《我國意定監(jiān)護制度的不足及完善對策研究》9300字（論文）

我國意定監(jiān)護制度的不足及完善對策研究目錄一緒論 11.1研究背景 11.2研究意義和目的 1二我國意定監(jiān)護制度的概述 22.1意定監(jiān)護制度的概念與特征 22.2意定監(jiān)護與法定監(jiān)護的區(qū)別 22.3意定監(jiān)護制度的功能 3三我國意定監(jiān)護制度的不足 43.1對意定監(jiān)護當事人的行為能力的判斷標準不明確 43.2監(jiān)護人的選擇和職責權利不明確 53.3對意定監(jiān)護的監(jiān)督程序不完善 6四針對我國意定監(jiān)護制度現(xiàn)狀提出完善意見 74.1明確意定監(jiān)護主體資格 74.2意定監(jiān)護協(xié)議內容具體化 84.3建立必要的意定監(jiān)護監(jiān)督制度 10結語 11參考文獻 12一緒論1.1研究背景隨著全人類社會發(fā)展進程的不斷加速，我國已經進入了老年社會，家庭內部結構也隨之發(fā)生改變，使得我國社會中的老年人、成年身心障礙者等群體也不斷增多，然而以家庭為主的傳統(tǒng)監(jiān)護模式因家庭情感、能力等方面的原因而無法適應現(xiàn)在的社會生活。這些社會現(xiàn)象便產生了法律需求，使得該規(guī)定最初規(guī)定于《老年人權益保護法》，并正式規(guī)定于《民法總則》，目前在2021年1月1日正式實行《民法典》中繼續(xù)沿用，該制度賦予了有行為能力的成年人自主抉擇監(jiān)護人的權利并自愿通過簽訂協(xié)議的方式來確定自己未來的生活方式，該制度帶有的預防性質滿足了當今社會成年人的需要，充分體現(xiàn)當事人意思自治的理念。鑒于我國的意定監(jiān)護制度起步稍晚，尚未形成成熟的相關法律規(guī)定和法律理論，在司法實踐中也出現(xiàn)了缺乏依據和程序適用等方面的漏洞，進而導致不必要的司法資源浪費。1.2研究意義和目的意定監(jiān)護制度充分融合了保護弱者原則和尊重當事人原則，合理調整了個體的特殊性和監(jiān)護的傳統(tǒng)僵硬化，在一定程度上緩和了社會弱勢群體的生活問題。如果問現(xiàn)代民法的基本價值理念和價值追求是什么，那毫無疑問一定是保障人權，我國民法主要是通過對人的自由和尊嚴的充分保障和對社會弱勢群體的特別關照來體現(xiàn)這一點的，這也最能體現(xiàn)民法的人文關懷精神意定監(jiān)護制度的內涵與價值北京科技大學王竹青-《光明日報》-2016-09-02.意定監(jiān)護制度的內涵與價值北京科技大學王竹青-《光明日報》-2016-09-02.二我國意定監(jiān)護制度的概述2.1意定監(jiān)護制度的概念與特征監(jiān)護這一詞最開始起源于羅馬法，隨著社會進程的飛速前進和經濟的蓬勃發(fā)展，在保護弱者理念之下，作為保障被監(jiān)護人人權的一種形式，監(jiān)護制度也就慢慢形成了，其目的是照護和管理未成年人以及因各種原因喪失行為能力的成年人。意定監(jiān)護是指有行為能力的成年人，基于真實意思自愿與他人簽訂監(jiān)護協(xié)議，在其由于疾病、智力、老年等原因欠缺行為能力時，由選任的監(jiān)護人來為自己處理生活事務的制度。雖然意定監(jiān)護制度在我國的發(fā)展歷程比較短，但該項制度具有自己獨立的社會價值和法律價值，也就是尊重成年人自主選擇權，意定監(jiān)護的適用要求均具有完全民事行為能力締約雙方出于真實意思以書面形式簽訂監(jiān)護協(xié)議。不僅如此，意定監(jiān)護協(xié)議的生效以及監(jiān)護的開始，都是由法律加以規(guī)范，從監(jiān)護人的選任到意定監(jiān)護協(xié)議的訂立，再到監(jiān)護執(zhí)行以及終止都受到法律規(guī)范的規(guī)制和監(jiān)督。2.2意定監(jiān)護與其他監(jiān)護方式的不同我國民法典針對不同情況設置了不同的監(jiān)護方式，比如說有法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、協(xié)議監(jiān)護等等。這些監(jiān)護制度都旨在保護被監(jiān)護人的人身和財產權利，但是在適用上，意定監(jiān)護有其獨特之處：第一，適用主體特殊。法定監(jiān)護的被監(jiān)護對象是未成年人，以及欠缺民事行為能力的成年人；而意定監(jiān)護的設立是針對具有完全民事行為能力的成年人。相較于法定監(jiān)護，意定監(jiān)護的監(jiān)護人范圍更為寬泛。第二，如何選任監(jiān)護人也不同。大多監(jiān)護方式的監(jiān)護人可直接依照法律來確定，誰來承擔監(jiān)護人的職責也是由法律來規(guī)定的，比如法律明文規(guī)定，父母是未成年子女的法定監(jiān)護人，而意定監(jiān)護人是由被監(jiān)護人親自選任的我國老年人監(jiān)護制度研究陳素潔-《江西財經大學碩士論文》-2012-11-03。第三，監(jiān)護事務的分配不同。雖然監(jiān)護制度就是要求監(jiān)護人負責被監(jiān)護人的人身保護和財產管理等所有事項，但意定監(jiān)護制度的被監(jiān)護人可以決定把監(jiān)護事務分配給誰，如何分配，以及是否將所有事務交由監(jiān)護人，亦或是可以將不同的監(jiān)護事務分配給多位監(jiān)護人。第四，設立理念不同。其他監(jiān)護形式更多的是為了維持社會秩序平穩(wěn)和保障交易安全而設立的，但意定監(jiān)護更為突出尊重被監(jiān)護人的意愿，充分實現(xiàn)本人的自我決定權。我國老年人監(jiān)護制度研究陳素潔-《江西財經大學碩士論文》-2012-11-03老年人意定監(jiān)護制度研究王繼芬-《新疆大學碩士論文》-2015-11-012.3意定監(jiān)護制度的功能1.減輕人口老年化的社會問題意定監(jiān)護條件成就時面向的對象群體是欠缺民事行為能力的成年人，當然涵蓋因智力、精神、殘疾等原因而欠缺行為能力的人，據了解大多數這些現(xiàn)象是由年老身體機能退化而導致的。我國人口數量龐大，再加上自八十年代全國實施計劃生育政策，到現(xiàn)階段使得人口老齡化問題日益凸顯，雖然現(xiàn)階段我國已經開放了二孩政策，但是由于時間問題，我國還沒有完全擺脫這個問題。老年人的生活方式已經不能單單依靠傳統(tǒng)家庭的方式解決，一定監(jiān)護的目的是方便監(jiān)護人和被監(jiān)護人，保障社會秩序的穩(wěn)定，緩解老齡化的壓力。從我國實踐來看，從《老年人權益保護法》到《民法典》來看，我國已經確立起意定監(jiān)護制度的基礎規(guī)定，雖然這些規(guī)定相對簡單，但也的確在一定程度上減輕老齡化的社會壓力。2保障被監(jiān)護人的基本人權一直以來，保障人權在國際中呼聲最高，這也成為了國際大趨勢。當然我國也不例外，法律創(chuàng)設過程中同樣是基于保障人權的理念和原則。雖然我國適用最多的是法定監(jiān)護，法定監(jiān)護看似也是最符合傳統(tǒng)家庭生活的制度，但現(xiàn)實生活是千姿百態(tài)，狀況百出的，如果法定監(jiān)護人死亡或法定監(jiān)護人喪失民事行為能力，或者被監(jiān)護人與法定監(jiān)護人之間有感情糾葛，相互視為仇人，再或者法定監(jiān)護人不愿擔任監(jiān)護人，這些情況都可能致使被監(jiān)護的利益處于無人保護的狀態(tài)保障。意定監(jiān)護在一定程度上可以解決上述問題，該制度畢竟是基于當事人之間的合意才產生的監(jiān)護，便大大減少了以上出于一方非自愿的情況。此時意定監(jiān)護才更能保障被監(jiān)護人的日常生活起居，這樣做更充分地尊重被監(jiān)護人，使其真實意愿得以表達，在喪失生活能力后仍按照自己的意愿生活。3意思自治與公權力結合意定監(jiān)護是一項民法項下的私法自治的制度，他的特征就是不違反法律強制性規(guī)定的前提下，充分尊重當事人的意思自治。但該特點也使監(jiān)護過程存在一個隱患，即意定監(jiān)護協(xié)議生效的前提是被監(jiān)護人已經不能獨立為法律行為，此時若監(jiān)護人消極履行其職責，或是積極侵害被監(jiān)護的人身和財產，就會給被監(jiān)護人造成不可逆轉的損失?？紤]到以上，如果意定監(jiān)護制度缺少相關的監(jiān)督和限制，沒有對監(jiān)護過程一定的制約規(guī)范，就很容易出現(xiàn)被監(jiān)護人的利益受到侵犯卻很難得到救助的問題。但目前我國還沒有關于以下方面的詳細制度：意定監(jiān)護開始后，如何保證具體執(zhí)行和如何進行有效監(jiān)督。筆者認為現(xiàn)階段還要憑借公權力來為監(jiān)護制度保駕護航。雖然意定監(jiān)護是雙方自愿訂立協(xié)議的意思自治行為，但我們的社會并不是絕對的自由，任何沒有公權力介入的缺少秩序的意思自治都是毫無意義的。意定監(jiān)護制度的優(yōu)點和特點就在于優(yōu)先監(jiān)護人意愿，尊重當事人意思自治，設立該制度也是為了發(fā)揮其獨特的優(yōu)勢，而不是讓其成為不軌之人的可乘之機，只要有公權力的介入，嚴格對意定監(jiān)護的內容和程序定期進行檢查，監(jiān)督監(jiān)護人不能濫用監(jiān)護權利，審查監(jiān)護人正確履行監(jiān)護職責。當當事人意思自治和公權力相融合時，才能使意定監(jiān)護制度充分發(fā)揮作用。三我國意定監(jiān)護制度的不足3.1對意定監(jiān)護當事人的適格條件不明確意定監(jiān)護是在被監(jiān)護人仍具完全行為能力之時與第三人訂立協(xié)議，設定未來監(jiān)護事項與范圍的一種制度?！睹穹ǖ洹返诙?、二十二條規(guī)定，無民事行為能力的成年人由其法定代理人代理實施民事法律行為；不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認《民法典》第二十一條、二十二條.。若不符合上述規(guī)定，欠缺行為能力人實施的法律行為皆不發(fā)生法律效力。可見，意定監(jiān)護協(xié)議生效與否的關鍵在于，雙方當事人在訂立協(xié)議時被監(jiān)護人是否具備意思表示的能力。實際上，我國判斷被監(jiān)護人是否喪失行為能力僅僅憑借醫(yī)院出具的精神健康狀況證明，僅憑這單一標準就來認定一個人的行為能力，很難客觀的正確的評價被監(jiān)護人。意定監(jiān)護協(xié)議何時生效，關鍵取決于被監(jiān)護人何時喪失民事行為能力，如果我國沒有明確的科學的判斷標準，就可能發(fā)生糾紛時無法判斷該行為的效力。因此，對被監(jiān)護人行為能力狀況的判斷是至關重要的。對于哪些人可以擔任監(jiān)護人，我國現(xiàn)行法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了監(jiān)護人應具備監(jiān)護能力，還尚未細致規(guī)定應具備哪些具體條件。我國最高院的司法解釋主要從監(jiān)護人的經濟條件、身體條件等來看是否有監(jiān)護能力，為了更好的保障監(jiān)護人盡職盡責的照顧被監(jiān)護人的生活，除上述方面外，還可以綜合考察監(jiān)護人的文化水平、道德品行以及與被監(jiān)護人是否存在特殊關系等條件《民法典》第二十一條、二十二條.我國成年人監(jiān)護之檢討與完善—以《英國意思能力法》為視角張翠田張殿美-《十堰職業(yè)技術學院學報》-2008-06-30.3.2監(jiān)護人的職責界限過于籠統(tǒng)上文已經提及過意定監(jiān)護的監(jiān)護人相較其他監(jiān)護制度而言，不限于與被監(jiān)護人有特定人身關系的人，也就是說可選范圍更廣，那么監(jiān)護人極可能是親友之外的第三人，那么我們不期待近親屬之外的人能夠盡心盡力如家人般照料被監(jiān)護人，但法律期待并要求監(jiān)護人完全履行監(jiān)護職責，這就需要在訂立監(jiān)護協(xié)議時盡量面面俱到。鑒于意定監(jiān)護制度有其獨特的功能和目的，加之我國對意定監(jiān)護起步較晚，現(xiàn)實運用較少的情況下，有必要為如何選擇意定監(jiān)護人以及為意定監(jiān)護人的權利義務畫上法律框架。這樣發(fā)生糾紛時，就完全可以依法快速得到解決。監(jiān)護過程中監(jiān)護人的行為代表了被監(jiān)護人，法律效果由被監(jiān)護人承受，那么嚴格規(guī)定監(jiān)護人的權利與義務更是必不可少的，這也是為了確保監(jiān)護人能盡職履行監(jiān)護協(xié)議，使被監(jiān)護人的人身財產都能正常運轉。我國法律規(guī)定:監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則和最大程度尊重被監(jiān)護人的真實意愿來履行監(jiān)護職責。這樣的規(guī)定有些籠統(tǒng)且可操作性不強，不能為司法實踐提供明確依據。雖然《民法典》規(guī)定：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。這一法條提到了監(jiān)護人損害被監(jiān)護人權益的后果，但這也是針對損害發(fā)生之后，況且侵權人此時所付的責任也較為含糊。截至目前為止，我國沒有專門的公權力機關能夠對意定監(jiān)護進行有效監(jiān)督，也沒有關于監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權標準等。當然，權利與義務是同時存在的，法律既要確保監(jiān)護人履行義務，又要把握賦予監(jiān)護人權利的分寸，對于這點我國法律仍需繼續(xù)完善。3.3欠缺有效的監(jiān)督程序有效的監(jiān)督是保障意定監(jiān)護制完全履行并發(fā)揮作用的關鍵，國外有許多國家的意定監(jiān)護制度發(fā)展比較成熟，也都規(guī)定了相關的監(jiān)督措施，比如說日本的《任意監(jiān)護法》設置了意定監(jiān)護監(jiān)督人這一角色，并要求將監(jiān)督人的選任作為監(jiān)護的生效要件，同時賦予其監(jiān)督監(jiān)護人的權利和定期向法院匯報監(jiān)督情況的義務。李霞：《中日成年監(jiān)護制度比較研究》，載《山東社會科學》，2李霞：《中日成年監(jiān)護制度比較研究》，載《山東社會科學》，2015年第8期.四針對我國意定監(jiān)護制度現(xiàn)狀提出完善意見4.1明確意定監(jiān)護主體資格意定監(jiān)護制度需要有明確的主體才有可能產生相應的法律關系，進而使該制度具有現(xiàn)實的可操作性。該制度的運用存在兩個重要時間節(jié)點，一是意定監(jiān)護協(xié)議成立之時，二是意定監(jiān)護協(xié)議生效之時，這兩個時間點與本人的行為能力息息相關。所以，為推動意定監(jiān)護制度正常適用，需要準確把握本人的行為能力變化。以免有心之人為了不發(fā)利益而通過哄騙、脅迫等手段與本人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議。在上文已經表明過我國現(xiàn)有的關于行為人行為能力的鑒定標準單一，缺乏客觀性，實際上也不能保證每一位被監(jiān)護人都會進行鑒定，那么我們可以看看其他大陸法系國家是如何判斷的：各國都規(guī)定了申請主義原則，需要委托人本人、受托人或者其他利害關系人、社會組織提出申請并提交專業(yè)醫(yī)師出具的關于委托人行為能力的鑒定意見，像德、法兩國，由國家機關指定的具有資質的醫(yī)療機構和醫(yī)師來進行公民的行為能力認定工作，這樣做不僅可以減少不必要的歧義，還可以加強認定報告的權威性。劉金霞：《中國老年意定監(jiān)護實施的幾個問題》，載《北京社會科學》，2018-10-16.意定監(jiān)護合同的主體是否適格，要在合同訂立之時就進行審核并且在意定監(jiān)護開始后進一步進行實時監(jiān)督和考察。訂立合同時除了年齡和行為能力要滿足外，還要確認是否是出于當事人的真實意愿，考察被監(jiān)護人是否受到引誘脅迫或存在欠缺辨識能力等情況。合同生效后，要對監(jiān)護人的條件進行更為嚴格的審查，例如監(jiān)護人與被監(jiān)護人有沒有利益沖突，假若雙方存在利益沖突，那么監(jiān)護人很可能利用該身份做出對被監(jiān)護人不利的行為，這就與意定監(jiān)護制度的目的和功能相違背。其次，意定監(jiān)護人可以有多人，甚至將監(jiān)護事務明確分配各個監(jiān)護人，各自有自己的權利與責任，這樣也會起到監(jiān)督作用，使被監(jiān)護人的利益最大化，防止各個監(jiān)護人推脫責任或謀取私利。4.2意定監(jiān)護協(xié)議內容具體化意定監(jiān)護協(xié)議是雙方當事人在平等自愿的基礎上達成的合意，結合雙方的具體情況來規(guī)定監(jiān)護事務。意定監(jiān)護的進程和效果如何完全取決于雙方所確定的監(jiān)護事務，所以要在協(xié)議中明確的規(guī)定監(jiān)護人的管理范圍，以避免監(jiān)護人侵害到被監(jiān)護人的人身和財產。對此我們可以借鑒日本的相關法律，即《關于任意監(jiān)護制度的法律》規(guī)定任意監(jiān)護契約必須要進行公證并向家庭法院辦理登記，在處分被監(jiān)護人的重要財產時，監(jiān)護人應當先向法院進行申請并在得到許可后方可對監(jiān)護人的較大財產事項進行處分。監(jiān)護協(xié)議的內容無非是關于對被監(jiān)護人的人身和財產的管理，具體規(guī)定了監(jiān)護事項，那么監(jiān)護人的權利范圍與義務也就一目了然。至于被監(jiān)護人的人身方面，在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，可以根據當事人的具體情況做出最有利雙方的決定，最大程度上滿足被監(jiān)護人個人日常生活需求；還有就是對被監(jiān)護人的財產，可以規(guī)定一些強制性規(guī)定，比如說在處理較大數額的財產事務時要向法院申請，得到允許后再進行處理,如遇緊急情況需要動用較大數額財產，事后也要向法院進行報備。綜上可見，通過以法律法規(guī)的形式來適當限制規(guī)范監(jiān)護協(xié)議的內容，界限越明確，當事人的權益就越有保障，即便監(jiān)護協(xié)議生效后發(fā)生糾紛，也能有所依據。意定監(jiān)護制度相較其他監(jiān)護制度更能體現(xiàn)當事人的意愿，這也使得監(jiān)護人的可能性非常多，對一個人進行監(jiān)護不是件容易的事，因為全面照顧一個人的生活會涉及到方方面面，面對一位無民事行為能力人更有可能需要寸步不離的照顧。除了時間和精力，監(jiān)護人付出的還可能是金錢或是減少甚至舍棄與家庭的聯(lián)系。試問：一位與自己毫無關系的第三人擔任監(jiān)護人，真的可以僅憑一紙協(xié)議就完全依賴于他（她）嗎？這是個非?，F(xiàn)實的問題，依據公平原則的理念，賦予監(jiān)護人適當的報酬請求權是合理的。這樣一來可以能督促監(jiān)護人繼續(xù)如約履行職責，對被監(jiān)護人來說也是一重保障，也可加大對監(jiān)護人因違約而遭受的譴責性。至于監(jiān)護人可以獲得多少金錢利益，完全遵從當事人根據具體情況自行安排，只要雙方達成合意即可。若監(jiān)護協(xié)議未作約定，法院可以結合實際情況根據比例原則來確定監(jiān)護人可獲利的程度。沐晶：《論我國成年意定監(jiān)護制度的完善》此外，即便意定監(jiān)護主要是服務于被監(jiān)護人，設立目的也是為安穩(wěn)欠缺行為能力人的生活，但畢竟監(jiān)護協(xié)議是雙方的事情，協(xié)議生效后，被監(jiān)護人為法律行為已經受到限制，若此刻監(jiān)護人因種種原因而不能繼續(xù)擔任，沐晶：《論我國成年意定監(jiān)護制度的完善》4.3建立必要的意定監(jiān)護監(jiān)督制度意定監(jiān)護協(xié)議從某種層面來說屬于附條件生效合同，即待委托人欠缺行為能力時，監(jiān)護協(xié)議的生效要件也就成就了。關鍵問題就在于意定監(jiān)護本來就是由雙方協(xié)商自主確定的，但當協(xié)議生效開始時，被監(jiān)護人已經不能對監(jiān)護人的行為做出正確的判斷，不具備對監(jiān)護人進行監(jiān)督的能力，此時如果監(jiān)護人濫用監(jiān)護權，隨意處分被監(jiān)護人財產，或對被監(jiān)護人的生活起居不聞不問，那么被監(jiān)護人的利益就處于無人保障的狀態(tài)。為了盡可能避免這種情況發(fā)生，對監(jiān)護過程進行監(jiān)督才能“治本”。在這一方面，我們可以參考國外已經實施的監(jiān)督措施。總結來看，想要真正對監(jiān)護起到監(jiān)督作用可以有兩種方式，一是選任監(jiān)督人，二是設立公權力機關專門進行監(jiān)督，兩種方式并行不悖，如果同時適用我相信更有成效。拎出來單看前者，就是除意定監(jiān)護當事人外，另尋第三人擔任監(jiān)督人。既然意定監(jiān)護是民法項下的制度，由當事人來選任監(jiān)督人更能體現(xiàn)意思自治的理念。為保險起見，建議將公證作為監(jiān)護協(xié)議生效和選任監(jiān)督人的必要條件之一，因為進行公證和登記等事項時，有工作人員會審查當事人的各方面條件是否適格，對于監(jiān)督人這一角色也賦予其威懾力；若當事人沒有親自選任監(jiān)督人，法院應該依職權或依利害關系人申請來指定監(jiān)督人。監(jiān)督人的職責可以參考日本《任意監(jiān)護法》，主要涉及以下幾點：如期向法院報告監(jiān)督情況；必要時可在監(jiān)護人權限范圍內作出處分；代表本人處理與監(jiān)護人之間的事務。沐晶：《論我國成年意定監(jiān)護制度的完善》如此一來，設立監(jiān)督人的監(jiān)督方式使保護被監(jiān)護人更加靈活，更加具有針對性。設立公權力機關進行監(jiān)督在我國沒有實際運用起來，日、德兩國設有家庭法院專門處理家事糾紛，針對比較緊迫的監(jiān)護問題提供了法律通道，反觀我國當前，通過民事訴訟可能需要較長周期，處理起監(jiān)護糾紛明顯效率低于域外的家庭法院；英國《意思能力法》規(guī)定了保護法院來監(jiān)督監(jiān)護人，采用法院主動介入的方式來保障被監(jiān)護人的法益。謝麗娜：《我國意定監(jiān)護制度問題研究》，河北師范大學碩士論文-2020-05-31.沐晶：《論我國成年意定監(jiān)護制度的完善》謝麗娜：《我國意定監(jiān)護制度問題研究》，河北師范大學碩士論文-2020-05-31.陳建廣：《論成年人意定監(jiān)護制度的完善》，河北經貿大學碩士論文，2019-05-28.結語面對這個瞬息萬變的世界，傳統(tǒng)的家庭結構早已開始被化解，人權的理念深入人心，每個人都希望待自己不能獨立為法律行為時，按照期望生活，仍希望盡量掌握自身事務。意定監(jiān)護是人文關懷順勢而為