我國證人保護(hù)制度淺析

.-.我國證人保護(hù)制度淺析管騰（山東司法警官職業(yè)學(xué)院）【內(nèi)容摘要】：證人出庭作證率低下，甚至不出庭作證，多數(shù)證人是害怕自己為一方作證之后會(huì)遭到另一方的打擊報(bào)復(fù)。因此，從訴訟開始到訴訟終結(jié)，證人常常感到勢(shì)單力薄、孤獨(dú)無助，這種感覺甚至?xí)脑V訟開始之前一直延續(xù)到訴訟之后，而他們單靠個(gè)人的力量卻無能為力，盡管證人對(duì)這一場(chǎng)訴訟起到了多么關(guān)鍵的作用。而在證人保護(hù)問題上，因我國現(xiàn)行法律制度的漏洞和缺陷，證人常常徘徊于法庭之外。本文從證人保護(hù)角度出發(fā)，旨在探討解決當(dāng)前證人所面臨的困境，且考慮到了提高證人保護(hù)制度的標(biāo)準(zhǔn)，但這也涉及法律法規(guī)的修改，并非易事?？偠灾鉀Q證人保護(hù)的根本之道，在于提高立法質(zhì)量，加大對(duì)侵害者的制裁力度。【關(guān)鍵詞】：人身權(quán)拒證權(quán)證人保護(hù)制度侵害行為制裁

一、當(dāng)前社會(huì)背景下的證人保護(hù)制度問題目前，由于我國法律對(duì)證人作證尚無完備的保護(hù)制度，《刑事訴訟法》第四十九條是規(guī)定公、檢、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，但這亦只是原則性的規(guī)定，在實(shí)際執(zhí)行中尚缺乏更具體、更細(xì)致、可操作性更強(qiáng)的法律規(guī)定，況且公、檢、法三家在此問題上的損傷權(quán)屬分工亦不明確，故證人出庭作證后的安全問題仍然無法得到妥善解決。另外，在我國訴訟實(shí)踐中，證人不出庭或證人出庭作證率低的問題長期存在。有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)有力地證明了這一點(diǎn)：《工人日?qǐng)?bào)》報(bào)道，“北京市各法院審理的民事、刑事、行政案件中證人出庭率只有10%，而約90%的證人都只提交書面證言”。劉興：《90%證人未出庭》，工人日?qǐng)?bào)出版社2000年版，劉興：《90%證人未出庭》，工人日?qǐng)?bào)出版社2000年版，第6期。胡夏冰：《為什么強(qiáng)制證人到庭作證》，法學(xué)評(píng)論出版社2002年版，第3期。王亞新陳杭平：《證人出庭作證的一個(gè)分析框架》，中國法學(xué)出版社2005年版，第32頁。新的刑事訴訟法實(shí)施后，盡管其對(duì)證人出庭作證已作了明確的規(guī)定，但在實(shí)踐中，證人當(dāng)庭作證的數(shù)量與質(zhì)量不能不令人擔(dān)憂，在大力提倡“公開、公正、效率”的今天，證人出庭難已經(jīng)給案件的質(zhì)量提高帶來了不可低估的制約效應(yīng)。就證人的保護(hù)問題而言，證人有足夠擔(dān)心的理由。如果證人在出庭前仔細(xì)地翻一翻法律上相關(guān)規(guī)定，大致可以找到如下內(nèi)容：刑訴法第49條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”；民訴法第102條也有類似的規(guī)定，對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹滂、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這是關(guān)于證人保護(hù)的最為直接的規(guī)定，也可以說是僅有的規(guī)定，在《行政訴訟法)中甚至沒有相關(guān)規(guī)定。對(duì)此，作為證人，在將要履行一個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，不得不三思而后行。即使證人已經(jīng)是如此地小心，也不能完全保證所有的證人都能如期地進(jìn)入法庭。其原因，“一是證人在進(jìn)入法庭前或許就已慘遭不測(cè)，二是證人因此裹足不前?！蔽牧⒕骸蹲C人保護(hù)制度的反思》，載文立君：《證人保護(hù)制度的反思》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，西南科技大學(xué)出版社2002年版，第11期。雖然表面上看起來，法律已經(jīng)給證人若干權(quán)利，但究其實(shí)質(zhì)，這些權(quán)利是所有公民均具有的權(quán)利，有的甚至從根本上還不能稱之為權(quán)利。如證人有向司法機(jī)關(guān)報(bào)案、舉報(bào)或者控告的權(quán)利，這與其說是一種權(quán)利，毋寧說是義務(wù)。即使是為數(shù)不多的幾條保護(hù)證人的規(guī)定也是粗線條的、事后的、操作性不強(qiáng)的，甚至是有缺陷的。如刑法第308條規(guī)定：“對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下的有期徒刑”。這一規(guī)定就忽視了幾個(gè)重要的因素：一是將證人的近親屬排除在受保護(hù)之外，而在實(shí)際生活中證人近親屬受到打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象屢見不鮮。二是對(duì)可能出現(xiàn)的證人受到打擊報(bào)復(fù)的程度界定不清，是不是只要實(shí)施了對(duì)證人的打擊報(bào)復(fù)行為就可以刑罰呢?三是對(duì)證人所受到?jīng)_擊的形式?jīng)]有全面概括，加害人除了對(duì)證人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)之外，對(duì)證人及其近親屬還可能進(jìn)行威脅、侮辱、毆打甚至追殺。四是對(duì)證人受到?jīng)_擊的后果認(rèn)識(shí)不足，最直接的例證就是倘若加害人追殺證人得逞，最多也只能判處7年有期徒刑。另外，我國在《\o"刑事訴訟法"刑事訴訟法》上沒有規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，僅規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，對(duì)作證的形式及不作證的法律后果均沒有明確規(guī)定，相反\o"民事訴訟法"民事訴訟法則強(qiáng)調(diào)了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，這和世界上許多國家關(guān)于證人出庭作證的法律態(tài)度恰恰相反，如果僅從生命自由權(quán)利與民事權(quán)利相比較中去看待這種差別，讓人難以理解，俗話說生命誠可貴，自由價(jià)更高，“道出了生命和自由權(quán)較之民事權(quán)利在人們的生存需要層次中孰輕孰重關(guān)系，命或自由的命都沒有了，其他權(quán)利已經(jīng)近乎沒有什么意義”。美發(fā)根：《關(guān)于建立強(qiáng)制證人作證制度的思考》，法律出版社2000年版，第245頁。美發(fā)根：《關(guān)于建立強(qiáng)制證人作證制度的思考》，法律出版社2000年版，第245頁。二、保護(hù)證人的各項(xiàng)權(quán)利（一）證人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

應(yīng)對(duì)給予證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償范圍作出具體規(guī)定。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這一范圍應(yīng)界定為證人因出庭所支出的費(fèi)用以及因誤工等所造成的直接損失，具體而言，它包括證人出庭作證必要的交通費(fèi)、通訊費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi)以及生活補(bǔ)貼。1、由誰出的問題。其次，是證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕?jīng)費(fèi)來源問題。學(xué)界對(duì)此意見并不一致，一種意見認(rèn)為“證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕?jīng)費(fèi)應(yīng)由法院擔(dān)當(dāng)，它屬于法院司法經(jīng)費(fèi)的組成部分”；另一種意見認(rèn)為，“應(yīng)由當(dāng)事人直接向證人支付出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用”。王亞新陳杭平：《證人出庭作證的一個(gè)分析框架》，中國法學(xué)2005年版，第王亞新陳杭平：《證人出庭作證的一個(gè)分析框架》，中國法學(xué)2005年版，第54頁。2、出多少的問題。證人出庭作證的交通、食宿費(fèi)按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)報(bào)實(shí)銷，并給予一定數(shù)額的補(bǔ)助以資鼓勵(lì)；有固定單位的，要求所在單位對(duì)其出庭期間的工資福利照發(fā)；無固定單位的，法院按當(dāng)?shù)仄骄べY水平予以補(bǔ)償。（二）證人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)保護(hù)《民事訴訟法》第102條第2、4項(xiàng)規(guī)定，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證和對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《刑法》第307條和308條也分別規(guī)定了妨礙作證罪和對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)罪?？梢娢覈⒎▽?duì)證人保護(hù)也作出了必要的規(guī)定。但如何有效地保護(hù)證人，這是世界各國司法系統(tǒng)都面臨的一個(gè)即重要又棘手的問題。一般來說，司法制度比較健全的國家都非常重視證人保護(hù)，而且都采取了切實(shí)可行的措施。我國要加強(qiáng)對(duì)證人的人身保護(hù)，應(yīng)在以下兩個(gè)方面下功夫：1、立法上明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)審前應(yīng)采取切實(shí)有效措施，防患于未然。偵查階段應(yīng)采取對(duì)證人及其近親屬的身份保密，禁止被告方與證人單獨(dú)接觸，派專人保護(hù)證人及其近親屬的安全等措施。2、司法機(jī)關(guān)在審后應(yīng)加強(qiáng)保障措施，免除證人作證的后顧之憂。禁止可能對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的人接近證人的住所，“為證人改名換姓并在報(bào)復(fù)人可能不知曉的地區(qū)為證人安排合適的工作”，高金偉：《我國刑事證人出庭作證制度的建立和完善高金偉：《我國刑事證人出庭作證制度的建立和完善》，北大法律出版社2010年版，第12期。（三）證人的拒證權(quán)眾所周知，我國目前沒有一部法律是承認(rèn)證人有拒證的權(quán)利的，相反地，大部分的法律都規(guī)定了所有證人都具有作證的義務(wù)?？梢姡C人出庭作證已經(jīng)成為我國民事、刑事訴訟的一項(xiàng)重要原則，以“證人作證為原則，不到場(chǎng)作證為例外”美發(fā)根：《關(guān)于建立強(qiáng)制證人作證制度的思考》，法律出版社2000美發(fā)根：《關(guān)于建立強(qiáng)制證人作證制度的思考》，法律出版社2000年版，第359頁。在既有職權(quán)主義訴訟模式和國家權(quán)力至上的理念下，我國證人作證是被當(dāng)作公民的一種當(dāng)然義務(wù)。在此理論下，雖然民事訴訟為個(gè)體的公民利用來解決他們之間的糾紛，但社會(huì)提供這種制度化的場(chǎng)所、程序以及中立的糾紛解決者卻相當(dāng)于建構(gòu)并維持一種公共的“基礎(chǔ)設(shè)施”，在此意義上，公民在訴訟中出庭作證不僅對(duì)于個(gè)案及當(dāng)事人來講具有幫助個(gè)別正義實(shí)現(xiàn)的作用，同時(shí)也為一種體現(xiàn)公共利益的制度建設(shè)及其維系作出了每個(gè)人應(yīng)有的貢獻(xiàn)。何謙吳如巧：《民事訴訟證人出庭何謙吳如巧：《民事訴訟證人出庭作證制度的重構(gòu)》，法律教育出版社2009年版，第2期。那么從理論上講證人作證的義務(wù)是否就是絕對(duì)的呢？本人以為，證人作證的義務(wù)并不是絕對(duì)的，而只是一種相對(duì)的義務(wù)。在理論上和實(shí)踐中，我們都應(yīng)該重視證人的拒證權(quán)，賦予證人在特定情形下的拒絕作證權(quán)。結(jié)合實(shí)踐來看，拒證權(quán)的享有應(yīng)僅限于配偶、直系血親以及基于職業(yè)原因而知曉案件事實(shí)的人員，如律師、醫(yī)生和神職人員等。之所以如此規(guī)定，具體理由在于配偶、直系血親是基于家庭關(guān)系而組合起來的人群，我國歷來家國一體，家和萬事興。強(qiáng)迫有直系親屬關(guān)系人員出庭作證，基于倫理道德方面的原因，勢(shì)必使其心理產(chǎn)生重大的痛苦或逆反心理，對(duì)法律規(guī)定其作證義務(wù)產(chǎn)生反感，進(jìn)而產(chǎn)生憎恨法律的情緒，不利于對(duì)法律的遵守和信仰，同時(shí)直系親屬之間相互指證，不利家庭和睦，最終誘發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定的因素增加。而規(guī)定律師的拒證權(quán)主要是基于律師職業(yè)的特點(diǎn)。律師由于其工作性質(zhì)的獨(dú)特性，可以較其他人更了解案件的真實(shí)情況，如果律師可以就其工作原因而得知的事實(shí)作證的話，將會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)律師的不信任，進(jìn)而對(duì)法律制度的權(quán)威和尊嚴(yán)產(chǎn)生強(qiáng)烈的懷疑，這對(duì)于律師職業(yè)而言是一個(gè)災(zāi)難，對(duì)于法律制度的發(fā)展更是一個(gè)致命的打擊。因此，讓律師享有拒證權(quán)可以建立其與當(dāng)事人之間良好的信任關(guān)系，使得當(dāng)事人由信任律師進(jìn)而信任法律，這對(duì)建立法治社會(huì)是有益的。三、完善證人保護(hù)制度我國對(duì)證人的保護(hù)制度，刑訴法只有一條且規(guī)定的相當(dāng)原則。刑訴法第49條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。民訴法第第102條也有類似的規(guī)定。審判實(shí)踐中，要嚴(yán)格執(zhí)行此規(guī)定，對(duì)威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，按照刑法第308條規(guī)定予以處理，因?yàn)閳?bào)復(fù)者的違法犯罪行為給證人家庭財(cái)產(chǎn)造成損失的，可對(duì)其提起刑事附帶民事訴訟。刑訴法的此條規(guī)定是對(duì)證人的一種事后保護(hù)，至于對(duì)證人事前的保護(hù)及對(duì)證人及其近親屬的財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題均沒有提及。在那些重大刑事案件、帶有黑社會(huì)性質(zhì)犯罪和集團(tuán)犯罪案件中作證的證人特別注意應(yīng)該保護(hù)。我國司法部門在保護(hù)證人方面手段比較軟弱，雖然我們目前還做不到像國外對(duì)證人那樣進(jìn)行整容、遷移居所、調(diào)換工作及單位等方法事先保護(hù)，但可借鑒國外的某些做法，如關(guān)于住所，證人認(rèn)為回答有危險(xiǎn)的可能時(shí)，可以不告訴住所地而用一個(gè)能通知到的地點(diǎn)來代替?！白C人有權(quán)知曉犯人的刑期及被關(guān)押情況，有關(guān)司法機(jī)關(guān)也應(yīng)及時(shí)將被告人被關(guān)押及釋放情況通知證人”。馬可：《空著的證人席——關(guān)于“馬可：《空著的證人席——關(guān)于“不愿作證”的社會(huì)調(diào)查》，載《警方》2009年版，第4期。羅沛然：《香港的刑事訴訟制度》，兩岸四地法律發(fā)展出版社2006年版，第3A編，第543頁。一是我國立法只規(guī)定了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)證人的近親屬的保護(hù)未有涉及；二是立法對(duì)證人的保護(hù)多涉及其人身方面，而缺乏對(duì)證人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；三是立法對(duì)證人的保護(hù)措施相對(duì)單調(diào)，主要從刑法的角度對(duì)證人進(jìn)行事后保護(hù)，而這種保護(hù)并不能有效的消除證人作證的恐懼心理，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)多元化的事前保護(hù)措施進(jìn)行摸索。（一）進(jìn)一步完善強(qiáng)化證人保護(hù)制度中證人的權(quán)利一是人身權(quán)的保護(hù)。禁止任何人、任何單位以任何形式侵害證人及其近親屬的人身權(quán)。二是費(fèi)用的補(bǔ)給。證人差旅費(fèi)和誤工費(fèi)的補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可以借鑒司法實(shí)踐中類似的標(biāo)準(zhǔn)，如參照國家公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償其差旅費(fèi)，參照當(dāng)?shù)仄骄杖胙a(bǔ)償其誤工費(fèi)。對(duì)證人因作證受損的賠償，證人應(yīng)當(dāng)通過另外的訴訟程序進(jìn)行解決，即證人可依法向法院提起損害賠償訴訟，法院在審理過程中，對(duì)證人所受到的損失應(yīng)當(dāng)判令加害方足額予以賠償。具體由誰出，出多少，參照本文前面所述。三是拒證權(quán)。具體而言，我國應(yīng)該規(guī)定下列情形，證人可以拒絕提供證言：“基于職業(yè)關(guān)系的律師、醫(yī)生、公證人、注冊(cè)會(huì)計(jì)師和宗教人員就其職務(wù)上所知曉的有關(guān)他人秘密之事項(xiàng)；直系親屬之間基于親情關(guān)系、家庭穩(wěn)定等的免證義務(wù)；技術(shù)秘密和商業(yè)秘密；公務(wù)員等國家工作人員基于其職務(wù)所獲知的秘密，未經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的；涉及國家安全的秘密”。武鼎之:《證人拒證，良策何在——武鼎之:《證人拒證，良策何在——完善中國證人權(quán)利保障制度構(gòu)想》，載《人民檢察》法律教育出版社2010年版，第3期。（二）明確證人保護(hù)的責(zé)任機(jī)關(guān)在訴訟前、訴訟終結(jié)后和偵察階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)分別為就近公安機(jī)關(guān)和正在著手偵察的公安機(jī)關(guān)。在刑事案件起訴階段，證人保護(hù)機(jī)關(guān)為提起公訴的檢察機(jī)關(guān)。在訴訟開始至訴訟終結(jié)階段為審理該案的人民法院。（三）加強(qiáng)對(duì)侵害證人行為制裁加大對(duì)侵害證人合法權(quán)益行為的打擊力度。首先，強(qiáng)化對(duì)侵害證人行為的懲罰，對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；其次，對(duì)侵害證人行為的制裁條款應(yīng)更具體明確，更注重對(duì)證人受侵害后的賠償規(guī)定。再次，將保護(hù)對(duì)象的范圍擴(kuò)大至證人的近親屬，即對(duì)證人的近親屬打擊報(bào)復(fù)，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)追究其刑事責(zé)任。具體如下：一是刑事制裁。將刑法第308條擴(kuò)展為：“侵害證人及其近親屬合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法從重追究其刑事責(zé)任。”王建林：《刑事證人保護(hù)的價(jià)值分析》，載王建林：《刑事證人保護(hù)的價(jià)值分析》，載《杭州商學(xué)院學(xué)報(bào)》，杭州商學(xué)院出版社2009年版，第5期。二是民事制裁。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，但已實(shí)施終了的侵害證人及其近親屬合法權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。三是行政制裁。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結(jié)之后，對(duì)加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰。因?yàn)樵谶@兩個(gè)階段負(fù)有對(duì)證人保護(hù)責(zé)任的是公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)對(duì)加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰便于執(zhí)行，同時(shí)也可及時(shí)制止加害人進(jìn)一步實(shí)施加害行為。鑒于以上分析，本人認(rèn)為，我國對(duì)證人的保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)做好以下幾方面的內(nèi)容：首先，提高立法質(zhì)量，進(jìn)一步完善對(duì)證人的保護(hù)制度，此種保護(hù)應(yīng)涵蓋證人的近親屬和證人的財(cái)產(chǎn)等方面；其次，解決證人的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，賦予證人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)；最后，在執(zhí)法上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)侵犯證人合法權(quán)益行為的打擊力度，凡是故意對(duì)證人及其近親屬打擊報(bào)復(fù)構(gòu)成犯罪的，在刑法規(guī)定的量刑幅度內(nèi)從重處罰，造成其他損害的，可以允許證人提起附帶民事訴訟。

綜上所述，保護(hù)證人出庭作證制度是一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題，在當(dāng)前背景下，我們對(duì)其進(jìn)行理論上的梳理和重構(gòu)無疑會(huì)有助于訴訟法的完善。但是我們要清醒的意識(shí)到，規(guī)則和制度的建設(shè)并不是我們的根本目的，在制度背后還有需要我們極力發(fā)掘的社會(huì)情感、共同利益和公共德性。如何“在道德情感的德性維度上和正義規(guī)則的制度維度上實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，并共同依據(jù)于一個(gè)內(nèi)在的人性原則”，,高全喜：《休謨的政治哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版