【“基因編輯”入刑問(wèn)題研究10000字】

“基因編輯”入刑問(wèn)題研究—以“基因編輯嬰兒”事件為視角目錄TOC\o"1-2"\h\u19662摘要 120859關(guān)鍵詞：基因編輯；風(fēng)險(xiǎn)刑法；安全風(fēng)險(xiǎn)；非法行醫(yī)罪；新罪增設(shè) 120834一、基因編輯行為入罪爭(zhēng)議 222547（一）應(yīng)當(dāng)入罪 224641（二）不應(yīng)入罪 29381二、刑法對(duì)人類基因編輯技術(shù)進(jìn)行規(guī)制的必要性 327551（一）基因編輯存在的安全性風(fēng)險(xiǎn) 36510（二）基因編輯存在的倫理風(fēng)險(xiǎn) 42617三、基因編輯技術(shù)的域外刑法規(guī)制 5484（一）立法模式 521165（二）刑事責(zé)任 614117四、我國(guó)對(duì)基因編輯技術(shù)的規(guī)制 719126五、我國(guó)刑法規(guī)制基因編輯技術(shù)的應(yīng)有路徑 815562（一）堅(jiān)定我國(guó)刑法規(guī)制人類基因編輯技術(shù)濫用的基本立場(chǎng) 820776（二）建立基因編輯犯罪刑事立法的中國(guó)模式 916753（三）新罪名的增設(shè) 1024794（四）生殖系基因編輯的刑罰設(shè)置和非刑罰處置方式。 112173結(jié)語(yǔ) 1215337參考文獻(xiàn) 14摘要人類基因編輯技術(shù)在治療疾病方面為人類帶來(lái)福音的同時(shí)，也有著諸多潛在的安全與倫理風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)刑法予以規(guī)制。而“基因編輯嬰兒”事件反映出我國(guó)在規(guī)制基因編輯技術(shù)方面行政監(jiān)管缺失、刑事立法空白等問(wèn)題。我國(guó)刑法應(yīng)堅(jiān)定基本立場(chǎng)、明晰禁止邊界，盡快增設(shè)相關(guān)罪名，以應(yīng)對(duì)人類基因編輯技術(shù)帶來(lái)的挑戰(zhàn)，合理引導(dǎo)其發(fā)展。關(guān)鍵詞：基因編輯；風(fēng)險(xiǎn)刑法；安全風(fēng)險(xiǎn)；非法行醫(yī)罪；新罪增設(shè)2018年11月26日，在香港國(guó)際人類基因組編輯峰會(huì)上，時(shí)任南方科技大學(xué)副教授的賀建奎宣布：一對(duì)名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒在中國(guó)誕生，通過(guò)對(duì)雙胞胎的CCR5基因進(jìn)行修改，使她們出生便能天然免疫艾滋病。事件之初，媒體以《世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒在中國(guó)誕生》為標(biāo)題，宣稱此次事件是“諾貝爾”級(jí)別的研究然而，隨之而來(lái)的便是國(guó)內(nèi)外科學(xué)界的質(zhì)疑和譴責(zé)，一百多位科學(xué)家發(fā)布了聯(lián)合聲明，指出：“CRISPR基因編輯技術(shù)準(zhǔn)確性及其帶來(lái)的脫靶效應(yīng)科學(xué)界內(nèi)部爭(zhēng)議很大，在得到進(jìn)一步嚴(yán)格檢驗(yàn)之前直接進(jìn)行人胚胎改造并試圖產(chǎn)生嬰兒的任何嘗試都存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，而科學(xué)上此項(xiàng)技術(shù)早就可以做，沒(méi)有任何創(chuàng)新及科學(xué)價(jià)值，但是全球的生物醫(yī)學(xué)科學(xué)家們不去做、不敢做，就是因?yàn)槊摪械牟淮_定性、其他巨大風(fēng)險(xiǎn)以及更重要的倫理及其長(zhǎng)遠(yuǎn)而深刻的社會(huì)影響。”[1]雖然，事件的最后，以賀建奎因非法行醫(yī)罪被判處三年有期徒刑，并處罰金300萬(wàn)元而結(jié)束。但“基因編輯嬰兒”事件引起的社會(huì)關(guān)注以及各方爭(zhēng)議卻并未停止。一、基因編輯行為入罪爭(zhēng)議（一）應(yīng)當(dāng)入罪入罪論者以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為通過(guò)刑法處置“基因編輯”行為有如下理由：一是，該技術(shù)存在脫靶效應(yīng)，可能使“露露”和“娜娜”這對(duì)雙胞胎存在生理缺陷或健康損害；二是，“基因編輯嬰兒”風(fēng)險(xiǎn)未知，可能會(huì)污染人類基因池，進(jìn)而危害全人類公共安全。（二）不應(yīng)入罪反對(duì)入罪者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法背景下，刑事立法呈現(xiàn)出“刑罰積極主義”傾向，針對(duì)入罪論者風(fēng)險(xiǎn)刑法的觀點(diǎn)，提出以下幾點(diǎn)批判：1.法益保護(hù)早期化“不以犯罪行為所導(dǎo)致的具體損害作為刑事制裁的前提，而是將不法行為是否存在、發(fā)生危害結(jié)果的可能性作為刑事制裁的條件，從而將傳統(tǒng)刑法的核心——法益保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)法益，模糊了刑法干預(yù)的邊界，導(dǎo)致安全和秩序價(jià)值的優(yōu)位實(shí)現(xiàn)以自由、人權(quán)的犧牲為代價(jià)，使報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防，懲治轉(zhuǎn)向威懾?！盵2]2.意圖通過(guò)刑事入罪取代公共治理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和規(guī)避涉及到社會(huì)治理各方面，是綜合性問(wèn)題，并非單純的刑法或法律問(wèn)題。我們需要對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分配，盡可能將風(fēng)險(xiǎn)分配給最有能力規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)且付出代價(jià)最小的一方，進(jìn)行最佳防控。要警惕以刑事入罪的方式來(lái)代替公共治理。3.違反刑法謙抑性原則我國(guó)《刑法》第十三條的“但書(shū)”規(guī)定以縮小犯罪圈的方式，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。對(duì)于突發(fā)性的“基因編輯嬰兒”事件，本應(yīng)能夠直接適用的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》等法律規(guī)范，在實(shí)務(wù)中卻未能適用，反映出我國(guó)基因編輯方面立法效力等級(jí)過(guò)低、缺乏強(qiáng)制力等問(wèn)題。對(duì)于基因編輯技術(shù)的迅速發(fā)展，法律些許的滯后并不意味著必須以刑法來(lái)規(guī)制，其作為人權(quán)保障的最后防線，只有行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性且其他部門(mén)法不足以規(guī)制、制裁時(shí)，才能啟動(dòng)。該事件中，在危害結(jié)果尚未明晰的情況下，將行政監(jiān)管缺失所導(dǎo)致的問(wèn)題直接通過(guò)刑事入罪來(lái)處理，不僅有損于刑法的謙抑性，也有架空行政法規(guī)之嫌。二、刑法對(duì)人類基因編輯技術(shù)進(jìn)行規(guī)制的必要性（一）基因編輯存在的安全性風(fēng)險(xiǎn)在基因編輯技術(shù)的發(fā)展過(guò)程中，常伴隨著當(dāng)前認(rèn)識(shí)水平下難以發(fā)現(xiàn)的缺陷，這些缺陷成為潛藏在該技術(shù)中的安全風(fēng)險(xiǎn)。其中，生殖系基因編輯所具風(fēng)險(xiǎn)尤甚?；蚓庉嫾夹g(shù)對(duì)于人類的安全風(fēng)險(xiǎn)主要可以分為兩大類。1、由該技術(shù)孕育的嬰兒所存在的風(fēng)險(xiǎn)雖然基因編輯技術(shù)能夠于疾病治療方面為人類帶來(lái)福音，但其技術(shù)上可能存在脫靶效應(yīng)，一旦應(yīng)用于臨床，有可能導(dǎo)致基因突變，給人的生命健康帶來(lái)危害。而且，目前人類對(duì)于基因同疾病之間的關(guān)系的了解仍處于初期階段，此種情況下，基因編輯成功的可能性大概率會(huì)被基因的復(fù)雜性扼殺。具言之，“當(dāng)前用于臨床試驗(yàn)的只集中于少數(shù)基因，將其他缺少充分臨床試驗(yàn)的基因用于基因治療，無(wú)疑缺乏安全性保障；外來(lái)基因?qū)肽芊窬珳?zhǔn)定位，如果基因異位會(huì)不會(huì)發(fā)生新的突變，插入基因的穩(wěn)定程度如何等問(wèn)題，當(dāng)前均難以有效解決；病毒型載體以及轉(zhuǎn)錄病毒、腺病毒進(jìn)入人體會(huì)不會(huì)誘導(dǎo)腫瘤的發(fā)生和發(fā)生新的感染，亦難以準(zhǔn)確判斷?！盵3]因此，貿(mào)然將基因編輯運(yùn)用于臨床實(shí)踐，無(wú)疑會(huì)為由該技術(shù)孕育的嬰兒的生命健康埋下難以挽回的安全隱患。2、對(duì)于人類后代所存在的風(fēng)險(xiǎn)“正如有學(xué)者所言：‘生殖系細(xì)胞治療的療效沖擊世代子孫，它不只是某人或某家的小事，而是牽一發(fā)動(dòng)全身的事情，波及整個(gè)社會(huì)，如果基因誤植造成的紊亂隨著生殖系治療延續(xù)到下一代，我們?cè)鯓用鎸?duì)子子孫孫、為自己這種貽害萬(wàn)年的行為辯護(hù)呢？’雖然以上闡述帶有感性色彩，但其對(duì)于生殖系基因編輯為人類后代生存帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的論斷，卻是我們必須正視的問(wèn)題?！盵4]如果該技術(shù)在實(shí)施過(guò)程中脫靶，那么這種人為原因所導(dǎo)致的惡性基因突變將會(huì)伴隨自然生殖過(guò)程而遺傳，其將對(duì)人類后代生存造成難以估量和控制的風(fēng)險(xiǎn)。即便有“多代隨訪計(jì)劃”的存在，也無(wú)法完全排查出基因編輯嬰兒及其后代身上所潛藏的風(fēng)險(xiǎn)，亦會(huì)因?yàn)檎J(rèn)知水平的局限使得基因編輯的實(shí)施與嬰兒及其后代若干年后身體健康出現(xiàn)嚴(yán)重異常之間的因果關(guān)系難以查明，屆時(shí)，則難以對(duì)技術(shù)實(shí)施者進(jìn)行追責(zé)。（二）基因編輯存在的倫理風(fēng)險(xiǎn)如果生殖系基因編輯所具有的風(fēng)險(xiǎn)只是安全性風(fēng)險(xiǎn)方面，那么通過(guò)刑法手段來(lái)禁止該技術(shù)的使用則只是一種暫時(shí)的立法態(tài)度?！爱?dāng)人類在基礎(chǔ)研究和臨床前研究的知識(shí)積累足以對(duì)該技術(shù)應(yīng)用于臨床實(shí)踐的安全性進(jìn)行較為準(zhǔn)確的認(rèn)知時(shí)，刑事立法將會(huì)從禁止轉(zhuǎn)向容忍，但是，基因編輯所潛藏的風(fēng)險(xiǎn)并不僅僅存在于客觀的安全性層面，該技術(shù)所存在的倫理風(fēng)險(xiǎn)是其應(yīng)當(dāng)為刑法所持續(xù)性禁止的更深層次原因?！盵4]1、基因編輯技術(shù)的推廣可能引發(fā)基因歧視諸多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將以治療為目的的基因編輯和以增強(qiáng)為目的的基因編輯加以區(qū)分，法律加以禁止的僅限于后者。然而，治療與增強(qiáng)的劃分沒(méi)有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，反而具有較強(qiáng)的人為性?！叭绻试S基因編輯技術(shù)在治療疾病的范圍內(nèi)存在和發(fā)展，可能會(huì)使得部分以性狀增強(qiáng)為目的的基因編輯擴(kuò)大解釋后劃歸為治療范疇，一旦為以增強(qiáng)為目的的基因編輯披上合法的外衣，波及后代的基因歧視將成為難以遏制的洪流?！盵4]基因編輯研究成本極高，即便投入臨床應(yīng)用，能夠支付得起高昂價(jià)格的人也是少數(shù)，而那些無(wú)法通過(guò)基因編輯治療疾病或增強(qiáng)性狀者及其后代，除無(wú)法避免疾病的痛苦之外，更將遭受基因歧視。2、基因編輯可能危及通過(guò)該技術(shù)誕生的個(gè)體及其后代的人格尊嚴(yán)“人格尊嚴(yán)是人權(quán)保障的依據(jù)，強(qiáng)調(diào)人的主體目的性和非手段性，強(qiáng)調(diào)人的個(gè)別性和自治性?！盵5]基因編輯技術(shù)可能損害人類人格尊嚴(yán)主要有以下表現(xiàn)：一是存在使人失去主體目的性而具有手段性的危險(xiǎn)。生殖系基因編輯不同于體細(xì)胞基因治療，其應(yīng)用對(duì)象與委托科研、醫(yī)務(wù)人員或機(jī)構(gòu)進(jìn)行臨床操作者并非同一，一旦生殖系基因編輯技術(shù)的實(shí)施為法律所允許，父母很可能按照自身意愿對(duì)子女進(jìn)行基因編輯，而由該技術(shù)孕育的嬰兒便成為其父母自我實(shí)現(xiàn)的工具。二是該技術(shù)的廣泛應(yīng)用將泯滅個(gè)體之間的差異，使人的個(gè)性甚至人類基因的多樣性受到嚴(yán)重沖擊。自然條件下基因組合的偶然性使得每個(gè)人獨(dú)一無(wú)二，如果允許通過(guò)基因編輯的方式任意對(duì)人類后代進(jìn)行基因改造，人類基因趨同化將不可避免，人的個(gè)別性特征也將會(huì)被不斷弱化。三是“生殖系基因編輯技術(shù)的推廣將降低人通過(guò)自我?jiàn)^斗實(shí)現(xiàn)自我完善的主觀能動(dòng)性：遺傳基因?qū)τ谌说纳眢w健康、智力水平和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)具有重要影響，但并非唯一因素，如果試圖通過(guò)編輯人類胚胎基因的方式來(lái)優(yōu)化后代的身心狀況，可能會(huì)使具有片面性的‘基因決定論’被廣泛傳播，個(gè)人將不再為了自我完善而努力，進(jìn)而導(dǎo)致宏觀層面人類社會(huì)的發(fā)展停滯不前?！盵4]“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生為我國(guó)刑事立法的跟進(jìn)敲響了警鐘：生殖系基因編輯對(duì)人類當(dāng)代以及后代存在較高的安全風(fēng)險(xiǎn)和倫理風(fēng)險(xiǎn)，刑法不應(yīng)因?yàn)楸Ｕ蟿?chuàng)新和審慎立法而無(wú)所作為，而是應(yīng)當(dāng)防患于未然，通過(guò)法益保護(hù)前置化的立法方式，對(duì)擅自將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于臨床的人員追究刑事責(zé)任。三、基因編輯技術(shù)的域外刑法規(guī)制（一）立法模式基于各國(guó)社會(huì)制度、倫理道德觀念、文化傳統(tǒng)等的影響，域外國(guó)家或地區(qū)對(duì)基因編輯的刑事立法模式不盡相同，從其立法實(shí)踐來(lái)看，主要有三種基本模式:一是刑法典模式。目前，在刑法典中直接規(guī)定基因犯罪及其刑事責(zé)任的國(guó)家有西班牙、芬蘭、蒙古等?！段靼嘌佬谭ǖ洹肪矶胺缸锱c刑罰”第五集“與基因操作相關(guān)的犯罪”，對(duì)各種基因犯罪進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定?！斗姨m刑法典》雖未將基因技術(shù)犯罪專門(mén)歸為一類犯罪，但是其規(guī)定了“基因技術(shù)罪”專有罪名。二是單行法模式。美國(guó)、英國(guó)、俄羅斯、澳大利亞、加拿大、新加坡以及香港特別行政區(qū)等二十多個(gè)國(guó)家或地區(qū)針對(duì)基因技術(shù)犯罪制定了專門(mén)的單行法。1976年，美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生研究院公布了全球首部生物技術(shù)研究安全管理規(guī)定—《重組DNA分子實(shí)驗(yàn)室準(zhǔn)則》，開(kāi)啟了國(guó)家控制生物技術(shù)研究與發(fā)展的先例。之后，英國(guó)、俄羅斯、澳大利亞等國(guó)家相繼頒布了相應(yīng)單行法規(guī)。英國(guó)1990年制定了《人工授精與胚胎移植法案》，俄羅斯2001年通過(guò)了《暫時(shí)禁止克隆人法案》，澳大利亞2002年頒布了《禁止人類生殖性克隆法案》，2016年，澳大利亞又頒布了《禁止克隆人法案》等。三是刑法典與附屬刑法相結(jié)合模式。法國(guó)、德國(guó)、日本以及臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)的刑法典，僅規(guī)定了個(gè)別涉及基因醫(yī)療犯罪的犯罪行為，更多的基因犯罪附屬規(guī)定在其他法律法規(guī)中。例如，1994年3月1日生效的法國(guó)新刑法典將某些基因治療行為犯罪化——“非法買(mǎi)賣(mài)人體組織、細(xì)胞、活人體所生之物罪”等。同時(shí)，在法國(guó)，涉及基因治療犯罪的也有附屬在其他法規(guī)中加以規(guī)定，例如1994年制定的《生命倫理法》。日本的刑法典規(guī)定了基因醫(yī)療犯罪及其刑事責(zé)任，另外，在其2001年6月開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于限制有關(guān)人的克隆技術(shù)等的法律》對(duì)從事生殖性克隆人犯罪做出了專門(mén)規(guī)定。2002年，日本通過(guò)了《規(guī)范基因技術(shù)法》，對(duì)生產(chǎn)人類基因個(gè)體、人與動(dòng)物基因改良或混合個(gè)體的行為予以禁止。（二）刑事責(zé)任對(duì)基因技術(shù)已有立法的國(guó)家和地區(qū)，大都制定相應(yīng)的罪刑制度。1、利用基因技術(shù)進(jìn)行人獸雜交的刑事責(zé)任。英國(guó)、德國(guó)、加拿大等國(guó)家刑法對(duì)涉及基因跨種植入都有明確的罪刑規(guī)定。英國(guó)對(duì)于人獸雜交將處以10年監(jiān)禁；德國(guó)1990年《胚胎保護(hù)法》規(guī)定，進(jìn)行人類與動(dòng)物之接種或混合實(shí)驗(yàn)，會(huì)被處以相當(dāng)?shù)男塘P。加拿大法律規(guī)定，非法開(kāi)展基因技術(shù)研究和應(yīng)用，實(shí)施基因編輯造人，將處10年有期徒刑。2、非法從事生殖細(xì)胞、胚胎以及其他人類遺傳物質(zhì)資料買(mǎi)賣(mài)的刑事責(zé)任。法國(guó)第94—653號(hào)法律規(guī)定了“購(gòu)買(mǎi)配子罪”、“購(gòu)買(mǎi)胚胎罪”、“為商業(yè)目的進(jìn)行試管胎兒受孕罪”等罪名及刑事責(zé)任?！斗▏?guó)刑法典》第511—5規(guī)定：犯非法買(mǎi)賣(mài)人體組織、細(xì)胞、活人體所生之物罪，處5年監(jiān)禁，并處75000歐元罰金。澳大利亞《禁止克隆人法案》第11條規(guī)定：進(jìn)口或者出口克隆的人類胚胎罪，最高可判15年有期徒刑。我國(guó)臺(tái)灣《人工生殖法》規(guī)定“意圖藉由從事生殖細(xì)胞、胚胎買(mǎi)賣(mài)營(yíng)利或居間介紹者，可處2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下罰金，沒(méi)收犯罪所得”等。3、非法從事生殖性克隆技術(shù)研究及應(yīng)用的刑事責(zé)任。各國(guó)立法幾乎毫無(wú)例外地反對(duì)并禁止生殖性克隆人。從事生殖性克隆人及其相關(guān)研究的，在美國(guó)，最高可處10年監(jiān)禁和100萬(wàn)美元罰款；在澳大利亞，最高可處15年有期徒刑；在日本，最高處10年監(jiān)禁或1000萬(wàn)日元的罰款。4、非法進(jìn)行人體基因編輯研究與應(yīng)用的刑事責(zé)任。因文化、傳統(tǒng)、習(xí)俗等差異，各國(guó)對(duì)基因醫(yī)療技術(shù)的應(yīng)用與刑法的介入尺度存在差別，但卻幾乎無(wú)一例外地嚴(yán)格控制和規(guī)范人體基因編輯研究與應(yīng)用，多國(guó)明令禁止對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯。德國(guó)《胚胎保護(hù)法》（1990年）規(guī)定全面禁止對(duì)人類個(gè)體、胚胎實(shí)施基因改良、混合技術(shù)，違反者處5年以下有期徒刑或罰金。澳大利亞《禁止克隆人法案（2002）》規(guī)定，改變胚胎細(xì)胞的基因組將面臨15年的監(jiān)禁。加拿大《人類輔助生殖法》規(guī)定，違法編輯人類基因組將面臨最高10年的監(jiān)禁，英國(guó)《人類受精、胚胎研究法》禁止與上述類似的行為，違者處10年以下有期徒刑或科處罰金。四、我國(guó)對(duì)基因編輯技術(shù)的規(guī)制1、我國(guó)對(duì)于人類基因編輯技術(shù)的態(tài)度是支持體細(xì)胞基因編輯的研究和應(yīng)用，反對(duì)生殖系基因編輯的應(yīng)用?！澳壳吧婕暗南嚓P(guān)法規(guī)包括《基因工程安全管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》、《人基因治療研究和制劑質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》等”[6]。但這些規(guī)范性文件大都停留在技術(shù)規(guī)范和指導(dǎo)原則層面，不僅法律位階較低，而且缺少配套的實(shí)施細(xì)則來(lái)保證其適用。2、此外，與域外國(guó)家或地區(qū)相比，我國(guó)刑法對(duì)基因編輯危害行為的規(guī)制尚存制度性缺陷。第一，尚無(wú)基因編輯危害行為的專有罪名，對(duì)濫用該技術(shù)以致嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，只能應(yīng)用刑法其他相關(guān)罪刑條文的規(guī)定。第二，“基因編輯犯罪的刑法制度與相關(guān)行政法規(guī)之間出現(xiàn)斷裂：目前，我國(guó)已出臺(tái)多部專門(mén)規(guī)范基因技術(shù)的行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，相關(guān)法規(guī)除規(guī)定民事責(zé)任、行政責(zé)任外，還規(guī)定了若構(gòu)成犯罪的刑事責(zé)任，而刑法對(duì)于嚴(yán)重違反行政法規(guī)、社會(huì)危害性較大的基因編輯犯罪缺乏相應(yīng)的罪責(zé)規(guī)定，導(dǎo)致行政法規(guī)中大量關(guān)于刑事責(zé)任的指引性規(guī)范落空”[7]。3、盡管《刑法修正案（十一）》新增了基因編輯方面的罪責(zé)規(guī)定，作為對(duì)“基因編輯嬰兒”事件的回應(yīng)，然而，通過(guò)對(duì)其規(guī)制內(nèi)容進(jìn)行分析，尚存在一定的缺陷和不足?！案鶕?jù)《刑法修正案（十一）》第39條的規(guī)定，其主要是在刑法第336條非法行醫(yī)罪后增加一條，作為336條之一，并設(shè)置了以下的罪狀：‘將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！盵8]具體分析該立法內(nèi)容，顯然存在以下的問(wèn)題：第一，未完全考慮到其他濫用基因編輯技術(shù)的行為類型?！皩?duì)于一個(gè)行為是否具有增設(shè)罪名的必要，不應(yīng)當(dāng)是出現(xiàn)一起典型案例后，采取‘頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳’的應(yīng)對(duì)策略，而是需要整體考察該類行為對(duì)社會(huì)所帶來(lái)的影響和危害”[8]。因受到“基因編輯嬰兒”事件的沖擊，而只是將植入胚胎的行為規(guī)定為犯罪，顯然忽視了其他利用基因技術(shù)嚴(yán)重侵犯法益的行為類型。例如，利用該技術(shù)制造破壞人體免疫系統(tǒng)的毒藥、毒氣或者利用該技術(shù)進(jìn)行人獸基因雜交、混合等行為。第二，設(shè)置在非法行醫(yī)罪下的不合理。首先，法益方面。非法行醫(yī)罪的法益侵害類別為衛(wèi)生管理秩序，而濫用基因編輯技術(shù)所侵害的法益更突出地體現(xiàn)在人類生命健康與社會(huì)公共安全方面。因而該罪狀設(shè)置在侵犯公民人身權(quán)利罪或危害公共安全罪章節(jié)下更為合理。其次，主體方面。非法行醫(yī)罪主體要求未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，本次案件中，賀某某等人被以非法行醫(yī)罪論處的主要原因在于不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。那么，若具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實(shí)施該行為，應(yīng)如何論處？該規(guī)定亦無(wú)法適用。五、我國(guó)刑法規(guī)制基因編輯技術(shù)的應(yīng)有路徑（一）堅(jiān)定我國(guó)刑法規(guī)制人類基因編輯技術(shù)濫用的基本立場(chǎng)1、堅(jiān)持法益保護(hù)原則“刑法是權(quán)利保障的最強(qiáng)有力手段，其直接保護(hù)的基礎(chǔ)性法益便是生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利，而人類基因編輯技術(shù)濫用最有可能造成受試者個(gè)體生命、身體、健康等重大的人權(quán)侵害，因此，為切實(shí)保障人的生命健康權(quán)不受侵犯，保障人類遺傳特性和人種的完整性，必須堅(jiān)持法益保護(hù)原則，對(duì)濫用人類基因編輯技術(shù)的犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲追責(zé)?！盵7]2、嚴(yán)格遵循謙抑性原則，適度介入“刑法的價(jià)值目標(biāo)體現(xiàn)在醫(yī)學(xué)研究和治療領(lǐng)域，就是既要保證科學(xué)研究的自由和科技的正常發(fā)展，又要保證當(dāng)事人的基本權(quán)利不受侵犯?！敝炀d茂.《克隆人之刑事法律問(wèn)題初探》，《美中法律評(píng)論》，2007年第7期。因此，刑法必須謹(jǐn)慎設(shè)置基因犯罪與刑事責(zé)任制度?！耙环矫?，對(duì)極有可能導(dǎo)致基因技術(shù)濫用、具有高風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)危害的行為，如利用基因技術(shù)進(jìn)行種族滅絕、制造人獸雜交體等，刑法應(yīng)及時(shí)介入；另一方面，對(duì)于一般性的基因醫(yī)療研究與應(yīng)用活動(dòng)，刑法不宜過(guò)早介入。朱綿茂.《克隆人之刑事法律問(wèn)題初探》，《美中法律評(píng)論》，2007年第7期。3、通過(guò)危險(xiǎn)犯來(lái)規(guī)制嚴(yán)重的基因犯罪“罪責(zé)刑法要求行為造成客觀侵害時(shí)才能予以追責(zé)，而這并不能適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)減少、限制風(fēng)險(xiǎn)的客觀需要?！壁w書(shū)鴻.《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法保護(hù)》，《人民檢察》，2008年第1期.基因犯罪所波及的，不僅是受試者及其后代的生命健康和人格尊嚴(yán)，更有國(guó)家和公共安全乃至人類整體安全，一旦出現(xiàn)危害結(jié)果，就會(huì)造成不可估量、乃至毀滅性的后果?！盀榉婪痘蚣夹g(shù)濫用給人類社會(huì)帶來(lái)的嚴(yán)重災(zāi)難，刑法必須以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為理念，采用法益保護(hù)前置化的立法思路，以危險(xiǎn)犯規(guī)制嚴(yán)重的基因犯罪趙書(shū)鴻.《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法保護(hù)》，《人民檢察》，2008年第1期.（二）建立基因編輯犯罪刑事立法的中國(guó)模式“新中國(guó)成立后，我國(guó)刑事立法經(jīng)歷了由‘單行刑法’到‘法典式+單行法式’再到現(xiàn)行的‘法典式+單行式+附隨式’三個(gè)不同階段”[7]。參考和借鑒其他國(guó)家規(guī)制基因編輯犯罪的立法模式，結(jié)合我國(guó)數(shù)十年刑事立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)刑法對(duì)基因編輯危害行為的規(guī)制宜采用“法典式+附隨式”的二元立法結(jié)構(gòu)模式。其一是在我國(guó)現(xiàn)行刑法典中將濫用基因編輯技術(shù)的行為作入罪處理，設(shè)計(jì)相關(guān)罪名并規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。其二是附隨在其他法律法規(guī)（如衛(wèi)生法、行政法等）中規(guī)范人類基因編輯行為，形成基因犯罪的刑法規(guī)制的“體系化+專業(yè)化”格局。新罪名的增設(shè)就我國(guó)目前情況而言，單獨(dú)設(shè)置一節(jié)罪名來(lái)規(guī)定基因技術(shù)犯罪不具有可行性，這種方式不僅立法成本較高，還會(huì)對(duì)我國(guó)的刑法體系造成沖擊，違反了立法經(jīng)濟(jì)性原則。因此，筆者認(rèn)為可以增設(shè)一些具體罪名，按照侵害法益的種類，納入刑法分則其他相應(yīng)章節(jié)之下，合理規(guī)制相關(guān)犯罪行為。1、妨害基因管理秩序罪該罪的客體是我國(guó)對(duì)基因技術(shù)的管理秩序和公民的生命健康，因而可將該罪增設(shè)在刑法分則第六章“妨礙社會(huì)管理秩序罪”中。該罪的客觀方面應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為行為人違反相關(guān)國(guó)家規(guī)定，實(shí)施濫用基因技術(shù)的行為。其中，相關(guān)國(guó)家規(guī)定是指與人類生物醫(yī)學(xué)研究相關(guān)的法律、法規(guī)，“包括但不限于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》、《藥物臨床實(shí)驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》等的規(guī)定”[9]。該罪的主體是已滿16周歲且具有刑事責(zé)任能力的自然人，單位也是本罪主體。本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意。增設(shè)該罪的理由如下：首先，增設(shè)該罪，可填補(bǔ)各種基因技術(shù)犯罪在刑事立法上的空白，以免出現(xiàn)無(wú)法可依情形。其次，“由于目前法學(xué)界對(duì)此研究較為薄弱，且醫(yī)學(xué)界也不能為某種已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的技術(shù)過(guò)程向法學(xué)界提供一個(gè)確切的說(shuō)明”[10]，因此，新增罪刑規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)摒除過(guò)于具體的行為細(xì)節(jié)，“立法者只需要將其中具有普遍性、典型性、達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰程度的危害行為予以類型化，并最終確定下來(lái)”[11]。如此，既考慮到了當(dāng)前的濫用基因技術(shù)行為的特征，又對(duì)該罪未來(lái)可能出現(xiàn)的實(shí)行行為進(jìn)行了預(yù)見(jiàn)，符合基因技術(shù)不斷發(fā)展的要求。最后，目前我國(guó)對(duì)于基因編輯技術(shù)研究適用的法律包括民法和行政法，而在刑法方面則大致處于空白狀態(tài)?！霸鲈O(shè)新罪名，有利于構(gòu)建一個(gè)民事、行政、刑事手段相互銜接的體系，從而在對(duì)涉基因行為進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，能夠更好地發(fā)揮民法、行政法、刑法在懲治不同情節(jié)的涉基因技術(shù)行為中的作用——對(duì)于一般的基因技術(shù)危害行為可以通過(guò)民法和行政法進(jìn)行規(guī)制，而對(duì)于嚴(yán)重妨害基因管理秩序的行為則可作為犯罪進(jìn)行處理?！盵9]如此也遵循了刑法的謙抑性原則。2、非法進(jìn)行人體試驗(yàn)罪基因編輯技術(shù)發(fā)展迅速，其間必然經(jīng)歷不斷的試驗(yàn)，人體臨床實(shí)驗(yàn)也是必經(jīng)的環(huán)節(jié)。然而，隨意進(jìn)行的人體試驗(yàn)，不僅對(duì)受試者及其后代的生命健康構(gòu)成威脅，還可能損害人類基因組的完整性。因此，應(yīng)嚴(yán)格限制對(duì)人體基因進(jìn)行臨床試驗(yàn)的條件，從而兼顧醫(yī)學(xué)的發(fā)展與人類生命健康。為此，可在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中增設(shè)“非法進(jìn)行人體試驗(yàn)罪”。該罪的客體是他人的身體健康和生命安全。該罪的客觀方面表現(xiàn)為對(duì)人體非法進(jìn)行基因藥物或基因療法的效果試驗(yàn)，致人重傷或死亡或具有其他嚴(yán)重情節(jié)。此處的“非法”須符合以下條件之一：（1）“研究項(xiàng)目的目的不正當(dāng)。即人體實(shí)驗(yàn)行為并不能促進(jìn)被試者以及整個(gè)人類的生命健康發(fā)展，不能推進(jìn)生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的新發(fā)展?！盵12]（2）“未取得受試者的知情同意。即實(shí)驗(yàn)者對(duì)受試者隱瞞真相、虛假陳述和告知，利用受試者與實(shí)驗(yàn)者的依賴關(guān)系使受試者作出意思表示不真實(shí)的表達(dá)，或者與受試者簽訂具有欺騙性的知情同意書(shū)面文件等?！盵9]（3）“未遵循最小損害原則以及保護(hù)弱勢(shì)群體原則，嚴(yán)重違背、脫離醫(yī)學(xué)實(shí)踐和醫(yī)學(xué)常規(guī)，嚴(yán)重威脅受試者的生命健康?！盵13]（4）未通過(guò)倫理審查委員會(huì)或者衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)的審查和批準(zhǔn)程序等。另外，成立本罪還要求造成嚴(yán)重后果或具有其他嚴(yán)重情節(jié)。本罪主體是特殊主體，主要是非法人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的組織領(lǐng)導(dǎo)者，也包括單位。本罪的主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失。（四）生殖系基因編輯的刑罰設(shè)置和非刑罰處置方式?！耙话銇?lái)說(shuō)，刑事政策要求社會(huì)防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防止其將來(lái)繼續(xù)實(shí)施犯罪行為?！盵14]于刑罰設(shè)置上，一方面，應(yīng)當(dāng)對(duì)生殖系基因編輯行為的基本犯、結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯分別給予不同的量刑；另一方面，為降低行為人再犯可能性，宜綜合運(yùn)用財(cái)產(chǎn)刑和職業(yè)禁止等非刑罰處置方式。對(duì)于生殖系基因編輯行為的量刑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益侵害程度而進(jìn)行區(qū)分。因單純實(shí)施了人類胚胎基因編輯行為而可能具有潛在風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)際上導(dǎo)致了脫靶效應(yīng)直接損害相關(guān)個(gè)體甚至人類整體生命健康的實(shí)害結(jié)果相比，后者法益侵害性更大，應(yīng)作為結(jié)果加重犯處理，并且基于其法益侵害的嚴(yán)重性和持續(xù)性，在量刑上應(yīng)該重于醫(yī)療事故罪的量刑。以性狀增強(qiáng)為目的而進(jìn)行胚胎基因編輯的，應(yīng)作為情節(jié)加重犯處理。該種行為雖未對(duì)由該技術(shù)孕育的個(gè)體及其后代的生命健康等造成物理性損害，但其對(duì)人類倫理的沖擊，與將該技術(shù)用于普通的治療相比要更為嚴(yán)重?！皩?duì)由該技術(shù)孕育的個(gè)體而言，其在道德上可疑的工具化程度更加顯著，相比以治療為目的實(shí)施的基因編輯行為而言，更加缺乏必要性，此外，以增強(qiáng)為目的的人類胚胎基因編輯一旦被推廣，與人的健康、相貌、智商等相關(guān)的歧視可能隨之被強(qiáng)化?！盵4]因此，應(yīng)用基因編輯技術(shù)進(jìn)行性狀增強(qiáng)的行為，相比一般意義上的疾病治療而言，法益侵害性更為嚴(yán)重。為降低行為人再犯罪的可能性，可對(duì)生殖系基因編輯行為設(shè)置較重的財(cái)產(chǎn)刑和適用職業(yè)禁止處理方式。“依據(jù)邊沁的功利主義哲學(xué)，在設(shè)置刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)規(guī)則是‘刑罰之苦必須超過(guò)犯罪之利’，即為了預(yù)防一個(gè)犯罪，抑制動(dòng)機(jī)的力量必須超過(guò)誘惑動(dòng)機(jī)；作為一個(gè)恐懼物的刑罰，必須超過(guò)作為誘惑物的罪行?！盵15]科研或醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施生殖系基因編輯行為時(shí)，一般以獲得高額經(jīng)濟(jì)利益為目的，因此在設(shè)置刑罰時(shí)，宜并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。適用職業(yè)禁止亦可在一段時(shí)間內(nèi)剝奪行為人再犯罪的能力，從而發(fā)揮刑法特殊預(yù)防的作用?！皩?duì)于進(jìn)行人類胚胎基因編輯的人體試驗(yàn)或應(yīng)用行為的科研人員和醫(yī)務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第37條之一的規(guī)定，