司法考試刑法學(xué)復(fù)習(xí)資料提綱

司法考試刑法學(xué)復(fù)習(xí)(資料提綱)第一部分

緒論一、對“刑法”的基本認識（一）刑法之淵源及分類●刑法淵源包括刑法典、單行刑法、附屬刑法?！裥谭ǚ诸惏íM義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法（二）刑法之法律特征●調(diào)整和保護利益的廣泛性與不完整性●最后手段性（其他部門法的補充性）●保障性（其他部門法的保障法）（三）刑法之機能●保護法益機能●保障人權(quán)機能（四）刑法學(xué)基本體系刑法學(xué)知識體系的基本構(gòu)架刑法學(xué)就是關(guān)于犯罪與刑罰的問題，刑法總則是關(guān)于犯罪與刑罰的總體設(shè)計，刑法分則是關(guān)于犯罪與刑罰的具體落實。從學(xué)科體系以及總則的基本構(gòu)架上看，大致可以可以作出這樣的勾畫：基于刑法學(xué)科體系、重要基本理論與基本制度的分布，以下均以重要的專題為主進行講解。二、刑法基本原則刑法基本原則（第3、4、5條）不僅對刑事司法而且對刑事立法也具有指導(dǎo)和制約意義。其中最為重要的是對罪刑法定原則的理解：1、基本內(nèi)容；2、意義與價值●是人類邁向法治的第一步、而且是最重要、最關(guān)鍵的一步，即推動法治原則的形成；●被寫進國際公約、國際上普遍承認的司法原則●不僅是刑法原則，也是一個憲法原則3、主要要求（派生原則）●法律主義（成文法主義）：行政規(guī)章能否制定罰責？習(xí)慣法能否成為刑法淵源？●禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往●禁止有罪類推（解釋）●禁止絕對不定期刑對于我國刑法的三大基本原則，總體上還應(yīng)注意以下兩點：一是雖然不少教科書與輔導(dǎo)材料中對刑法基本原則的表述有五六個之多，但刑法明確規(guī)定的就是三個，其他的如主客觀相統(tǒng)一原則、罪責自負原則、懲罰與教育相結(jié)合原則等都不屬于刑法明確規(guī)定的；三是注意對三大基本原則的考查方式，基本都是間接性的，所以要求大家腦海里應(yīng)當有罪刑法定的觀念，而不是僅因為某種違法行為的社會危害性十分嚴重就定罪處罰，再如，我國刑法典對犯罪中止、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、未成年人的犯罪規(guī)定了不同的處罰原則，其主要體現(xiàn)的就是罪責刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。要充分理解罪責刑相適應(yīng)原則對于罪刑關(guān)系的決定性作用。

三、刑法適用范圍刑法的適用范圍即刑法的效力范圍問題，應(yīng)從空間與時間兩個方面進行考察。（一）刑法的空間效力刑法的空間適用范圍即空間效力要解決的是刑罰在什么樣的空間范圍內(nèi)有適用的效力，是以一定的地域范圍還是在一定的公民范圍還是以保護本國利益為準則，從而有所謂的屬地原則、屬人原則、保護原則，又在全球化的背景下而產(chǎn)生普遍管轄原則：1、屬地原則（第6條）第一，針對的對象的國內(nèi)犯、而其他三個原則是針對國外犯罪的，屬地原則是處于基礎(chǔ)性地位的；第二、“領(lǐng)域”的含義，既包括領(lǐng)土、也包括領(lǐng)水與領(lǐng)空，關(guān)鍵的是還包括我國領(lǐng)域的自然延伸——即不論何地只要懸掛我國國旗的航空器與船舶，就屬于我國領(lǐng)域內(nèi)；第三、屬地原則之“地”既包括行為地也包括結(jié)果地，而且二者只要具備其一即可（遍在說）；要特別注意未遂犯的情況下，行為地和行為人希望結(jié)果發(fā)生地、可能發(fā)生結(jié)果之地，都是犯罪地。在共犯場合，共同犯罪行為有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域或者共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，就認為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪；第四、屬地原則之運用有一個具有實質(zhì)性的例外，即第11條的規(guī)定（對有外交特權(quán)或外交豁免權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的通過外交途徑解決而不適用我國刑法）；2、屬人原則（第7條）這里的“人”即指本國公民，是針對我國公民在國外犯罪的情形，可以借鑒刑訴法關(guān)于未成年人犯罪的是否公開審理的規(guī)定，這樣表述：凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人的，一律適用我國刑法，其他普通公民，一般適用我國刑法（即原則上都適用我國刑法，但犯輕罪的——法定最高刑為三年以下，可以不予追究）；即所謂有限制的屬人管轄原則。3、保護原則（第8條）是針對外國人在國外犯罪的情形，它的適用是有嚴格條件限制的，即應(yīng)當同時遵循三個條件：①侵犯的是我國國家或公民的利益，②行為人的行為是重罪，③行為被雙方的法律都認定為犯罪。有限制的保護管轄原則。4、普遍管轄原則（第9條）：針對的對象是國際犯罪，而且前面三個管轄原則都不能適用的情形下才有普遍原則適用的余地，對于國際犯罪應(yīng)根據(jù)國際法知識來確認；解決的方式是：或起訴或引渡。[相關(guān)案例分析]：試分析下列各行為人的行為我國刑法有無適用效力以及具體的適用原則：（1）章某是美國公民，一日我國船艦途徑美國，章某向船上射擊，將日本公民A射死。（2）中國留學(xué)生汪某從日本向美國境內(nèi)寄炸彈想炸死自己的異國情敵，但在日本郵寄時就被日警方破獲。（3）揚某與境外黑社會組織3A黨勾結(jié)，想制造冰毒，揚某負責從我國某省提供制造病毒的原材料，運送至國外，由3A黨制成成品，在境外銷售。（4）國際大毒梟老K（哥倫比亞國籍）來我國旅游，老K以前從未在我國進行過任何犯罪活動，但現(xiàn)國際刑警接受哥倫比亞的請求在全球范圍內(nèi)對其發(fā)出了通緝令。（二）刑法的時間效力刑法時間效力主要解決的是刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無追溯效力。最主要的刑法的溯及力問題。從本質(zhì)上說，根據(jù)罪刑法定原則，定罪判刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定為限，行為人只能根據(jù)行為之時的有效法律預(yù)見其行為后果，對行為之后才實施的法律原則上不能對該行為有效，但如果法律發(fā)生變更時，又考慮到有利于被告人的原則，故產(chǎn)生刑法時間效力的“從舊兼從輕”規(guī)則：首先要考慮的是適用舊法即行為當時的法律規(guī)定；其次，當新舊法規(guī)定不同時，適用新法的基本條件是其處刑較輕或不認為是犯罪，即輕法可以溯及既往。處刑輕重的比較應(yīng)當以法定刑輕重為依據(jù)；其三，刑法溯及力適用的對象只能是未決犯（即未決的案件），對于已決犯則不適用（第2款之規(guī)定）。另注意：1、“跨法連續(xù)犯”的適用法律問題；2、司法解釋的時間效力問題；第二部分犯罪論一、犯罪主體問題首先涉及到的犯罪構(gòu)成的要件問題，犯罪構(gòu)成要件是說明什么樣的社會主體、在什么樣的主觀心態(tài)支配下、實施了什么樣的危害行為、侵害了什么樣的法益（法律所保護的權(quán)益、利益，即客體）。刑法中的犯罪主體包括自然人主體與單位主體。（一）自然人犯罪自然人犯罪方面需要掌握三個問題：刑事責任年齡、刑事責任能力、身份犯。1、刑事責任年齡刑事責任年齡可作三分法：完全無責任年齡（不滿14周歲）、相對責任年齡（14周歲以上不滿16周歲）、完全責任年齡（16周歲以上）。關(guān)于未成年人刑事責任部分，尤其應(yīng)注意以下問題：①周歲的計算原則，應(yīng)當以實足年齡為準，自過生日的第二天起才為已滿14周歲或16周歲；②已滿14不滿16周歲的人，應(yīng)當負刑事責任的范圍：八種犯罪十種情況（或說八種嚴重故意犯罪），其中故意傷害罪與強奸罪都包含了兩種情況，前者包括故意致人重傷與故意傷害而致人死亡，而不包括輕傷害。后者包括強奸婦女與奸淫幼女兩種情形；③注意搶劫罪不僅包括《刑法》第263條所規(guī)定的典型的搶劫罪，還包括其他類型的“準搶劫罪”，如269條、267條第2款等規(guī)定的搶劫罪；④注意毒品犯罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人僅對販賣毒品的行為負刑事責任，對基本性質(zhì)相同危害程度相等的走私、制造、運輸毒品的行為（《刑法》第347條）則不負刑事責任。與這一特征極為類似的還有《刑法》第114條所規(guī)定的幾種以危險方法危害公共安全的犯罪行為中，僅規(guī)定對放火、爆炸、投毒負刑事責任，而對決水，以其他危險方法危害公共安全的行為則不負刑事責任。⑤注意已滿14不滿16周歲的人僅僅對法定的幾種故意犯罪負刑事責任，而對任何過失犯罪是都不負刑事責任的。⑥對于已滿14不滿16周歲的人犯罪，適用刑罰時應(yīng)當遵循的兩個原則：一是應(yīng)當從輕或減輕處罰，二是不適用死刑（包括死緩）。⑦注意，這里存在一個保安措施問題，即對于因不滿16周歲不予刑事處罰的，首先考慮責令其家長或者監(jiān)護人嚴加管教，其次在必要的時候也可以由政府收容教養(yǎng)；[相關(guān)案例]紀某（男，1987年6月5日出生）。在2001年6月份之前紀某多次盜竊各類財物總計約40000余元。2001年6月5日，紀某應(yīng)幾個朋友之邀到酒店吃飯，席間紀某等大聲喧嘩導(dǎo)致鄰座幾個年輕人不滿，雙方爭吵，紀某一怒之下掏出隨身攜帶的匕首向?qū)Ψ綖槭椎囊粋€小青年猛刺兩刀，將對方刺倒在血泊之中（并當場死亡）。紀某見此情景，害怕承擔刑事責任而生外逃的念頭。在回家取外逃必備之物的途中，看到一大款模樣的人手提皮包，一邊走一邊打手機，心想該人肯定有錢，隨即掏出匕首將持包人刺傷，把包和手機搶走（有現(xiàn)金5000余元等物）。紀某到鄉(xiāng)下外婆家躲避了一年多。2002年10月份的一天，紀某出門游逛，見路邊停著一輛桑塔納轎車，即設(shè)法撬開車門，將車開走。行駛途中，因操作生疏，撞倒一水果攤，并當場導(dǎo)致一死兩傷。紀某不僅未停車，反而加大油門逃走。當日下午，紀某將該車以4萬元的價格低價賣出。2003年3月7日紀某被抓捕，隨后主動向司法機關(guān)交待了上述行為，而且還交待其曾經(jīng)在半年前即2002年8月，受好朋友之托捎帶兩包毒品，得“勞務(wù)費”5000元。根據(jù)案情，請分析紀某上述行為的性質(zhì)及如何處理？2、刑事責任能力刑事責任能力要求同時具備辨認能力（認識因素）與控制能力（意志因素）；影響刑事責任能力的有無以及程度的因素有：年齡、精神障礙、生理功能喪失等。還是以三分法為準來掌握：完全無責任能力、限制責任能力、完全責任能力。關(guān)于刑事責任能力問題，應(yīng)注意：完全無責任能力與完全責任能力在考試中并不十分重要，關(guān)鍵點是注意在完全責任能力與完全無責任能力之間的中間狀態(tài)——即部分或限制或曰相對責任能力者，主要有這樣幾類人員：一是已滿14不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當從輕或減輕處罰并且不適用死刑；二是尚未完全喪失辨認或控制能力的精神病人犯罪的，可以從輕或減輕處罰；三是聾啞人或盲人犯罪的，可以從輕、減輕或免除處罰。另外還要注意這樣兩種人的責任能力有無影響：醉酒的人和間歇性精神病人。3、身份犯身份犯即所謂的特殊主體，是相對一般犯罪主體而言的，是指在完全具備一般主體條件的基礎(chǔ)上，還將以特殊的身份作為主體構(gòu)成條件的犯罪。特殊身份即刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責任的人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。典型的如貪污罪、脫逃罪、刑訊逼供罪等。（二）單位犯罪1、單位犯罪的特征：①單位特征——合法性與廣泛性；②行為特征——與其經(jīng)營、管理活動具有相關(guān)性的行為、并常常以單位名義實施；③主觀特征——體現(xiàn)單位意志與單位整體利益；④法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由單位構(gòu)成。2、注意根據(jù)該特征以及相關(guān)司法解釋，有幾種不以單位犯罪論處的情形。3、單位犯罪的處罰：以雙罰制為原則，以單罰制為例外。二、犯罪主觀方面——罪過問題（一）主觀罪過基本內(nèi)容從認識因素與意志因素兩方面分析。不同內(nèi)容的認識因素與意志因素相結(jié)合，形成直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失四種罪過形式。認識因素和意志因素有不同的結(jié)合方式，具體可用下圖表示：（二）罪過之間的相互區(qū)別對犯罪主觀方面掌握的關(guān)鍵點在于幾種罪過相互之間以及與意外事件等的區(qū)別1、直接故意與間接故意的區(qū)別：①認識因素內(nèi)容與程度不同；②意志上對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度不同；③特定的危害結(jié)果發(fā)生與否對行為的定性處理不同。2、間接故意與過于自信過失的區(qū)別：①認識因素的程度有些不同；②最關(guān)鍵的是意志因素不同：對結(jié)果有無否定、反對的態(tài)度并憑借了一定的避免條件或措施。3、過于自信過失與疏忽大意過失的區(qū)別：認識因素上的差異——對結(jié)果的發(fā)生有無認識。4、疏忽大意過失與意外事件的區(qū)別：關(guān)鍵點為是否要求行為人應(yīng)當預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，即行為人知否具有注意義務(wù)、是否具備注意能力，其判斷的標準是在一般人的基礎(chǔ)上，兼顧行為人的職業(yè)、工作、特定環(huán)境場合等特殊要素。（三）認識錯誤問題包括法律認識錯誤與事實認識錯誤，法律上的認識錯誤如將有罪行為誤認為無罪行為、將無罪行為誤認為有罪行為、以及罪行定性與處罰輕重的誤認，一般不影響定性量刑。事實上的認識錯誤包括對客體錯誤、行為對象錯誤（構(gòu)成要件之對象錯誤、非構(gòu)成要件之對象錯誤）、手段或工具錯誤以及因果關(guān)系錯誤。對于前三者，基本上遵循這樣的一條線索來處理：即行為人主觀上是否有犯罪故意，如果有，則或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果沒有犯罪故意，則或者是過失犯罪或者是意外事件；而對于因果關(guān)系的認識錯誤，不影響定性量刑。三、犯罪構(gòu)成的其他問題（一）犯罪客體概述犯罪構(gòu)成的“四要件說”。犯罪客體的基本內(nèi)容：1、一般客體-→同類客體-→直接客體（在有些犯罪中，又有主要客體與次要客體之分）；2、犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別：犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體物。犯罪對象常常是犯罪客體的載體，反映了犯罪客體，是判斷客體的基本素材。二者的區(qū)別在于：是否為犯罪構(gòu)成的必備要件、是否決定危害的犯罪性質(zhì)、是否必然受到損害、是否為犯罪分類的基礎(chǔ)與標準、人們認識的難易程度。3、犯罪客體對判斷罪行的具體運用（以危害公共安全犯罪為例）。（二）犯罪客觀方面犯罪客觀方面主要掌握兩個重要問題：不作為與刑法上的因果關(guān)系。1、犯罪客觀方面的要素：危害行為、危害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、以及行為的時間地點方法等。其中，只有危害行為是客觀方面的必備要素，而其它都是選擇性的要素。2、刑法中的危害行為之特征：有體性（人的身體動靜）、有意性（是行為人的意志或意識支配下的身體動靜）、危害性（價值評價——對社會具有重大危害）。3、危害行為的形式：作為與不作為（身體的動與靜）。關(guān)于不作為，從這三個方面把握：一是特征：①負有實施某種行為的特定義務(wù)，②有能力履行該特定義務(wù)，③沒有履行該義務(wù)；二是特定義務(wù)的來源：①法律明文規(guī)定義務(wù)，如家庭成員之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)、當事人履行生效的法院裁判的義務(wù)，②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等，③法律行為引起的義務(wù)，如合同行為，④先行行為引起的義務(wù)，即先行行為導(dǎo)致刑法保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，行為人負有采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)；三是種類：①純正不作為犯，②不純正不作為犯；4、危害結(jié)果：客觀性、抽象性（狹義上的危害結(jié)果在定罪量刑中作用）5、刑法上的因果關(guān)系：客觀性、條件說——因果關(guān)系與行為構(gòu)成犯罪而負刑事責任的關(guān)系：必要條件而非充要條件。以條件說為理論基礎(chǔ)，應(yīng)考慮介入因素的作用下，先前行為與危害結(jié)果之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。介入因素包括三類情形：自然事件、他人行為以及被害人自身行為。主要考慮介入因素的性質(zhì)以及同先行行為之間關(guān)系，即介入因素本身的出現(xiàn)是異常還是正常的、介入因素是獨立還是從屬于先行行為？如果介入因素的出現(xiàn)是異常的、介入因素本身獨立于先行行為，則先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷而導(dǎo)致不存在刑法意義上的因果關(guān)系，反之，則先行行為同危害結(jié)果的因果聯(lián)系并未切斷而仍存在刑法意義上的因果關(guān)系。四、正當行為（一）正當防衛(wèi)1、正當防衛(wèi)的概念

概念：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人采取的不明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為。

2、正當防衛(wèi)的條件：

(1).起因條件——必須有不法侵害行為存在（假想防衛(wèi)）；

(2).時間條件——不法侵害必須正在進行，即不法侵害已經(jīng)開始或不法侵害造成的危害狀態(tài)仍在繼續(xù)，采取防衛(wèi)行為可以排除該危害狀態(tài)或避免危害結(jié)果產(chǎn)生（防衛(wèi)不適時）；

(3).對象條件——必須針對不法侵害人本人；

(4).主觀條件——必須出于防衛(wèi)的意圖（防衛(wèi)的挑撥、互相斗毆、偶然防衛(wèi)均不屬于正當防衛(wèi)）；

(5).限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害

3、特別防衛(wèi)的規(guī)定：刑法第20條第3款

4、防衛(wèi)過當?shù)母拍?、罪過形式（過失、間接故意）及刑事責任（應(yīng)當減輕或者免除處罰）（二）緊急避險1、緊急避險的概念：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的損害較小合法權(quán)益的行為

2、緊急避險的條件：

(1).起因條件——有危險發(fā)生；

(2).時間條件——危險正在發(fā)生；

(3).對象條件——針對第三人的合法權(quán)益；

(4).主觀條件——避險意圖；

(5).時機條件——用其他方法不能避免危險；

(6).限度條件——不超過必要限度（造成的危害必須小于要避免的危害）

3、職務(wù)、業(yè)務(wù)上有特定責任人員的例外

4、避險過當及其刑事責任（應(yīng)當減輕或者免除處罰）

5、正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別：

(1)、危險來源不同（正當防衛(wèi)——不法侵害行為；緊急避險——四種來源）

(2)、針對對象不同（正當防衛(wèi)——不法侵害人；緊急避險——合法權(quán)益）

(3)、適用條件不同（正當防衛(wèi)——可以其他方法避免時仍可適用；緊急避險——無其他有效方法時適用）

(4)、結(jié)果要求不同（正當防衛(wèi)——造成損害可超過要避免的危害；緊急避險——造成損害必須小于要避免的危害）

內(nèi)容小結(jié)：正當防衛(wèi)、緊急避險的概念、特征及成立條件，我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度中的各項內(nèi)容：正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別。五、犯罪停止形態(tài)首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形態(tài)問題。犯罪停止形態(tài)包括犯罪完成形態(tài)與犯罪未完成形態(tài)，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂。其次，犯罪停止形態(tài)是指在犯罪行為的過程中，由于主客觀的原因不再發(fā)展而固定下來的相對靜止的不同結(jié)局。（圖示一：簡易模式）（一）故意犯罪的完成形態(tài)犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂的標準從根本上說看行為是否齊備具體的犯罪構(gòu)成要件，因不同類型的犯罪法律設(shè)定的構(gòu)成要件要求有所不同，所以既遂的判斷標準也不應(yīng)具體分析，大致說來，主要是結(jié)果犯、危險犯、行為犯以及舉動犯，對既遂各有不同的標準。（二）故意犯罪的未完成形態(tài)應(yīng)著重從以下幾點把握；1、犯罪未遂所具有的三個構(gòu)成條件或特征也是與故意犯罪的其他停止形態(tài)相區(qū)分的標志：第一，行為人已經(jīng)著手實行犯罪，這與犯罪預(yù)備相區(qū)別；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下來，這與犯罪既遂相區(qū)別；第三，犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所導(dǎo)致的，這與犯罪中止相區(qū)別。2、犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是意志以外的因素導(dǎo)致的犯罪未能得逞，二者區(qū)別的關(guān)鍵點在于“是否已經(jīng)著手實行犯罪”，所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的客觀方面的具體行為，如刑法第236條強奸罪的著手實行行為就是對被害婦女實施暴力、威脅等手段，以達到強行奸淫的目的?？梢赃@樣認為，犯罪預(yù)備行為是為分則具體犯罪構(gòu)成行為的實行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件，為其實現(xiàn)創(chuàng)造可能性，而犯罪實行行為則是要直接完成犯罪，變預(yù)備階段實行和完成犯罪的現(xiàn)實可能性為直接的現(xiàn)實性。3、從時空階段上看，犯罪預(yù)備只存在于預(yù)備階段，犯罪未遂只存在于實行階段，（預(yù)備階段與實行階段的臨界點是“實行著手”。）而犯罪中止則既可以存在于預(yù)備階段，也可以存在于實行階段。4、從停止的原因來看：分清行為停止下來的原因是客觀障礙還是主觀上的自動放棄：犯罪中止的一個最基本特征就是“自動性”，即行為人出于自己的意志而放棄自認為當時本可以繼續(xù)實施和完成的犯罪，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂相區(qū)別的關(guān)鍵所在；而“客觀障礙”即指違背行為人主觀愿望和意圖、足以阻止其繼續(xù)實施和完成其犯罪行為的各種因素，即所謂的意志以外的原因。5、值得注意的是，故意犯罪的幾種形態(tài)——預(yù)備、中止、未遂與既遂都是犯罪的停止形態(tài)，它們之間是一種彼此獨立存在的關(guān)系，而不能發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。如一旦達到犯罪既遂形態(tài)就不可能再轉(zhuǎn)化為犯罪未遂、中止形態(tài)。（如盜竊犯把盜得的財物又主動送回原處，由于其犯罪已經(jīng)完成即達既遂，不存在中止犯罪的時空條件，因而不屬于中止。）6、犯罪中止有兩種形式，一是自動放棄犯罪的犯罪中止，二是自動有效地防止結(jié)果發(fā)生的犯罪中止（僅僅以不作為的方式消極地停止犯罪的繼續(xù)實施還不夠，還要求必須采取積極的作為來預(yù)防和阻止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生且這種防止行為必須奏效），前者即為所謂的消極中止，后者即為積極中止。7、關(guān)于處罰原則，未遂犯與預(yù)備犯都是以既遂犯的處罰為參照，相應(yīng)適當從寬處罰；而中止犯的處罰原則較為特殊，首先明確是“應(yīng)當”從寬處罰而非如同預(yù)備犯、未遂犯那樣“可以”從寬處罰，其次，注意對中止犯的處罰也不同于預(yù)備犯、未遂犯那樣比照既遂犯進行處罰，其三，明確對中止犯的處罰關(guān)鍵看是否造成損害結(jié)果，對于造成損害結(jié)果的，應(yīng)當減輕處罰，未造成損害結(jié)果的，應(yīng)當免除處罰。[相關(guān)案例]下列哪種情形屬于“意志以外”的原因未得逞的有：（）A.甲正在入戶搶劫乙時，忽聞警車鳴笛而來，以為被害人曾打電話報警，招來了警車，連東西都沒來得及拿就慌忙離去。其實，警車只是路過而已B.甲正在入戶搶劫乙，忽聞警車鳴笛呼嘯而過。警車遠去后甲的心情仍然不能平靜，感到害怕。向被害人賠禮道歉后離去C.甲把乙打昏后丟入很深的河水之中離去，以為乙必死無疑，適逢過路的人將乙救起D.甲正在撬一保險柜時，忽然同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西。甲便放棄撬該保險柜離去。其實，保險柜中有50萬元現(xiàn)金六、共同犯罪（一）共同犯罪成立的條件：1、主體條件：兩人以上以及對“人”的理解；2、主觀條件：共同的犯罪故意以及相互之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)；3、客觀條件：共同的犯罪行為，包括共同的實行行為或預(yù)備行為；4、不屬于共同犯罪的典型情形：①共同過失行為；②一方為故意、一方為過失的行為；③雙方的故意內(nèi)容不同的行為；④“片面共犯”問題；⑤間接正犯問題；⑥實行過限問題；⑦事前無共謀的事后窩贓、銷贓、窩藏等幫助行為；（二）共同犯罪的行為人分類1、以其在共犯中的作用為準則：主犯、從犯、協(xié)從犯2、以其在共犯中的分工為準則：組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯（三）我國刑法規(guī)定的共犯人及其刑事責任1、主犯及其刑事責任（注意主犯與首要分子的關(guān)系）2、從犯及其刑事責任3、協(xié)從犯及其刑事責任4、教唆犯及其刑事責任（四）共同犯罪的其他問題1、主從犯如何認定2、共同犯罪中的犯罪停止形態(tài)問題（尤其是共犯中的中止問題）[相關(guān)案例]下列情形中應(yīng)當依法以共同犯罪論處的有（）A.甲乙共謀要一起殺死丙，到約定的時候乙因其妻子的勸阻未去，由甲一人單獨將丙殺死B.某市鴻運建筑公司與法達建材公司合謀，相互串通并利用虛假合同、資信證明等方式，騙取市某中學(xué)的信任，在簽定和履行學(xué)校教學(xué)樓工程的承包合同過程中，共騙取該校近百萬元的物資C.甲某唆使一個15歲的中學(xué)生乙某從某商場中偷出金銀首飾，然后拿到集市上兜售，分給乙某一半款物D.慣竊犯甲某一次酒后向乙某傳授自己在公共汽車上屢屢得手的絕招，第二天，乙某就在公共汽車上試手，一舉竊起財物價值約3000多元七、罪數(shù)問題（一）罪數(shù)標準同一行為人的多次舉動是一罪還是數(shù)罪問題，即涉及罪數(shù)問題。一罪還是數(shù)罪判斷標準：“構(gòu)成要件說”；（二）“實質(zhì)的一罪”實質(zhì)的一罪是與單純的一罪相對而言的，其最根本點在于只有一個犯罪行為，故為“實質(zhì)的一罪”。1、繼續(xù)犯：（1）概念與特征：繼續(xù)犯亦即持續(xù)犯，是指犯罪行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。（2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遺棄罪等（3）司法應(yīng)用：追訴時效的起算2、想象競合犯：（1）概念與特征：即想象的數(shù)罪、觀念的競合，是指實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個不同罪名的犯罪形態(tài)；（這一犯罪行為常常出于一個或者數(shù)個罪過）（2）典型例子：以放火的方式殺人，破壞性地偷盜交通工具的關(guān)鍵性零部件（3）司法處斷：從一重罪處斷原則3、結(jié)果加重犯：（1）概念與特征：行為人的一個犯罪行為在已經(jīng)充足一個基本犯罪的全部構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，又發(fā)生了法定的更為嚴重的結(jié)果，因而法律規(guī)定加重其刑的犯罪形態(tài)。而所謂的加重結(jié)果是指行為人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果已經(jīng)超出了基本犯罪的構(gòu)成結(jié)果的界定范圍，根據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則，而要加重處罰。結(jié)果加重犯的結(jié)構(gòu)是：基本犯罪+加重結(jié)果=基本犯罪的結(jié)果加重犯（2）典型例子：第236條、第238條第2款等（三）“法定的一罪”“法定一罪”屬于一般性了解內(nèi)容：慣犯：如第264條中的“多次盜竊”、第303條中的“以賭博為業(yè)”等（四）“處斷的一罪”處斷的一罪，即本來是數(shù)個犯罪行為、符合數(shù)罪特征，但鑒于其數(shù)個行為之間存在的密切關(guān)聯(lián)，刑法理論上和司法實踐中將其作為一罪來處理。1、連續(xù)犯：（1）概念與特征：是指基于同一或概括的犯意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。（2）典型例子：如甲因故蓄意殺害乙的全家，在一天晚上，竄到乙家將乙之妻殺死在屋里，又在距離乙家不遠殺死乙，或者第二天晚上又溜到乙家將以殺死等；（3）司法處斷：正因為數(shù)個行為具有密切的關(guān)聯(lián)性（主觀上是出于一個總犯意、客觀上各個行為是連續(xù)進行的、法律上各個行為是同一性質(zhì)的即觸犯同一罪名），所以刑法理論上和司法實踐中對其采取的處斷原則是“以一罪從重或加重處罰”。連續(xù)犯還有一個司法應(yīng)用問題與繼續(xù)犯一樣，即追訴時效問題。2、牽連犯：（1）概念與特征：是指以實施某一犯罪為目的，其方法和結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連關(guān)系的判斷：主觀上其數(shù)行為須具有犯罪目的同一性；在客觀上存在目的行為與方法或手段行為的牽連（即主從關(guān)系）或者原因行為與結(jié)果行為的牽連。（2）典型例子：如為了詐騙而偽造有關(guān)證件、印章，司法工作人員在收受賄賂后枉法裁判等（3）處理原則——一般與例外：一般情況下“從一重罪處斷”（如第399條第3款之規(guī)定），例外的情況的刑法有明確規(guī)定依法定來處斷，主要是指并罰的處斷方式：如第120條第2款、157條第2款、第198條第2款、第294條第3款等；3、吸收犯：（1）概念與特征：是指行為人的數(shù)個犯罪行為因為一個被另一個所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收之罪處斷的犯罪形態(tài)。其核心問題是數(shù)行為之間存在吸收關(guān)系，這種吸收關(guān)系因為數(shù)行為之間存在著密切聯(lián)系，常常處于同一犯罪的過程：前行為可能是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。吸收犯的吸收關(guān)系包括：重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、實行行為吸收預(yù)備行為；（后面兩種不屬于吸收犯的典型形態(tài)）（2）典型例子：甲為謀殺乙，將乙捆綁后，裝入麻袋，放在自家倉庫達十幾個小時，后于子夜時分馱到江邊，仍進江中淹死；（3）處理原則：重罪吸收輕罪4、牽連犯與吸收犯的區(qū)別：吸收犯大體上屬于大陸法系國家刑法中的“不可罰的事后行為”，而牽連犯則比較復(fù)雜。吸收犯與牽連犯是存在一定交叉的。一個區(qū)別標準是看侵犯客體以及作用對象是否具有同一性，即吸收犯要求行為人實施的數(shù)個犯罪行為必須侵犯同一或相同的直接客體，并且指向統(tǒng)一的具體犯罪對象。（五）其他幾個需要補充的問題1、轉(zhuǎn)化犯現(xiàn)象轉(zhuǎn)化犯即行為人實施某一較輕的犯罪行為時，因具有特定情形而使其行為性質(zhì)發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)化為較重之罪，而不以原行為性質(zhì)定罪也不實行數(shù)罪并罰。這里存在法律擬制的情況。對于轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)當特別注意轉(zhuǎn)化的條件問題。刑法典中典型的轉(zhuǎn)化犯立法例有：（1）非法拘禁罪-→故意傷害、故意殺人罪（第238條第3款規(guī)定）；（2）收買被拐買的婦女、兒童罪-→拐買婦女、兒童罪（241條第5款）；（3）妨害公務(wù)罪-→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪（242條第2款）；（4）刑訊逼供罪、暴力取證罪-→故意傷害罪、故意殺人罪（247條）；（5）虐待被監(jiān)管人罪-→故意傷害、故意殺人罪（248條）；（6）搶奪罪-→搶劫罪（267條第2款）；（7）盜竊、詐騙、搶奪罪-→搶劫罪（269條）；（8）挪用特定款物罪-→挪用公款罪（384條第2款）等等；2、包容犯現(xiàn)象所謂包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又實施了另一不同質(zhì)的罪行，但后者被前者包容、刑法明文規(guī)定不并罰而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。刑法典中典型的包容犯立法例有：（1）綁架罪包容故意傷害罪、故意殺人罪（239條）；（2）拐賣婦女罪包容強奸罪（240條）；（3）拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪（240條）；（4）搶劫罪包容故意傷害罪、故意殺人罪（263條）；（5）組織他人偷運國邊境罪包容妨害公務(wù)罪、非法拘禁罪（318條）；（6）走私、販賣、制造、運輸毒品罪包容妨害公務(wù)罪（347條）；（7）組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容強奸罪（358條）；第三部分刑罰論一、刑種制度（一）主刑問題1、刑期以及刑期計算、刑期折抵問題；2、罪犯的權(quán)利義務(wù)問題，如管制犯參加勞動的“同工同酬”，而拘役犯“酌量報酬”，有期徒刑犯以上而有勞動能力者必須參加勞動；3、死刑問題——死刑的限制：（1）適用條件的限制：罪行極其嚴重者；（2）適用對象的限制：犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女；（3）適用程序的限制；（4）執(zhí)行制度的限制；4、死緩制度：死緩的法律后果——三種可能性的結(jié)局及其條件。（二）附加刑問題1、附加刑適用的規(guī)則；2、罰金刑：（1）罰金的數(shù)額問題；（2）罰金執(zhí)行中的二個重要問題：隨時追繳和減免繳納的問3、沒收財產(chǎn)刑：（1）沒收財產(chǎn)的對象——犯罪分子個人所有的合法財產(chǎn)；（2）沒收財產(chǎn)刑的方式：部分沒收和全部沒收；（3）沒收財產(chǎn)執(zhí)行過程中的人道主義；（4）沒收財產(chǎn)與償還犯罪分子的債務(wù)問題；（5）沒收財產(chǎn)與罰金的關(guān)系；4、剝奪政治權(quán)利刑：（1）所剝奪權(quán)利的具體內(nèi)容；（2）必須適用剝奪政治權(quán)利的兩類對象；（3）剝奪政治權(quán)利期限：四種情況；（4）剝奪政治權(quán)利的期限計算問題；5、驅(qū)逐出境：適用對象和適用機關(guān)。二、量刑制度（一）量刑情節(jié)問題：（二）累犯制度（65條——66條）1、累犯的構(gòu)成條件：（1）主觀條件；（2）刑度條件；（3）時間條件2、特殊累犯（特別累犯）的問題——特殊點在于：一是罪行的特殊性；二是相對于一般累犯而言，沒有刑度與時間的限制；3、累犯的法律后果：一是應(yīng)當從重處罰；二是不能適用緩刑；三是不能適用假釋。（三）自首制度（67條）1、自首的構(gòu)成條件：（1）自動投案及其理解；（2）如實供述罪行極其理解2、特殊自首（特別自首）的問題——特殊點在于：一是主體的特殊性，二是供述罪行范圍的特殊性——根據(jù)相關(guān)司法解釋，要求行為人供述的不僅是司法機關(guān)還未掌握的罪行，而且還要求與已經(jīng)掌握的罪行屬不同性質(zhì)的罪行；3、自首的法律后果（與后面的立功制度一起比較、分析）（四）立功制度（68條）1、一般立功與重大立功2、共同犯罪中的自首與立功問題3、立功的法律后果：同自首一樣，具有層次性或等級性：第一等級：一般自首或者一般立功

可以從輕、減輕處罰第二等級：犯罪較輕又自首或者重大立功

可以免除或者減輕、免除處罰第三等級：自首并且重大立功

應(yīng)當減輕、免除處罰（五）數(shù)罪并罰制度（69條——71條）1、并罰的原則：并科原則、吸收原則、限制加重原則、折中原則2、數(shù)罪并罰原則的展開——體現(xiàn)為相關(guān)的方法、規(guī)則：并科原則、限制加重原則和吸收原則不同的適用情形：吸收原則適用于判處死刑或無期徒刑以及沒收全部財產(chǎn)刑與罰金刑同時存在的情形，限制加重原則適用于數(shù)罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形（理解限制加重的“限制”涵義），并科原則適用于判有附加刑的情形；3、并罰的具體運用：一般情形下，數(shù)罪的并罰直接以上述規(guī)則處理，關(guān)鍵的問題是對于判決宣告后刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的并罰方法，因此時本罪已經(jīng)被依法判決并執(zhí)行了一定時間（刑期），與另罪的并罰就涉及對該已經(jīng)執(zhí)行的刑期如何處理的問題。對此，刑法第70條、71條作了規(guī)定，分別適用“先并（加）后減”與“先減后并（加）”的方法，這兩種方法區(qū)別點在于看在刑罰執(zhí)行期間所發(fā)現(xiàn)犯罪是漏罪還是新罪，如果是漏罪（即在判決宣告以前實施而未被判決的犯罪），應(yīng)適用“先并后減”的并罰方法，如果是新罪（即在判決宣告以后刑罰執(zhí)行期間所犯的罪行），應(yīng)該適用“先減后并”的并罰方法。也就是說：漏罪并罰——先并之后再減去已執(zhí)行過的刑期，從而確定出此時（即發(fā)現(xiàn)漏罪而進行并罰時）仍須執(zhí)行刑罰或刑期幅度；新罪并罰——先減去已經(jīng)執(zhí)行過的刑期，再用余刑與新罪之刑進行并罰，得出的結(jié)果就是此時（即因犯新罪而進行并罰時）仍須執(zhí)行的刑罰或刑期幅度。該規(guī)則設(shè)計的意義在于對新罪并罰結(jié)果體現(xiàn)出對犯罪分子更為嚴厲性：常常使其執(zhí)行刑（合并刑）最低起點較高，并且有可能使其實際被執(zhí)行的刑期超過20年。例1：某甲因搶劫罪被依法判處12年有期徒刑，執(zhí)行7年后，又發(fā)現(xiàn)判決前尚有一強奸罪未被判決，該強奸罪應(yīng)判10年有期徒刑，則此時對某甲的刑期如何確定？（或者此時對甲還需要執(zhí)行刑期最長是多少、最低是多少？）例2：某乙因搶劫罪被依法判處12年有期徒刑，執(zhí)行7年后，又因一瑣事對同監(jiān)舍犯人大打出手，至對方重傷害，依法被以故意傷害罪而判處有期徒刑10年，則此時對某乙的刑期如何確定？（或者此時對某乙還需要執(zhí)行刑期最長是多少、最低是多少？如果沒有獲得減刑假釋，某乙實際被執(zhí)行的刑期最長可能達到多少？）（六）緩刑制度（72條-77條）1、緩刑即對原判刑罰附條件地暫緩執(zhí)行（不執(zhí)行）。其適用的條件：（1）對象條件：原判刑期為3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯；（2）根本性條件：根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為使用緩刑不至于危害社會；（3）限制性條件：犯罪分子不得是累犯；2、緩刑的考驗期：有期徒刑緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤5年（但同時不少于1年）；拘役緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤1年（但同時不少于2個月）；3、緩刑犯的考察（即緩刑犯所應(yīng)遵守的法定義務(wù)）：同下面要講的假釋作比較4、緩刑的法律后果：（1）成功的緩刑（涉及另一個問題：是否存在累犯的前提）；（2）失敗的緩刑——被撤銷的緩刑（三種情形以及處理方式：①嚴重犯規(guī)，②發(fā)現(xiàn)漏罪，③又犯新罪）。另外，關(guān)于漏罪或新罪發(fā)現(xiàn)的時間與撤銷的關(guān)系問題。三、行刑制度與追訴時效制度（一）行刑機關(guān)及其執(zhí)行范圍：1、監(jiān)獄、法院和公安機關(guān)（注意刑罰適用機關(guān)與刑罰執(zhí)行機關(guān)是不同的概念）；2、執(zhí)行范圍及其分工：執(zhí)行的范圍不僅包括五種主刑四種附加刑，而且還包括各種刑罰適用制度，如緩刑制度、假釋制度、監(jiān)外執(zhí)行等的考察；執(zhí)行分工方面掌握“兩個半主義”；（二）減刑制度（78條-80條）1、減刑的對象（廣泛性以及狹義減刑廣義減刑之分）2、減刑的根本性條件（即實質(zhì)條件）：“可以”減刑與“應(yīng)當”減刑（酌定減刑與法定減刑）的根本性條件有所不同3、減刑的限度條件：“細水長流”但最終又有一個硬性的限制——實際執(zhí)行的最低期限：有期自由刑不少于原判刑期的一半、無期徒刑不少于10年；4、減刑權(quán)以及程序問題（三）假釋制度1、假釋的條件：（1）對象條件；（2）根本性條件（實質(zhì)條件）；（3）限度條件（同減刑相一致，但同時尚有例外）；（4）禁止性條件；2、假釋的考驗期：有期徒刑以剩余刑期為考驗期限、無期徒刑的假釋考驗期限為10年；3、假釋犯的考察（同管制犯、緩刑犯的考察相比較）：①遵守法規(guī)、服從監(jiān)督；②報告義務(wù)；③遵守會客規(guī)定；④不得擅自離開所居住的市、縣或遷居；4、假釋的法律后果：（1）成功的假釋；（2）失敗的假釋——被撤銷的假釋（三種情形以及處理方式：①嚴重犯規(guī)，②發(fā)現(xiàn)漏罪，③又犯新罪）；5、假釋的決定權(quán)與程序；6、緩刑與假釋的比較問題：作為刑罰制度社會化的典型體現(xiàn)，緩刑與假釋雖然適用的對象與適用的時機大相徑庭，但在制度的設(shè)計上具有許多相似性，如適用的根本性條件、對累犯禁止性、服刑人所尊嚴的法定義務(wù)、撤銷的情形等；