商法和公司法資料

商法1、調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系或商事行為的法律規(guī)范。2、民商合一：民商立法不足??；立法技術(shù)；商法法典化屬于理性的無知；民商合一是務(wù)實的選擇。3、商法的特征：兼容性（作為私法具有公法特征，作為實體法兼有程序法屬性）技術(shù)性：與民法最不同。包含大量技術(shù)性規(guī)范，以利于經(jīng)濟活動的快捷發(fā)展。創(chuàng)新與路徑選擇性進步與變動性國際性4、商法基本原則：維持企業(yè)自有原則：自主制度、自主交易、自主經(jīng)營、行業(yè)自律提高交易效率原則：交易定型化；行政時限化；時效短期化（促使當事人積極行使權(quán)力）維護交易安全原則：強制主義：強制性規(guī)范，積極干預(yù)商事活動；公示主義，增加交易透明度商事主體1、商事主體，以自己名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔義務(wù)的人，包括個人和組織。（一）須為商法上規(guī)定的人（法律形態(tài)）人包括自然人、法人及其變態(tài)形式。有限公司和股份公司即為主流的商事主體。（二）是實施商行為的人（以營利為目的）商事活動者：能夠參加商事活動者；允許從事商事活動者。（三）是以自己的名義實施商行為（從事商行為是經(jīng)常性職業(yè)）商人有別于經(jīng)理、雇員等商業(yè)輔助人2、商主體法律形態(tài)的特征與構(gòu)成要素（一）特征擬制性、普適性、一定的獨立性和相對穩(wěn)定性1.擬制性投資者不以自己的名義進行市場行為，而由法律賦予其一個擬制的資格或身份，即法律形態(tài)，從事商行為。投資者直接經(jīng)營的個體工商戶、可以起字號，并以字號名義開展商行為。合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)則須有合法的企業(yè)名稱，自然可以該字號名義開展市場交易。實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代公司：尤其明顯。2.普適性任何合法成立的商主體都必須歸于某一特定法律形態(tài)，以避免某一主體既不適用這種，也不屬于那種形態(tài)。3.一定獨立性商主體與其成員具有一定程度的分離。不同法律形態(tài)，其分離程度不同。法人型商主體：具有獨立的法律人格。農(nóng)村承包經(jīng)營戶：以個人的名義，個體工商戶則可以字號從事生產(chǎn)經(jīng)營。合伙企業(yè)和獨資企業(yè)：須有合法出名稱，財產(chǎn)和責任上只有相對獨立性。4.穩(wěn)定性非經(jīng)一定法律形態(tài)的再創(chuàng)制過程，不能變更。重組、改制、組織形式轉(zhuǎn)換就是如此。（二）構(gòu)成要素成員、資產(chǎn)、財產(chǎn)責任制度和法律人格。1.成員成員乃商主體的核心要素。沒有成員，商主體無從誕生。商主體可以沒有雇員，絕對不能沒有成員。成員可為1人，也可為數(shù)人。2.資產(chǎn)資產(chǎn)之于商主體，猶如血液之于人體。商主體是物的要素和人的要素的結(jié)合，缺一不可。“皮包公司”、“三無公司”等危害性3.財產(chǎn)責任制度有限責任、無限責任、特殊形式的無限連帶責任，每個商主體必居其一。4.法律人格只有具備了法律人格，才有權(quán)利能力、行為能力和責任能力。完全獨立人格：有限責任公司、股份有限公司以及其他法人企業(yè)只是具有獨立法律身份：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)3、商主體的分類（一）組織形態(tài)1、商個人，又稱商自然人。2、商法人，又稱營利性法人。3、非法人組織：非法人企業(yè)（獨資&合伙）；分支機構(gòu)（分公司、分廠、代表處、經(jīng)營部）。（二）是否注冊1、法定商人：從事法定的特定的商行為的商人。《法國商法典》有9類：商事買賣、加工制造、銀行、保險、海陸運輸、行紀與倉儲、代理與居間、出版與藝術(shù)品交易、印刷等。2、注冊商人：依法進行注冊登記，并以其核準的營業(yè)范圍為其商事行為的商人。以注冊登記為其要件，只有在注冊登記后才成為商人。3、任意商人：以商人經(jīng)營方式為其要件，主要針對從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其附屬產(chǎn)業(yè)經(jīng)營。4、商主體的基本形態(tài)（一）獨資企業(yè)（Soletrader）1.投資者僅為一個自然人。2.業(yè)主對企業(yè)的事務(wù)有完全控制支配權(quán)。3.業(yè)主一般負稅較少，其繳稅為個人所得稅。4.獨資企業(yè)不具有取得法人資格。5.業(yè)主承擔無限責任企業(yè)解散后，債權(quán)人5年內(nèi)未主張債權(quán)的，該責任消滅。6.一般規(guī)模較小。7.設(shè)立手繼比較簡便。8.能得到個人滿足。（二）合伙企業(yè)1.有別于民事合伙（1）一定穩(wěn)定性（2）以營利為目的3、差別待遇仍較突出所有制邏輯＋合資和外資立法＋行業(yè)邏輯（工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)），非但不能覆蓋所有企業(yè)，而且使法律不必要的重復(fù)很多，甚至相互矛盾4、大量規(guī)范型漏洞5、不同法律法規(guī)之間的分割與沖突較為突出商業(yè)登記導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更、終止的法律行為特征：創(chuàng)設(shè)性；要式性（按照法定程序，予以公告等）作用：確認商主體及其營業(yè)活動合法，維護合法權(quán)益；便于第三人識別了解商主體的信息和資料，維護交易安全有利于國家進行必要的監(jiān)督和管理以維護良好的社會經(jīng)濟秩序便于國家取得統(tǒng)計資料以實現(xiàn)對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控原則：強制登記、全面審查、登記公開工商行政管理機關(guān)——登記機關(guān)設(shè)立登記：登記機關(guān)依法對商主體的設(shè)立情況進行審查，對符合法律規(guī)定的確認其主體資格而進行的登記。變更登記&注銷登記登記對抗：真實情況與所進行的登記不符，應(yīng)已登記為準；當事人不得以登記不實為由對抗第三人。商業(yè)名稱表明商主體的性質(zhì)和法律地位的名稱OR商主體在營業(yè)上用于表彰自己的名稱真實原則（商業(yè)名稱與業(yè)主名稱和營業(yè)內(nèi)容一致）、自由原則、折中主義特征：標示性、專屬性（商號單一）、財產(chǎn)性（商譽）商業(yè)名稱權(quán)：使用權(quán)、獨占權(quán)、變更權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)行政區(qū)劃名稱+字號+行業(yè)特點+組織形式與商主體申請設(shè)立登記同時商業(yè)賬簿用以表示其經(jīng)營活動和財務(wù)狀況的簿冊形式意義、實質(zhì)意義；作用和功能會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告商行為商主體從事的以營利為目的的營業(yè)性行為——大陸法系國家特有概念特征：以營利為目的；經(jīng)營性行為；體現(xiàn)商事交易特點（風險與風險防范，保密性與公開性并存，注重商事效率）一般商行為：在商事交易中具有共性的，并受商法的一般規(guī)則調(diào)整的行為。一般商行為的代理：非顯名主義；代理人在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)可以實施未被直接授權(quán)的行為。一般商行為的訴訟時效：普通2年，短期1年，國際貨物買賣、技術(shù)進出口合同爭議等4年。商法上的物權(quán)行為：商事流質(zhì)預(yù)約認可（質(zhì)物的所有權(quán)可以轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人）；商事留置權(quán)商法上的債權(quán)行為：合同的要約、承諾、默示，商事合同的效力（報酬請求權(quán)、利息請求權(quán)）商事交互計算：把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進行一次性結(jié)算的特殊商事合同。（至少一方為商人，雙方之間有經(jīng)常性持續(xù)性交易關(guān)系，債權(quán)債務(wù)總額進行抵銷對余額支付，屬于諾成合同）商事買賣：出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的商事法律行為。商事代理：商事交易中，代理商在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義或被代理人的名義實施法律行為，其法律后果由被代理人承擔的商行為。公司與公司法公司指依照公司法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。特征：見上公司內(nèi)容無限公司：兩個或兩個以上股東組成的，股東對公司債務(wù)負無限連帶責任的公司兩合公司：由一個以上的無限責任股東與一個以上有限責任股東所組成的，無限責任股東對公司債務(wù)承擔無限連帶責任。股份公司：法定人數(shù)以上股東所組成，資本由等額股份構(gòu)成，通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其所認購的股份為限對公司承擔有限責任的。股份兩合公司&有限公司人合、資合、人合兼資合公司（以股東個人信用OR公司資本為對外信用基礎(chǔ)）母公司與子公司；總公司與分公司一人公司：僅有一個股東持有公司全部出自或股份的有限責任公司或股份有限公司。（我國允許一人有限責任公司的設(shè)立，但是股份有限公司僅剩下一名股東時并未規(guī)定其解散）公司法：規(guī)范公司組織和活動的法律規(guī)范的總稱。特征：是組織法與行為法相結(jié)合的法律；私法與公法相結(jié)合；實體法與程序法；強制性規(guī)范與任意性規(guī)范；一定國際性。公司名稱：是公司用以與其他民事主體相區(qū)別的人格特定化的文字性標記。法律效力：排他效力、禁止盜用冒用效力公司章程：公司依法制定的規(guī)定公司組織集體活動基本準則的書面文件，是公司內(nèi)部的自治規(guī)則。法律特征：依法制定的文件，最基本文件，公司及相關(guān)主體的基本行為準則，公式性文件——章程應(yīng)當以書面形式存在記載事項：絕對必要記載事項：名稱、住所、目的宗旨、注冊資本、組織機構(gòu)相對必要記載事項：發(fā)起人所得特別利益、設(shè)立費用及發(fā)起人的報酬、公司的期限、分公司的設(shè)立任意記載事項章程的制定：有限責任公司由全體股東；股份有限公司由全體發(fā)起人&創(chuàng)立大會——都必須登記機關(guān)登記成立后才具有法律效力。公司的權(quán)利能力：性質(zhì)上限制（非自然人，無專屬于自然人的權(quán)利義務(wù)）法律上限制（轉(zhuǎn)投資限制：不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人；投資規(guī)模限制；舉債限制，發(fā)行的累計債券總額<=凈資產(chǎn)40%；貸放款項，不得直間接向董事監(jiān)事高管提供借款；提供擔保，禁止為股東及實際控制人債務(wù)提供擔保；目的范圍，修改章程，改變經(jīng)營范圍要辦理變更登記。）——最大化保護股東利益——對轉(zhuǎn)投資的限制并不影響出資設(shè)立非企業(yè)性的單位的能力。公司行為能力：以自己的意思表示取得權(quán)利和承擔義務(wù)的能力。法定代表人對外代表公司，代表籍貫咩有法律人格；變更應(yīng)該登記公司責任能力，公司因為其違法行為而承擔法律責任的能力。（民事行政刑事）公司人格否認制度：揭開公司面紗！！在承認公司具有法人人格的前提下，在特定法律關(guān)系中對公司人格及股東有限責任加以否認，以規(guī)制股東不當利用公司人格及股東有限責任保護債權(quán)人合法權(quán)益及社會公共利益?！举|(zhì)是否認公司與股東之間的人格相互獨立性。公司人格否認制度特征：已合法設(shè)立；在特定法律關(guān)系中否認公司人格；股東不當利用公司人格及有限責任侵害債權(quán)人合法權(quán)益和社會利益?！枪鞠碛腥烁窈凸蓶|有限責任原則適用的例外，是對公司人格之都和股東有限責任原則的維護和補充。公司人格否認發(fā)生的場合：公司資本（同經(jīng)營業(yè)務(wù)規(guī)模比）顯著不足；利用公司回避合同義務(wù)；利用公司規(guī)避法律義務(wù)；公司形骸化（公司完全由股東控制或支配，公司與股東母公司關(guān)聯(lián)公司之間的財產(chǎn)混同或者利益一體化，公司業(yè)務(wù)混同，組織機構(gòu)混同）——我國：股東濫用法人地位和股東有限責任損害。。。，對公司債務(wù)承擔連帶責任。公司資本：全體股東認繳的OR等級的認購股本總額OR登記的實收股本總額資本三原則：資本確定（章程中、登記）；資本維持（保證償債能力）；資本不變（依法增資減資）法定資本制：公司在設(shè)立時，必須在公司章程中明確規(guī)定公司的資本額，并須由股東全部認足或募足，否則公司不能成立。（有限責任公司，首次出資不低于注冊資本20%；一人有限責任公司成立初全部繳納；股份有限公司，發(fā)起方式不低于20%，募集方式實際繳納）增資減資：董事會、股東會、登記。減資的，債權(quán)人可要求清償債務(wù)或提供擔保公司設(shè)立無效的撤銷：我國只能申請公司登記主管機關(guān)撤銷；撤銷不具有溯及效力。設(shè)立中公司：訂立公司章程至公司設(shè)立登記完成前這一時期的公司?！慈〉梅ㄈ速Y格，對于設(shè)立公司有必要的一切行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。——與成立后公司同一體說。若公司設(shè)立不成，或在設(shè)立過程中過失致使公司利益受損，發(fā)起人對此承擔責任；發(fā)起人相互之間通過協(xié)議而構(gòu)成合伙，承擔連帶責任。公司合并：兩個或以上公司訂立合并契約，依照法定條件和程序無需經(jīng)過清算程序歸并為一個公司的法律行為。企業(yè)兼并：一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)或股份的方式，從而使其他企業(yè)失去法人資格或被控股的法律行為。包括合并和收購股東的股份買回請求權(quán)制度：股東有權(quán)要求公司以當時公平價格收購其股份。公告?zhèn)鶛?quán)人，但不包括已設(shè)有擔保的債權(quán)人。公司分立：一個公司以法律規(guī)定的條件和程序分為兩個或以上公司的法律行為。債務(wù)清償協(xié)議：分立后各公司若清償債務(wù)的數(shù)額超過其根據(jù)債務(wù)分擔協(xié)議應(yīng)分擔的份額，可向其他公司追償，但不得以此對抗債權(quán)人。公司組織變更：公司以不中斷其法人資格為前提而依法定程序由一種法定形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环ǘㄐ螒B(tài)的行為。公司解散：導(dǎo)致公司法人資格消滅的法律行為。公司清算：了結(jié)已解散公司的一切既存的法律關(guān)系，處理其剩余財產(chǎn)，使之歸于消滅的程序。清算組：有限責任公司由股東；股份有限公司由董事或股東大會確定。（職權(quán)P162）有限責任公司：按照公司法設(shè)立，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。特征：封閉性，不公開發(fā)行股份；兼具人合性和資合性，股份轉(zhuǎn)讓的限制，公司財產(chǎn)是公司債權(quán)人的唯一擔保；設(shè)立程序較為簡單，發(fā)起設(shè)立方式，準則主義；股東人數(shù)較少組織機構(gòu)設(shè)置靈活股東參與公司的經(jīng)營管理有限責任公司的設(shè)立：人數(shù)符合、出資達到法定資本最低額、股東共同制定章程、有公司名稱并建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)、有住所。有限責任公司的設(shè)立程序：股東發(fā)起、公司名稱的預(yù)先核準、制定公司章程、必要的行政審批、繳納出資及驗資（貨幣出資不低于注冊資本30%，首次出資不低于20%）、申請設(shè)立登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照。有限責任公司組織機構(gòu)，是有限責任公司內(nèi)部依法設(shè)立的對公司業(yè)務(wù)進行決策、執(zhí)行和監(jiān)督的機構(gòu)總稱。股東會（必須有，但一人有限責任公司、國有獨資和外商投資不設(shè)立；股東的權(quán)利義務(wù)；股東會職權(quán)P173）經(jīng)2/3以上股東通過的：增資減資；合并、分立、變更公司形式；公司解散；修改公司章程董事權(quán)利：報酬請求權(quán)、代表公司權(quán)、通過董事會而享有的權(quán)利、出席董事會的權(quán)力、表決權(quán)股東直接為公司利益對董事會提起的訴訟——股東代表訴訟董事會職權(quán)：召集股東會并向其報告工作；執(zhí)行股東會決議；決定公司經(jīng)營計劃和投資方案；制定年度財務(wù)預(yù)算；制定利潤分配方案；增資減資方案等經(jīng)理由董事會聘任和解聘，對董事會負責：主持公司生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、組織實施董事會決議、組織實施經(jīng)營計劃和投資方案、擬定內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案等監(jiān)事和監(jiān)事會：檢查公司財務(wù)、對董事經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)是違反法律等行為進行監(jiān)督、提議召開臨時股東會議、向股東會會議提出議案等有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓：自愿轉(zhuǎn)讓：若向本公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓全部或一部分股權(quán)，過半數(shù)同意；書面通知其他股東，其他股東30日內(nèi)未答復(fù)的視為同意；過半數(shù)不同意的，不同意的股東應(yīng)購買。——章程可以與此不同規(guī)定非自愿轉(zhuǎn)讓：強制轉(zhuǎn)讓和繼承股東的股權(quán)收購請求權(quán)：股東在法定情形下享有請求公司按照合理價格收購其股權(quán)的權(quán)利。股權(quán)表現(xiàn)形式：出資證明書、股東名冊國有獨資公司，國家單獨出資、由國務(wù)院或地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。國有獨資公司特征：股東單一性、履行投資人職責的主體的獨特性、適用范圍的特定性股份有限公司：按照公司法設(shè)立的其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任企業(yè)法人。股份有限公司特征：開放性、資合性、設(shè)立程序較為復(fù)雜、公司資本分為等額股份、公司組織機構(gòu)規(guī)范、股權(quán)分散且易受大股東控制設(shè)立：符合法定人數(shù)，發(fā)起人2~200人，半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所；股東人數(shù)不限定。認購或募集的股本達到法定資本最低限額，股份有限公司不低于500W，保險公司不低于2億股份發(fā)行、籌辦事項符合法規(guī)發(fā)起人制定公司章程，募集方式的經(jīng)創(chuàng)立大會通過公司名稱、住所、符合要求的組織機構(gòu)發(fā)起設(shè)立：發(fā)起人發(fā)起、名稱的預(yù)先核準、制定章程、必要的行政審批、認購股份、繳納股款及驗資（貨幣出資不低于注冊資本30%，首次出資不低于20%）、選舉董事會和監(jiān)事會成員、申請設(shè)立登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照及成立公告募集設(shè)立：。。。發(fā)起人認購、募集股份（招股說明書、認股書）、股份認購（未經(jīng)同意以他人名義認購，事后同意的他人承擔認購責任；他人同意行為人以自己名義的兩者共同承擔）、繳納及驗資、召開創(chuàng)立大會！撤回股份的事由：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)撤銷其已核準的股份募集決定；發(fā)行股份超過規(guī)定截止期限尚未募足；股款繳足后發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會；公司不能成立。股份，是公司資本的最小構(gòu)成單位，表彰股東的權(quán)利義務(wù)，是股票的實質(zhì)內(nèi)容。特征：不可分性、金額性、平等性、證券性和可轉(zhuǎn)讓性股份的發(fā)行，是發(fā)起人設(shè)立股份有限公司或股份有限公司為了募集資本依法分配或出售股份的行為?！镜怯洺闪⑶安坏孟蚬蓶|交付股票。新股發(fā)行條件：具備健全且運行良好的組織機構(gòu)；具有持續(xù)盈利能力，狀況良好；最近三年財會文件無虛假記載，無其他重大違法行為；其他。股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓：股東就其持有的股份依照一定程序轉(zhuǎn)讓給他人，使他人取得公司股份而成為公司股東的法律行為。股份轉(zhuǎn)讓的限制：A.