境外私募股權基金投資中國的稅務成本分析

境外私募股權基金投資中國的稅務成本分析

如何選擇海外pe投資的傳統(tǒng)模式，以及外國公司的投資產(chǎn)出企業(yè)、有限合作基金和平行基金等新興模式。投資和退出的稅收成本是一個重要因素。中國經(jīng)濟的持續(xù)高增長率,近年來吸引了大量的境外私募股權基金持續(xù)在中國市場尋找投資機會。清科集團的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2013年,中國私募股權投資市場共募集完成349只投資于中國大陸地區(qū)的境外PE(PrivateEquityFund,即私募股權基金),金額共計345.06億美元?；鹬粩?shù)較2012年略有下降,但金額同比增長36.3%。從新募基金的幣種來看,人民幣基金數(shù)量仍然占據(jù)絕對優(yōu)勢,外幣基金募集情況有所回暖。早期,境外PE主要通過紅籌和VIE模式間接投資或控制境內(nèi)企業(yè);但近年來,境外PE開始越來越多地采用外商投資企業(yè)、有限合伙基金、平行基金等新興模式。設計投資架構時,境外PE主要考慮資金募集的規(guī)模和難度、未來的退出路徑和方式選擇、投資項目東道國的市場環(huán)境和法律環(huán)境等因素。其中包含的一個重要問題就是投資與退出的稅務成本。由于不同模式下投資與退出的稅務成本存在顯著差異,因而其對投資架構的確定具有重要的意義?；诩t籌平臺的企業(yè)股權轉讓模式在我國早期資本市場發(fā)展不完善、投資退出渠道不暢的情況下,境外PE主要通過紅籌模式投資中國企業(yè)。紅籌模式下,境外PE投資中國境內(nèi)企業(yè)的一般操作方式是:第一步,境內(nèi)企業(yè)實際控制人與境外PE一起在開曼群島、英屬維京群島、毛里求斯等離岸中心中選擇其一設立空殼公司,或由境內(nèi)實際控制人在上述離岸中心設立殼公司后境外PE再通過增資方式入股殼公司;第二步,殼公司收購境內(nèi)企業(yè),再以殼公司名義在香港、美國、新加坡等股票市場選擇其一上市,實現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)間接境外上市;最后一步,殼公司上市后,境外PE通過轉讓上市公司股票退出對境內(nèi)企業(yè)的投資(見圖1)。但這一模式在2006年國家六部委共同簽發(fā)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》(“10號令”)后,受到很大限制,實現(xiàn)的難度顯著增加。紅籌模式下,境外PE獲取投資收益的方式主要有持股期間的分紅收益和退出時的轉讓所得。這兩種所得都涉及在中國繳納企業(yè)所得稅的問題。根據(jù)2008年1月1日起新生效的《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定,在中國境內(nèi)沒有機構場所的境外PE獲得的股息性質的所得,需要在中國繳納10%的預提所得稅(稅收協(xié)定另有優(yōu)惠的除外)。由于大陸和香港之間有避免雙重征稅的安排規(guī)定,對香港公司來源于中國境內(nèi)的符合規(guī)定的股息所得,可以按5%的稅率來征收預提所得稅。因此,很多紅籌架構都把直接持有境內(nèi)公司權益的公司設在香港,以享受大陸和香港之間有關股息所得的預提所得稅優(yōu)惠。值得注意的是,2008年之后,隨著中國反避稅稅制的不斷完善,沒有經(jīng)濟實體的殼公司已經(jīng)很難享受稅收協(xié)定規(guī)定的優(yōu)惠待遇。為了打擊非居民投資者通過轉讓境外中間控股公司股權的方式來間接轉讓中國境內(nèi)公司股權,以此逃避繳納中國稅收的行為,2009年12月,國家稅務總局發(fā)布了《關于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(以下簡稱“698號文”)。根據(jù)698號文的規(guī)定,境外投資方間接轉讓中國居民企業(yè)股權,如果被轉讓的境外控股公司所在國(地區(qū))實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的,應自股權轉讓合同簽訂之日起30日內(nèi),向被轉讓股權的中國居民企業(yè)所在地主管稅務披露該交易;如稅務機關認為該交易不具有合理的商業(yè)目的,主要是為了規(guī)避中國的企業(yè)所得稅納稅義務的,稅務機關可以按照經(jīng)濟實質對該股權轉讓交易重新定性,否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在,從而要求轉讓方在中國履行納稅義務。自698號文發(fā)布以來,已有眾多境外PE間接轉讓中國境內(nèi)公司股權的行為被追繳企業(yè)所得稅。VIE(VariableInterestEntities)模式是在紅籌模式的基礎上演變而來(見圖2)。該模式設計的主要目的是滿足外國投資者規(guī)避中國政府對某些特殊行業(yè)外資準入的限制。長期以來,VIE模式在中國法下的合法性一直飽受爭議。2012年年底,最高人民法院以“合法的形式掩蓋非法目的”為由,終審裁定香港華懋十多年前通過委托中國中小企業(yè)投資有限公司(原中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資開發(fā)有限公司)對民生銀行進行股權投資的行為無效。這不免讓私募股權基金的管理者和法律界人士擔心VIE模式會面臨法律風險。然而,由于VIE模式已在實踐中大量運用,直接認定VIE模式無效將產(chǎn)生難以估量的法律后果。因此,上述案件對已有VIE結構的影響有限,但境外PE應該對此予以足夠的重視,并盡可能采取更多的保護措施來應對VIE結構的潛在法律風險。VIE架構搭建及退出中的稅務影響與紅籌模式大致相同,兩者的區(qū)別主要在于,VIE模式由于存在控制協(xié)議約定的交易,因而需要繳納營業(yè)稅或增值稅。例如,外商獨資企業(yè)向內(nèi)資經(jīng)營實體提供的咨詢/技術服務協(xié)議,外資企業(yè)需要繳納相應的增值稅;此外,VIE模式下依據(jù)控制協(xié)議實施的利潤轉移行為,還需要執(zhí)行中國轉讓定價稅制的相關規(guī)定。如果相關的轉讓價格不公允而導致少繳中國的相關稅收,則中國的稅務機關有權對轉讓價格進行調(diào)整。從實踐發(fā)展看,稅務機關對于此類關聯(lián)勞務交易的審閱嚴格程度愈來愈高。金投資企業(yè)投資除了通過境外控股公司間接投資中國境內(nèi)企業(yè)外,一些境外PE也通過直接在中國設立專門的投資公司或在中國境內(nèi)募集人民幣基金的方式,來掘金中國的投資機會。如軟銀亞洲信息基礎投資基金和天津創(chuàng)業(yè)投資有限公司于2004年設立的賽富(天津)成長基金,管理耶魯大學基金投資的高瓴(天津)創(chuàng)業(yè)投資有限公司等,均屬此類。采用這種投資方式,由于境內(nèi)一些領域限制和禁制外商投資,因此設立審批相對耗時、繁瑣,且被要求主要針對未上市的高新技術企業(yè)。但如果所投項目屬于鼓勵和允許外商投資的領域,則審批手續(xù)非常簡單。2003年,國家發(fā)布《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》(下稱《規(guī)定》),鼓勵外國投資者來華從事創(chuàng)業(yè)投資。按照《規(guī)定》,外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的主營業(yè)務為向未上市的高新技術企業(yè)進行股權投資,并需提供創(chuàng)業(yè)投資管理服務?！兑?guī)定》明確了設立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的條件,并要求創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)必須具備至少一名富有豐富投資經(jīng)驗和投資實力的投資者。同時,《規(guī)定》還對外商投資創(chuàng)投企業(yè)做出了一些限制,包括:不得投資于我國禁止的外商投資領域,不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券,不得直接或間接投資于非自用不動產(chǎn),不得貸款進行投資等。投資中國基金組織形式采用有限合伙制有限合伙制是境外PE目前投資中國的通用模式。國際知名的PE機構,如IDG、軟銀、摩根大通、凱雷、高盛等,在境外設立的投資中國基金幾乎都采用了有限合伙制的組織形式。相比公司制PE,有限合伙制PE具有設立程序簡單、避免重復征稅等優(yōu)勢。隨著2010年3月1日《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》的生效,越來越多的境外PE開始采用有限合伙這種國際通行的組織形式在中國境內(nèi)設立人民幣基金,通過境內(nèi)募資、境內(nèi)投資、境內(nèi)退出的方式來實現(xiàn)投資收益。pe管理體制的穩(wěn)定性以及存在的問題中外合作平行基金,是境外PE間接落地中國的一種新興模式。我國最早采用中外合作平行模式募集設立的人民幣基金,是中新蘇州工業(yè)園區(qū)創(chuàng)業(yè)投資有限公司與臺灣創(chuàng)投企業(yè)怡和創(chuàng)投集團合作設立的總額為6000萬美元的平行基金。所謂平行基金,是在境外和國內(nèi)分別募集兩個規(guī)模相當?shù)耐顿Y基金,通過有共同利益的管理公司把兩個基金模擬成一個基金管理和運作(見圖3)。這兩家基金平行存在,在法律上各自獨立。管理公司向境外基金和國內(nèi)基金同時推薦同一個項目,并在投資后直接參與所投項目公司的運作及管理,幫助其成長。企業(yè)成功后,退出方式可以是境外上市、國內(nèi)上市、境內(nèi)或境外股權協(xié)議轉讓等。平行基金解決了境外資金因外匯管制進入難、退出難的問題。一是無論被投資企業(yè)將來是在境外上市或境內(nèi)上市,均可以提供美元或人民幣進行相對應的投資,可以避免人民幣在資本項目下還暫時不能自由兌換的風險以及喪失投資機會等;二是在實際投入前,中外基金各自掌握風險,可以降低風險度;三是境外PE可以借助境內(nèi)PE的本地資源優(yōu)勢,開拓和挖掘中國的新興投資機遇。但是,平行基金的組織架構較為松散,在約束機制、決策效率以及雙重管理所面臨的利益沖突方面,有其天然的缺陷。稅務方面,如平行基金設立采用有限合伙制形式,其稅務問題與有限合伙制基金大致相同。值得注意的是,境外的有限合伙制基金通常被視為中國企業(yè)所得稅法下的非居民企業(yè),其來源于中國境內(nèi)的股息紅利等所得,需要交納中國境內(nèi)的預提所得稅。外商創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制或公司制組織形式。公司制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)需要就其獲得的投資所得繳納25%的企業(yè)所得稅。同時,《企業(yè)所得稅法》對從事創(chuàng)業(yè)投資的公司制企業(yè)規(guī)定了應納稅所得額抵免優(yōu)惠。《企業(yè)所得稅法實施條例》第97條規(guī)定,創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業(yè)2年以上的,可以在其股權持有滿2年的當年,按照其投資額的70%抵扣應納稅所得額;當年不足抵扣的,可以在以后納稅年度結轉抵扣。但非法人制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不能享受上述優(yōu)惠。2008之后,隨著新的《企業(yè)所得稅法》的生效,非法人制的創(chuàng)投企業(yè)是否可以被視為稅收透明體存在一定的不確定性。雖然境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金中,作為主要出資人和投資者的有限合伙人(LimitedPartner,LP)主要是境內(nèi)的機構和個人,但根據(jù)2012年《國家發(fā)展改革委辦公廳關于外資股權投資企業(yè)有關問題的復函》,境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金在境內(nèi)的投資仍然要遵守《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等有關外資行業(yè)準入的規(guī)定,且不能享受純國內(nèi)基金的“國民待遇”。與設立公司制的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)相比,有限合伙制基金在稅收上被視為稅收透明體,有限合伙企業(yè)層面并不需要繳納任何的所得稅。根據(jù)合伙企業(yè)所得稅的相關規(guī)定,有限合伙企業(yè)將采用先分后稅的原則,由合伙企業(yè)背后的投資者分別繳納企業(yè)所得稅或個人所得稅。當前,除了財政部、國家稅務總局發(fā)布的《關于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》(財稅159號)以外,中央層面缺少對專門從事股權投資的有限合伙