內(nèi)涵問(wèn)題，這是法律監(jiān)管的理論前提。一、．比較廣告的定義就比較廣告而言，概念的界定直接關(guān)系其法律規(guī)范問(wèn)題，但是目前尚缺乏對(duì)“比較廣告”的權(quán)威界定，下面是幾種比較有代表性的觀點(diǎn)：1、比較廣告是“利用各種媒介對(duì)所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)同其他產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較的廣告”。(1)2、“比較廣告是指廣告主通過(guò)廣告形式將自己的企業(yè)、商品或者服務(wù)與同為競(jìng)爭(zhēng)者的企業(yè)、商品或者服務(wù)進(jìn)行全面或者某一方面比較的廣告”。(2)3、比較廣告“意指任何明確或含蓄地提及競(jìng)爭(zhēng)者或競(jìng)爭(zhēng)者的商品或服務(wù)的廣告”。(3)4、比較廣告“是以客觀可測(cè)量的屬性或價(jià)格來(lái)比較可供選擇的品牌，并且通過(guò)名稱、示例或其他特殊信息確認(rèn)所選擇品牌的廣告?！?4)5、“任何廣告無(wú)論以何種形式，或直截了當(dāng)，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，或提及了其產(chǎn)品和所提供的服務(wù)項(xiàng)目，即構(gòu)成了比較廣告?！?5)從分析上面幾種定義中，我們認(rèn)為比較廣告一般應(yīng)該具有以下特點(diǎn)：有明確的被比較的商品或服務(wù)對(duì)象；具有可“比較”的具體內(nèi)容，例如品質(zhì)、價(jià)格、含量、產(chǎn)地等等，這些比較信息必須具有可測(cè)量、準(zhǔn)確、真實(shí)等特點(diǎn)。運(yùn)用一定的比較形式，或直接、或間接等；比較的對(duì)象是同類(lèi)商品或服務(wù)，而且是可識(shí)別的。根據(jù)以上分析，我們提出了比較廣告的定義是：廣告主采用可測(cè)量的事實(shí)、數(shù)據(jù)、價(jià)格等信息，以直接或間接的形式對(duì)兩種或兩種以上的同類(lèi)商品或服務(wù)進(jìn)行比較以辨別其真?zhèn)位虍愅膹V告。這個(gè)定義強(qiáng)化了“比較”的目的、內(nèi)容、方式等方面的信息，比較規(guī)范，寬嚴(yán)適中。二、比較廣告的風(fēng)險(xiǎn)我們探討比較廣告“比較”的理論依據(jù)，是正確認(rèn)識(shí)它的合理性和隱患，限制比較廣告的“比較”內(nèi)容。下面是比較廣告在市場(chǎng)環(huán)境與社會(huì)環(huán)境中顯示出的合理性。1、符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，而運(yùn)用廣告的目的就在于取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，可以說(shuō)，“競(jìng)爭(zhēng)”是所有廣告的內(nèi)在目的，當(dāng)然包括比較廣告；2、比較廣告是所有廣告形式中最能體現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)的廣告類(lèi)型。廣告創(chuàng)意理論追求的根本目的就是要取得競(jìng)爭(zhēng)上的差異化優(yōu)勢(shì)，從而取得競(jìng)爭(zhēng)的勝利，因此尋求最有效的廣告就成了廣告人、廣告主的追求。換句話而言，針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不足或缺陷進(jìn)行創(chuàng)意從而說(shuō)服消費(fèi)者就是廣告的本性。在眾多廣告類(lèi)型中，比較廣告由于直接針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)商品的缺陷進(jìn)行創(chuàng)意，而顯示出了更加銳利的攻擊力；3、從消費(fèi)者立場(chǎng)而言，比較廣告提供的消費(fèi)信息是所有廣告形式中最豐富、最精練的。比較廣告直接針對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的缺點(diǎn)進(jìn)行訴求，因此跟一般廣告形式相比，其提供的信息最有利于消費(fèi)者進(jìn)行比較鑒別不同品牌間的區(qū)別，有利于消費(fèi)者的消費(fèi)選擇；4、從廣告理論發(fā)展而言，比較廣告是廣告創(chuàng)意發(fā)展的結(jié)果。廣告理論伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展，在產(chǎn)品至上的年代，廣告創(chuàng)意理論立足于“獨(dú)特的銷(xiāo)售說(shuō)辭”；當(dāng)產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重時(shí)，代之而起的是“品牌形象”理論，但是隨之而來(lái)的是形象的雷同化，于是競(jìng)爭(zhēng)就需要從消費(fèi)者心理上進(jìn)行品牌定位，這就需要著力宣傳自己品牌的突出優(yōu)點(diǎn)，于是使用比較廣告往往是極為有效的手段；5、比較廣告是一種廣義上的言論，依法享有言論自由權(quán)，如果禁止比較廣告，就是禁止言論自由權(quán)，顯然違背社會(huì)主義言論自由的原則，也違背廣告的競(jìng)爭(zhēng)原則；6、比較廣告由于強(qiáng)調(diào)品牌的差異性，會(huì)促使廣告主不斷重視技術(shù)革新和品牌塑造，不斷強(qiáng)化在廣告中承諾的品牌優(yōu)勢(shì)，因此不管對(duì)于領(lǐng)導(dǎo)者，還是對(duì)于挑戰(zhàn)者而言，都有利于促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終有利于消費(fèi)者。當(dāng)然，使用比較廣告也具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，具體可以概括為下列幾條：1、由于廣告的競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)，比較廣告一般會(huì)以自身的局部?jī)?yōu)點(diǎn)同被比較商品或服務(wù)的局部缺點(diǎn)相比，比較的結(jié)果往往是不客觀的，也容易造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；2、直接比較廣告由于指名道姓，必定會(huì)在廣告中提及被比較商品或服務(wù)的名稱或品牌，容易構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；3、比較廣告由于總是以己之長(zhǎng)比他人之短，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的印象，認(rèn)為其產(chǎn)品或服務(wù)的優(yōu)勢(shì)壓倒性地優(yōu)于對(duì)手，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者。尤其是有關(guān)藥品、食品、化妝品使用比較廣告，容易危及消費(fèi)者健康；4、比較廣告容易構(gòu)成虛假?gòu)V告，主要表現(xiàn)在：（1）在廣告中聲稱實(shí)現(xiàn)不了的承諾；（2）信息陳述不完整，以偏賅全；（3）使用令人誤解的比喻；（4）在廣告中表現(xiàn)的商品形象，或消費(fèi)者聯(lián)想的商品形象與事實(shí)不符；5、比較廣告的內(nèi)容具有強(qiáng)烈的針對(duì)性，尺度把握不好，就可能造成貶低、詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，從而使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)白熱化，或者不斷造成法律糾紛。當(dāng)然，我們正確認(rèn)識(shí)比較廣告的合理性與市場(chǎng)隱患所在，就是要提供一種規(guī)范比較廣告“比較”行為的理論依據(jù)，在界定“比較”內(nèi)涵時(shí)要發(fā)揮其合理性，抑制其市場(chǎng)隱憂。三、對(duì)實(shí)施一定的限制比較廣告有其存在的合理性，同時(shí)又可能出現(xiàn)非客觀公正的一面，因此對(duì)它的實(shí)施進(jìn)行一定的限制很有必要。筆者認(rèn)為合法合理的“比較”必須具備以下標(biāo)準(zhǔn)：1、比較廣告的定義被比較的產(chǎn)品或服務(wù)同比較的商品或服務(wù)屬于同一種類(lèi)或者同一類(lèi)型，而且比較的部分必須是該類(lèi)商品或服務(wù)具有的共同特點(diǎn)。美國(guó)《廣告代理協(xié)會(huì)對(duì)制作對(duì)比廣告的政策方針》規(guī)定：“廣告應(yīng)就產(chǎn)品有關(guān)或類(lèi)似的性能或成分進(jìn)行比較，面對(duì)面，點(diǎn)對(duì)點(diǎn)。”加拿大《廣告準(zhǔn)則》規(guī)定：“在比較中指出的產(chǎn)品必須確實(shí)是相互競(jìng)爭(zhēng)的”，比較廣告“必須是在相關(guān)的或者相似的特點(diǎn)、性能、質(zhì)量、成分之間的比較”。香港特別行政區(qū)《廣告商會(huì)廣告實(shí)施條例》規(guī)定：“比較廣告所涉及的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類(lèi)比的產(chǎn)品，即屬于同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的產(chǎn)品”。這一條的規(guī)定既是為了保證競(jìng)爭(zhēng)的公平性，也有益于消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)到更有價(jià)值的商品。2、比較物的證明效力美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在《對(duì)于比較廣告的政策聲明》中，要求比較廣告中比較的屬性或價(jià)格是“客觀可測(cè)量的”；《香港廣告商會(huì)廣告實(shí)施條理》明確規(guī)定：“各種情況下的比較物應(yīng)該能夠證明，并由研究和統(tǒng)計(jì)證明支持”；我國(guó)《廣告法》第十條也作了相應(yīng)規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處”。這一條保證了比較廣告的客觀性，如果一旦出現(xiàn)爭(zhēng)論，其中的信息就可以現(xiàn)場(chǎng)查證，保證不是虛假?gòu)V告。3、．廣告的比較性在比較廣告中比較的價(jià)格、質(zhì)量等內(nèi)容必須是競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品間都具有的，因?yàn)橹挥羞@樣才具有可比性。新西蘭《關(guān)于比較廣告的指令》規(guī)定：“不管明確還是含蓄，廣告進(jìn)行比較時(shí)都應(yīng)當(dāng)清楚地表明比較的地方，例如價(jià)格對(duì)價(jià)格，尺寸對(duì)尺寸，特征對(duì)特征?！边@樣的比較才可能是公平、真實(shí)、有效的。4、比廣告之內(nèi)容應(yīng)為公平這里所指的比較方式主要指的是廣告的表達(dá)方式方法?！睹绹?guó)廣告代理商協(xié)會(huì)對(duì)制作對(duì)比廣告的準(zhǔn)則》規(guī)定：“比較廣告的內(nèi)容應(yīng)是公平的和可以被完全地證明的，但不能以貶低競(jìng)爭(zhēng)商品或服務(wù)的方式或語(yǔ)氣進(jìn)行”；《歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》規(guī)定比較廣告“不詆毀或者貶低競(jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)、其他識(shí)別性標(biāo)志、商品、服務(wù)、行為或經(jīng)濟(jì)狀況”，“不對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的商標(biāo)、商號(hào)或其他識(shí)別性標(biāo)志或者競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的聲譽(yù)作不公平的利用。”5、．比較廣告的特征比較廣告應(yīng)符合誠(chéng)實(shí)的原則，比較的目的在于比出商品或服務(wù)的優(yōu)劣，而不是簡(jiǎn)單地通過(guò)聯(lián)系來(lái)抬高自己，新西蘭《關(guān)于比較廣告的指令》規(guī)定，比較廣告中的特征“應(yīng)當(dāng)出于誠(chéng)實(shí)的比較目的以及不是通過(guò)簡(jiǎn)單地聯(lián)系來(lái)貶低對(duì)手”。此規(guī)定可以規(guī)范部分廣告主的不良企圖。6、廣告使用的語(yǔ)言文字廣告用語(yǔ)是表達(dá)內(nèi)容的重要方面，不僅對(duì)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生重大影響，還是精神文明的一種表現(xiàn)，必須規(guī)范。我國(guó)工商總局在《廣告語(yǔ)言文字管理暫行規(guī)定》中的第三條規(guī)定：“廣告使用的語(yǔ)言文字，用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確，用字應(yīng)當(dāng)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)。”國(guó)際商會(huì)1963年通過(guò)的《國(guó)際商業(yè)廣告從業(yè)準(zhǔn)則》規(guī)定：“比較廣告使用的語(yǔ)言、文字的描述，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，并且能使消費(fèi)者理解，不得以直接或影射方式中傷、誹謗其他產(chǎn)品”。“不得以聯(lián)想方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p失或不良后果的感覺(jué)（安全或勞保用品除外）?！?、．廣告的虛假性比較廣告由于往往會(huì)指出競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)品或服務(wù)的不足之處，有可能出現(xiàn)誤導(dǎo)消費(fèi)者的成分，因此要增加條款予以區(qū)別限制。《歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》規(guī)定比較廣告必須“不是誤導(dǎo)廣告”，而誤導(dǎo)廣告意指“以任何（包括展示）期騙或可能欺騙受眾或接觸過(guò)廣告的消費(fèi)者，并由于其欺騙性可能會(huì)影響消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)行為，或因此損害或可能損害其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告”；而《美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》對(duì)廣告的虛假性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為，“一是廣告所為的陳述或所做的行為，有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者；二是一般消費(fèi)者會(huì)受到廣告的誤導(dǎo)而購(gòu)買(mǎi)該產(chǎn)品，即產(chǎn)生引人錯(cuò)誤的效果；三是消費(fèi)者必須受到實(shí)質(zhì)上的損害；四是廣告的陳述或所做的行為，必須是針對(duì)廣告的重點(diǎn)部分所為?！辈煌瑖?guó)家的規(guī)定會(huì)有不同側(cè)重點(diǎn)，但是都認(rèn)為虛假和誤導(dǎo)廣告的特點(diǎn)主要在于廣告內(nèi)容虛假，或者模糊而且引起消費(fèi)者錯(cuò)誤的消費(fèi)結(jié)果。8、藥品廣告不得以自己藥品做為基礎(chǔ)對(duì)于一些與消費(fèi)者的身心健康密切相關(guān)的產(chǎn)品，例如藥品療效、用途等等要由醫(yī)生來(lái)決定，而不是廣告主，因此在這樣類(lèi)型的商品間排除使用比較廣告還是十分有必要的。英國(guó)特許專賣(mài)協(xié)會(huì)制定的《柜臺(tái)藥品廣告準(zhǔn)則》規(guī)定：“藥品廣告不得暗示某種藥品的療效優(yōu)于或相同于另一雖未指明但可判明的藥品，不得以某種藥品具有某些方面的優(yōu)點(diǎn)而宣稱其他競(jìng)爭(zhēng)者藥品不具有一般的適