南開大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)歷年考研真題匯編

目錄

2003年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行

政訴訟法考研試題

2004年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行

政訴訟法考研試題（含部分答案）

2005年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行

政訴訟法考研試題

2006年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行

政訴訟法考研試題

2010年南開大學(xué)859憲法學(xué)與行政法學(xué)

考研試題

2011年南開大學(xué)869憲法學(xué)與行政法學(xué)

考研試題

2012年南開大學(xué)896憲法學(xué)與行政法學(xué)

考研試題

2003年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法考研試題

2004年南開大學(xué)憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法考研試題（含部分答案）

南開大學(xué)2004年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法

專業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)

一、名詞解釋（任選5題，每題5分，共25分）

1．憲法解釋

2．人身自由

3．行政相對人

4．國家賠償責(zé)任

5．行政訴訟中的司法變更權(quán)

6．行政處罰中的“一事不再罰”

二、簡答或法條評析（每題16分，共64分）

1．簡析行政訴訟中“參照規(guī)章”的內(nèi)涵。

2．《行政處罰法》第16條規(guī)定，“國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省，自治

區(qū)，直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處

罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰只能由公安機(jī)關(guān)行使?！薄缎姓S可

法》第25條規(guī)定，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)

精簡、統(tǒng)一、效能的原則，對上述規(guī)定進(jìn)行簡要評析。

3．《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處

罰決定之前，不依照本法有關(guān)規(guī)定向當(dāng)事人（相對人）告知給予行政處

罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯、行政處罰

決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。根據(jù)上述規(guī)定，

簡要談?wù)劤绦驅(qū)π姓幜P行為的意義。

4．憲法上如何理解公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系。

三、論述題（每題25分，共50分）

1．試論憲法修改的方式和憲法修改的限制。

2．試論行政授權(quán)和行政委托。

四、實(shí)務(wù)分析題（11分）

蔡某運(yùn)一車活牛羊出省銷售，遇該省某市木材檢查站檢查。因蔡某只帶

了運(yùn)輸檢疫證而無運(yùn)載工具消毒證明，檢查站以該市農(nóng)業(yè)局名義，對蔡

的車輛作了消毒補(bǔ)檢。同時，又以其無證經(jīng)營活牛羊買賣構(gòu)成違法為

由，扣留了該車牛羊。蔡某不服向法院起訴。法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)該省政

府規(guī)章《畜食檢疫管理規(guī)定》中，有農(nóng)業(yè)部門可以委托木材檢查站對運(yùn)

輸車輛進(jìn)行衛(wèi)生檢疫檢查的規(guī)定。但沒有可以委托其檢查運(yùn)輸者是否具

有經(jīng)營資格的規(guī)定。（本題16分）

問：應(yīng)如何判定木材檢查站對蔡某車輛消毒補(bǔ)檢的行為和扣留該車牛羊

的決定？法院審理該案時應(yīng)注意審查什么？

參考答案：

南開大學(xué)2004年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法

專業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)

一、名詞解釋（任選5題，每題5分，共25分）

1．憲法解釋

2．人身自由

3．行政相對人

4．國家賠償責(zé)任

5．行政訴訟中的司法變更權(quán)

6．行政處罰中的“一事不再罰”

抱歉，本大題沒有提供答案。

二、簡答或法條評析（每題16分，共64分）

1．簡析行政訴訟中“參照規(guī)章”的內(nèi)涵。

答：《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院在審理行政案件時，可以參照規(guī)

章。“參照”的基本含義包括兩個方面：一是可以將規(guī)章的規(guī)定作為依

據(jù)；二是也可“靈活處理”，即不作依據(jù)。參照與依據(jù)不同，依據(jù)是指人

民法院審理行政案件時，必須適用該規(guī)范，不能拒絕適用；參照實(shí)質(zhì)上

賦予了人民法院“選擇適用權(quán)”?！缎姓V訟法》關(guān)于人民法院在審理行

政案件時參照規(guī)章的規(guī)定，體現(xiàn)了人民法院對規(guī)章具有一定的司法監(jiān)督

權(quán)?！皡⒄找?guī)章”有以下特征：

（1）行政規(guī)章只具有參照適用的效力。所謂“參照適用”，是指法院在

審理行政案件時，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政規(guī)章，可以作為衡

量具體行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；對于不符合或者不完全符合法律、行

政法規(guī)原則精神的行政規(guī)章，有靈活處理的余地。確定行政規(guī)章是否合

法，看其是否符合以下條件：①行政規(guī)章的制定和發(fā)布是否有相應(yīng)的法

律、法規(guī)依據(jù)；②行政規(guī)章的內(nèi)容是否與更高層次的合法有效的規(guī)范性

文件一致；③行政規(guī)章的制定和發(fā)布是否符合法定程序。

（2）根據(jù)《行政訴訟法》第53條第2款的規(guī)定，法院參照適用行政規(guī)章

有兩種情況：①法院對部門行政規(guī)章之間、部門行政規(guī)章與地方政府行

政規(guī)章之間相抵觸的情況，應(yīng)由最高法院送請國務(wù)院作出解釋和裁決，

在這種情況下，法院無權(quán)選擇適用。②當(dāng)某一個行政規(guī)章與更高層次的

規(guī)范性文件是否一致存在疑問時，法院有權(quán)進(jìn)行審查，并予以選擇適

用。

（3）法院作出判決或者裁定需要參照行政規(guī)章時，在判決書或者裁定

書中的理由部分應(yīng)當(dāng)寫明“根據(jù)《行政訴訟法》第53條，參照××行政規(guī)

章，（條、款、項(xiàng)）的規(guī)定，判決（或裁定）如下：……”。

此外，我國地方各級人大及其常委會、地方各級政府還制定地方性法規(guī)

及地方政府行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件，制定行政規(guī)章以下的規(guī)范性文

件是這些國家機(jī)關(guān)行使相應(yīng)權(quán)力的表現(xiàn)，因而，對這些規(guī)范性文件中合

法的部分，法院應(yīng)予適用；對不合法的部分，法院應(yīng)不予適用。

我國行政訴訟的受案范圍因?yàn)檫^窄而一直受到學(xué)者的批判，而抽象行政

行為更是被完全排除在行政訴訟之外。對規(guī)章的參照適用，一定程度上

是賦予了法院對規(guī)章的審查權(quán)力。雖然法院無權(quán)對規(guī)章作出有直接效力

的評判，但卻可以通過適用或不予適用來間接肯定或否定行政規(guī)章，實(shí)

際上也就是對抽象行政行為作出了評價(jià)，這對逐步推進(jìn)我國行政訴訟受

案范圍的擴(kuò)大是有實(shí)踐意義的。

2．《行政處罰法》第16條規(guī)定，“國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治

區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處

罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰只能由公安機(jī)關(guān)行使?！薄缎姓S可

法》第25條規(guī)定，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)

精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的

行政許可權(quán)。”對上述規(guī)定進(jìn)行簡要評析。

答：《行政處罰法》第16條是為行政處罰設(shè)置了“相對集中處罰權(quán)”制

度，其目的在于解決政府各部門權(quán)力配置不盡合理的問題，避免工作中

互相扯皮甚至互相制肘，執(zhí)法中有利爭著罰、或者無利都不管或者重復(fù)

處罰現(xiàn)象的出現(xiàn)。《行政許可法》第25條的規(guī)定是行政許可集中辦理的

相關(guān)規(guī)定，目的在于方便當(dāng)事人，避免“跑斷腿”現(xiàn)象的出現(xiàn)，是便民原

則和高效原則的體現(xiàn)。

（1）我國的行政執(zhí)罰機(jī)關(guān)混亂，執(zhí)罰隊(duì)伍龐雜，不可避免的造成職能

交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部

門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭

權(quán)，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員

數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務(wù)，

以應(yīng)付上級的檢查。我國《行政處罰法》16條規(guī)定“相對集中處罰權(quán)”制

度，目的正在于避免這一現(xiàn)象的出現(xiàn)。該條規(guī)定的涵義是：①行政機(jī)關(guān)

的處罰權(quán)可以改變或者合并。即，為了相對集中處罰權(quán)，可以由一個機(jī)

關(guān)來統(tǒng)一行使行政處罰權(quán)。②行政處罰權(quán)的改變或合并必須符合法定的

程序，不能是隨便改變。③只有國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治

區(qū)、直轄市人民政府有權(quán)作出這樣的決定。④行政處罰權(quán)的相對集中不

包括限制人身自由的行政處罰權(quán)。限制人身自由屬于行政處罰中最嚴(yán)重

的一種，在程序上的要求也更為嚴(yán)格。為了最大限度的保護(hù)公民的人身

自由和權(quán)利，法律規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由公安機(jī)關(guān)來行

使是完全正確的，也是符合現(xiàn)代法治精神的。

《行政處罰法》第16條從規(guī)制行政權(quán)力和保護(hù)公民的合法權(quán)利出發(fā)，規(guī)

定了相對集中處罰制度，其出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)是值得充分肯定的，體現(xiàn)了

立法理念的進(jìn)步和法治觀念的進(jìn)步。

（2）但是，《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)

的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)

關(guān)的行政處罰權(quán)，該法律條款卻沒有強(qiáng)制性力量。每個執(zhí)罰部門都片面

強(qiáng)調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，不愿輕易地將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他

部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象不能從根本上得到改變。而且隨

著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊(duì)

伍更加混亂。

（3）《行政處罰法》實(shí)施到今天，其缺陷日益暴露出來，在對違法行

政處罰行為的處理，聽證程序以及簡易程序中的舉證責(zé)任問題等方面都

表現(xiàn)的比較明顯了，《行政處罰法》的修改也已經(jīng)勢在必行了。但是，

相對集中處罰權(quán)制度卻是值得肯定的，只是，在修改過程中，應(yīng)該對16

條作出具體化的規(guī)定，并且加強(qiáng)它的強(qiáng)制性力量，只有這樣，才能起到

應(yīng)有的作用。

（4）《行政許可法》第25條，和《行政處罰法》第16條的規(guī)定有異曲

同工之妙。在進(jìn)入新世紀(jì)之后，再一次肯認(rèn)政府的精簡、統(tǒng)一、效能原

則和便民原則，將行政權(quán)力的運(yùn)行置于透明和公開的環(huán)境之下，置于法

律的規(guī)束之下，將相對人的利益放在第一位考慮。在內(nèi)容和理念上都有

諸多創(chuàng)新之處?！缎姓S可法》實(shí)施以來，許多地方都推行了一站式服

務(wù)，在服務(wù)理念和服務(wù)方式上都有了許多改變。兩部法的頒布實(shí)施，相

隔近八年，兩個條款的不同待遇，一定程度上反映了我國政府法治觀念

的進(jìn)步。但是，我們也應(yīng)該看到《行政許可法》由于自身規(guī)定的疏漏以

及環(huán)境的原因在實(shí)施上帶來的阻礙和艱難。法治，任重而道遠(yuǎn)！

3．《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處

罰決定之前，不依照本法有關(guān)規(guī)定向當(dāng)事人（相對人）告知給予行政處

罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰

決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。根據(jù)上述規(guī)定，

簡要談?wù)劤绦驅(qū)π姓幜P行為的意義。

答：行政程序是行政主體實(shí)施行政行為時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、時

限和順序。行為方式、步驟構(gòu)成了行政行為的空間表現(xiàn)形式，行為的時

限、順序構(gòu)成了行政行為的時間表現(xiàn)形式。所以，行政程序本質(zhì)上是行

政行為空間和時間表現(xiàn)形式的有機(jī)結(jié)合。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)，體

現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提，而行政程

序發(fā)達(dá)與否，是衡量一國行政法治程度的重要標(biāo)志。行政處罰程序是指

行政主體在作出行政處罰行為時必須遵循的方式、步驟、時限和順序。

我國《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的基本程序，是由行政處罰決定程

序和行政處罰執(zhí)行程序兩部分組成的。主要制度包括告知制度、聽政制

度、時效制度等各方面的內(nèi)容。行政處罰的作出，不僅要求內(nèi)容合法，

而且要求程序上也必須合法，否則將導(dǎo)致行政行為無效?！缎姓幜P

法》第41條實(shí)際上是對告知制度或者說是說明理由制度的程序規(guī)定，如

果違反了這一原則，就是程序違法，必然行政行為無效。

程序?qū)π姓幜P的主要意義有：

（1）保護(hù)相對當(dāng)事人的合法利益和程序權(quán)益。行政程序使相對人參加

到處罰行為的作出過程中來，給了相對人說話的機(jī)會，有利于相對人權(quán)

利的保護(hù)；而且，行政相對人的法律程序權(quán)益只能通過相應(yīng)的行政程序

來保障。

（2）提高行政效率。行政效率是行政權(quán)的生命。行政程序通過合理、

科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，可以提高行政效率。

（3）監(jiān)督行政主體在行政處罰過程中依法行使職權(quán)。行政程序本身所

具有的可控制行政行為的功能，決定行政程序能夠監(jiān)督行政主體依法行

使職權(quán)的處罰權(quán)，而且，行政程序可以為行政處罰趨于正當(dāng)、合理起一

種價(jià)值上的引導(dǎo)作用。

4．憲法上如何理解公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系。

答：（1）憲法的基本內(nèi)容主要可以分為國家機(jī)關(guān)權(quán)力的正確行使和公

民權(quán)利的有效保障兩大部分。公民與國家之間的關(guān)系是憲法關(guān)系最為基

本和核心的內(nèi)容，公民權(quán)利與國家權(quán)力實(shí)際上是憲法與憲政最基本的矛

盾，公民權(quán)利對國家權(quán)力的制約是憲法關(guān)系的主要方面。公民與國家是

憲法關(guān)系的基本主體。各憲法主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即憲法關(guān)系的內(nèi)

容，它一般體現(xiàn)為：憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，憲法關(guān)于國

家的主權(quán)權(quán)力與國家職責(zé)的規(guī)定，以及關(guān)于國家機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、其他

社會組織權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（職責(zé)）的規(guī)定等，其中，公民權(quán)利與國家

權(quán)力是憲法關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

（2）憲法是一個國家的根本大法，也是一國公民的權(quán)利宣言書。她從

原則上確認(rèn)該國公民的基本權(quán)利，以最高法的形式予以固定。憲法的存

在又是以主權(quán)為前提的，她必然要保證一國主權(quán)的存在。對國家權(quán)力的

組織和運(yùn)轉(zhuǎn)加以規(guī)定也就成為其主要內(nèi)容的另一個方面。

（3）在憲法關(guān)系中，公民權(quán)利與國家權(quán)力關(guān)系的基本存在方式體現(xiàn)為

公民權(quán)利制約國家權(quán)力。其依據(jù)在于確立公民權(quán)利對國家權(quán)力的優(yōu)勢地

位，并從總體上對國家權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)有力的控制，這是憲法關(guān)系的基本精

神所在。公民權(quán)利制約國家權(quán)力的基本途徑和方式體現(xiàn)為：從國家權(quán)力

的來源看，憲法關(guān)系確立了國家權(quán)力是人民主權(quán)和公民權(quán)利的派生物，

其主體根源也只能是社會成員的大多數(shù)，因此國家權(quán)力的產(chǎn)生途徑也只

能是人民的明確授予，即通過普選制完成公共權(quán)力由人民授予的憲法程

序。從國家權(quán)力的行使看，主要體現(xiàn)在國家權(quán)力范圍的有限性，更重要

的是國家權(quán)力行使的方式、程序都必須經(jīng)過公民的同意。從國家權(quán)力行

使的后果看，憲法關(guān)系確立了公民權(quán)利對國家權(quán)力行使后果的控制機(jī)

制，這在制度上體現(xiàn)為規(guī)定國家機(jī)關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任和政治責(zé)

任制度。

（4）在公民權(quán)利制約國家權(quán)力的同時，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也必須要依靠

國家權(quán)力的保障。國家權(quán)力為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供必要的物質(zhì)條件，為

公民權(quán)利的爭議作出最終裁判，并用強(qiáng)制力制裁侵害公民權(quán)利的公民、

法人或組織等等。公民權(quán)利不可能脫離國家權(quán)力而獨(dú)立存在。

（5）但是，我們必須明確的是，在公民權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系中，我

們首先要關(guān)注的是公民權(quán)利。一個國家，對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)程度

體現(xiàn)了這個國家的文明程度。尤其是在我們國家，長期過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)

力而忽視公民權(quán)力，致使公民權(quán)利意識和個體意識淡漠，國家權(quán)力對公

民權(quán)利的侵害也不時發(fā)生，已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了我國的法治進(jìn)程和社會的進(jìn)

步。關(guān)注和保障公民權(quán)利，將憲法落到實(shí)處，是一個十分重大而迫切的

過程。

三、論述題（每題25分，共50分）

1．試論憲法修改的方式和憲法修改的限制。

答：憲法作為國家根本法，必須保持相對穩(wěn)定，這是維護(hù)憲法權(quán)威、保

障憲法實(shí)施和國家穩(wěn)定的重要保證。憲政史的經(jīng)驗(yàn)證明，憲法不穩(wěn)，缺

乏權(quán)威，是造成憲法危機(jī)和國家動蕩的重要因素。因此對憲法的變更必

須十分慎重。但是，保持憲法穩(wěn)定，并不意味著憲法一成不變，憲法穩(wěn)

定只能是一種相對的穩(wěn)定、動態(tài)的穩(wěn)定。當(dāng)社會現(xiàn)實(shí)與憲法規(guī)范發(fā)生沖

突時，對憲法規(guī)范進(jìn)行解釋和修改就成為基本的方式?？梢酝ㄟ^憲法修

改而使憲法與社會保持協(xié)調(diào)，從而保證憲法調(diào)整社會生活功能的發(fā)揮。

（1）目前各國對憲法的修改一般有以下三種方式：

①全面修改。又稱整體修改，指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)根據(jù)沒有發(fā)生

變化的前提下，在原有憲法的基礎(chǔ)上全面更新，對憲法的指導(dǎo)思想、基

本原則、基本內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、規(guī)范等進(jìn)行重大調(diào)整、變動，修憲機(jī)關(guān)通過

或批準(zhǔn)整部憲法并重新予以頒布的活動。適于形勢有了較大變化、治國

路線和政策有了新的改變的情況。

②局部修改。憲法修改機(jī)關(guān)根據(jù)憲法修改程序以決議或者憲法修正案等

方式對整部憲法中的部分內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或變動的活動。具體包括以新替

舊法（1979我國修憲）、直接刪除法（1980我國修憲）、憲法修正案

法，憲法修正案又分為增補(bǔ)性的、變更性的、廢止性的三種情況。適于

憲法總體上仍然適應(yīng)社會實(shí)際但部分內(nèi)容已落后于社會實(shí)際的情況。

③無形修改。非正式的、不變動憲法文字而實(shí)際上變更憲法內(nèi)容的方

式。旨在成文憲法已經(jīng)無法適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的變化而又不能或不希望修改

憲法的情況下，通過憲法解釋或憲法慣例等方式，實(shí)際上改變了憲法的

宗旨。損害憲法權(quán)威性，不宜經(jīng)常采用。

（2）憲法作為根本法，穩(wěn)定性是它的一個基本特性，所以它的修改必

然要受到大于普通法律的限制。憲法規(guī)范體系由憲法制定規(guī)范、憲法根

本規(guī)范（憲法核）、憲法修改規(guī)范和憲法律構(gòu)成。通觀各國，憲法修改

的限制包括以下幾個方面：

①修改內(nèi)容的限制。主要包括：憲法基本原則（憲法根本規(guī)范）不得修

改，如德國規(guī)定憲法基本原則和聯(lián)邦制原則不得修改，日本規(guī)定國民主

權(quán)、基本人權(quán)、和平主義原則不得修改；國家的國體和政體不得修改，

意大利和法國均有類似規(guī)定；公民基本權(quán)利條款不得修改，德國有此規(guī)

定；修改不得有損于國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，法國有此明確規(guī)定。

②修改時間的限制。主要內(nèi)容包括：非經(jīng)一定時間，不得修改，如美

國、希臘；隔若干年必須修改一次，如葡萄牙。

③修改程序的限制。各國對憲法修正案的提出、修正案的審議通過、修

正案的公布等都有嚴(yán)格于普通法修改的規(guī)定。

④其他限制。有的國家規(guī)定在國家面臨危機(jī)時，戒嚴(yán)期間，不得修憲。

我國憲法中對憲法修改的限制主要表現(xiàn)在：憲法的修改只能由全國人民

代表大會行使，，除全國人大之外，任何機(jī)關(guān)包括全國人大常委會都不

享有修改憲法的權(quán)利；憲法修正案的提出必須由全國人大常委會或者五

分之一以上的全國人大代表提出，其表決必須由全體代表的三分之二以

上多數(shù)通過，而普通法律和其他議案由全體代表過半數(shù)通過。

（3）我國的憲政之路一直顯得不平坦，受到的外界干涉和沖擊比較

大。我國建立新政權(quán)先后頒布了《中國人民政治協(xié)商會議共同綱

領(lǐng)》、“五四憲法”、“七五憲法”、“七八憲法”和現(xiàn)行的“八二憲法”?，F(xiàn)

行憲法自頒布以后，迄今為止又已經(jīng)經(jīng)歷了五次修改。通觀我國憲法的

修改過程，前三次采取的是重新制定的方式，基本上全部否定了前一

部，這是和我國當(dāng)時的特殊政治背景密切相關(guān)的。八二憲法制定以后，

修改采用的是修正案的方式，只作局部修改。從世界憲法歷史來看，我

國修改憲法的次數(shù)有些過于頻繁，屬于不正常現(xiàn)象。

憲法處在社會的發(fā)展變遷中，不可能一直保持不變，囿于立法者的立法

水平以及當(dāng)時的政治環(huán)境和背景因素，在時過境遷時，對憲法不符合現(xiàn)

實(shí)的地方作出適當(dāng)?shù)男薷氖峭耆匾?，這也是保持憲法的生命力和適

用力的有效手段。但是我們必須看到：

①憲法修改對憲法自身的穩(wěn)定性和政治的連續(xù)性都有消極作用，修憲頻

繁，會破壞憲政秩序，同時也破壞憲法的權(quán)威性。憲法不同于普通法律

和具有時代性的政策規(guī)定，它是一部具有前瞻性和延續(xù)性的根本大法，

是一個國家和全體公民為之遵守的行動指南。我國憲法的權(quán)威性一直遭

受置疑和挑戰(zhàn)，國家機(jī)關(guān)和公民的憲法意識都很薄弱，違憲事件時有發(fā)

生，不能不說是于我國的頻繁修憲有密切關(guān)系的。憲法作為根本大法，

為人們心中的法律信心基石，其內(nèi)容本身應(yīng)該具有前瞻性和引導(dǎo)性，憲

法應(yīng)具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性，這樣才可能使廣大人民對憲法的權(quán)威性產(chǎn)生敬

畏之心。憲法權(quán)威的歷史慣性思維非常重要，需要長達(dá)數(shù)十年或上百年

的精心呵護(hù)和打造，為了維護(hù)憲法的絕對權(quán)威性，讓率土之濱皆受憲法

之光，讓所有人對憲法的權(quán)威產(chǎn)生敬畏，以制約任何一種極端權(quán)利，以

達(dá)到某種程度的權(quán)利平衡及關(guān)系和諧。

②雖然我國現(xiàn)行憲法第64條規(guī)定，全國人大常委會或1/5以上的全國人

大代表有權(quán)提議修改憲法。但在我國修改憲法的實(shí)踐中，通常由中國共

產(chǎn)黨中央委員會首先提出修改的建議案，然后由全國人大常委會或者

1/5以上的全國人大代表接受，再向全國人大提出正式的憲法修改草

案。這一實(shí)踐慣例正好反映了我國憲法修改并沒有上升到一種全國上下

一致的全民大事，黨性意志還比較偏重，全民參與性不足，執(zhí)政黨過于

輕易地左右憲法發(fā)展趨勢和走向。在我國，憲法與執(zhí)政黨的關(guān)系一直顯

得比較微妙和敏感。執(zhí)政黨當(dāng)然可以根據(jù)客觀形勢與條件的變化以及主

觀認(rèn)識的發(fā)展，認(rèn)為需要制定和推行某種新的方針和政策，它在推行之

前，應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的、充分的民主程序，使之成為國家的政策或者修改

現(xiàn)行的法律和制定新法律。

（3）在我國以后的修憲過程中，建議：

①從確保憲法的延續(xù)性和權(quán)威性的角度考慮，憲法即使出現(xiàn)一些小瑕疵

或漏洞，如果不至于影響社會穩(wěn)定和人民的憲法理念的基石，則要盡量

考慮不修憲，應(yīng)該多采用憲法解釋的途徑。

②不斷喚醒民眾的憲法意識，我國的憲法建設(shè)之路不能只停留在上層的

單方面行動，沒有良好的群眾基礎(chǔ)，憲法也只能成為華而不實(shí)的空文，

只有自覺和主動地去營造大的憲政環(huán)境，灌輸?shù)氖呛蠎椀睦砟詈退枷耄?/p>

讓憲法意識在人民大眾中生根發(fā)芽，茁壯成長。

③合理地處理好憲法和執(zhí)政黨的關(guān)系。我國的憲法是黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定

的，憲法序言中也規(guī)定了，憲法必須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下貫徹執(zhí)行，并且黨自

身必須在憲法的范圍內(nèi)活動。這是憲法實(shí)施的關(guān)鍵。

④加強(qiáng)憲法監(jiān)督和建立違憲審查制度。要將對憲法各項(xiàng)規(guī)定的監(jiān)督和保

障落到實(shí)處，使憲法作為根本大法不是一句口號，讓它作為國家權(quán)力的

規(guī)制和公民權(quán)利的保護(hù)不是停留在紙上，這就需要憲法監(jiān)督機(jī)制和違憲

審查制度的建立。

2．試論行政授權(quán)和行政委托。

答：行政授權(quán)和行政委托是行政權(quán)力的兩種不同的獲得方式，但又有一

定的類似之處，經(jīng)常被混淆。

（1）行政授權(quán)

行政授權(quán)是指行政主體（授權(quán)人）在法律、法規(guī)允許的條件下，通過法

定的程序和形式，將自己行政職權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)讓給有關(guān)組織（被授

權(quán)人），從而產(chǎn)生新的行政主體的行為。

行政授權(quán)有以下幾個特征：

①行政授權(quán)必須以法律、法規(guī)的明文授權(quán)規(guī)定為依據(jù)，行政授權(quán)使某一

原來沒有行政主體資格的組織取得行政主體資格，或者使其原有行政主

體的職權(quán)范圍擴(kuò)大，職權(quán)內(nèi)容增加，只有法律、法規(guī)才能賦予某一社會

組織以某項(xiàng)法律上的權(quán)力。

②行政授權(quán)必須符合法定的方式，具體的行政授權(quán)方式，不能一概而

論，但至少應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)規(guī)定的方式。有時法律、法規(guī)直接授予

職權(quán)，如《植物檢疫條例》（1983年國務(wù)院發(fā)布）第３條規(guī)定：縣級以

上地方各級農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門所屬的植物檢疫機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)執(zhí)行國家的

植物檢疫工作。有時法律、法規(guī)規(guī)定由特定的行政機(jī)關(guān)授予職權(quán)，如

《外國人入境出境管理法規(guī)》第２５條第２款規(guī)定：中國政府在國內(nèi)受

理外國人入境、過境、居留、旅行申請的機(jī)關(guān)，是公安部、公安部授權(quán)

的地方公安機(jī)關(guān)和外交部、外交部授權(quán)的其他駐外機(jī)關(guān)。

③行政授權(quán)的法律后果，使被授權(quán)的組織取得了所授予行政職權(quán)的主體

資格，成為該項(xiàng)行政職權(quán)的法定行政主體。當(dāng)然，被授權(quán)組織在授權(quán)行

為之前已具有行政主體資格的，實(shí)質(zhì)上只是職權(quán)范圍的擴(kuò)大或職權(quán)內(nèi)容

的增多；被授權(quán)組織在授權(quán)行為之前無行政主體資格的，則因此而取得

行政主體資格。因行政機(jī)關(guān)不是通過行政授權(quán)才取得行政主體資格的，

而是依照組織法在其成立時就取得了行政主體資格，所以，這里所說的

行政授權(quán)，主要是指對行政機(jī)關(guān)以外的組織的授權(quán)。

（2）行政委托

在當(dāng)代社會，國家行政管理的范圍日益擴(kuò)展，行政對社會生活的介入也

愈來愈深，其管理事務(wù)也日漸繁雜。為節(jié)約行政管理成本、提高行政管

理效能，行政機(jī)關(guān)通常將大量的本應(yīng)由自己管理的行政公務(wù)委托給非行

政組織或個人來行使，因而行政委托成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個趨勢。

行政委托是行政機(jī)關(guān)將其職權(quán)的一部分，依法委托給其他組織或個人行

使的法律行為。受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施管理行為和行使職權(quán)，

并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，在法治國家中，行政機(jī)關(guān)輕易不敢

將執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)于他人。法律要件包括以下四方面的內(nèi)容：

①委托必須有法定依據(jù)。行政機(jī)關(guān)必須在法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定可以委

托時，才能委托。沒有法定依據(jù)的委托，是不合法的，也是無效的。

②委托行政機(jī)關(guān)必須擁有法定權(quán)限。委托機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政委托時，其委

托給受委托人的公權(quán)力必須是其自身合法擁有的職權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)把

一項(xiàng)本身不擁有的公權(quán)力委托給受委托人行使，這顯然是濫用職權(quán)，超

越權(quán)限的委托當(dāng)然無效。

③行政委托必須符合法定程序。

④行政委托對象應(yīng)當(dāng)是符合法定條件的有關(guān)企事業(yè)單位、社會組織或者

個人。行政委托對象合法是指受委托人如果是企事業(yè)單位或社會組織，

則其必須是依法成立，具有法人資格，以及具有實(shí)施行政事務(wù)的現(xiàn)實(shí)條

件等；受委托人如果是個人，則應(yīng)當(dāng)具有完全的權(quán)利能力和行為能力，

并且具備實(shí)施行政事務(wù)的專業(yè)知識和技能。但不同性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)之間

以及由于權(quán)限約束同一行政體系內(nèi)部上下級行政機(jī)關(guān)之間，由于處理行

政事務(wù)的需要，也存在大量的行政委托。

（3）二者的關(guān)系

行政授權(quán)和行政委托都是行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移方式，在行政權(quán)日益擴(kuò)張的當(dāng)

今社會，行政事務(wù)的實(shí)現(xiàn)和社會的發(fā)展都有著重要的意義。但二者又有

著明顯的不同，表現(xiàn)在：

①權(quán)力來源不同

在行政委托關(guān)系中，委托組織的權(quán)力來自于行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)組織的

委托；在行政授權(quán)關(guān)系中，授權(quán)組織的權(quán)力來自于法律、法規(guī)的授予。

②權(quán)力性質(zhì)不同

行政委托關(guān)系中，委托組織獲得的權(quán)力不能獨(dú)立行使，必須要以委托的

行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)組織的名義行使。在行政授權(quán)關(guān)系中，授權(quán)組織獲

得的權(quán)力可以獨(dú)立行使，以自己的名義實(shí)施行政行為。

③法律后果不同

行政委托關(guān)系中，委托組織的行為的后果歸于委托的行政機(jī)關(guān)和法定授

權(quán)組織。在行政授權(quán)關(guān)系中，授權(quán)組織的行為后果由本身承擔(dān)。

④表現(xiàn)形式不同

行政委托關(guān)系是一種合約關(guān)系，一般應(yīng)征的委托組織的同意。行政授權(quán)

關(guān)系不以授權(quán)組織的同意為前提，授權(quán)具有單方意志性，授權(quán)組織不得

拒絕。

事實(shí)上，我國行政法上行政授權(quán)概念的產(chǎn)生在某種意義上是以迎合行政

訴訟被告的確定為目的的，我國行政授權(quán)的概念實(shí)際上涵蓋了法律、法

規(guī)對行政權(quán)的設(shè)定與分配，而非行政權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這與行政授權(quán)的本意不

合。將立法機(jī)關(guān)基于立法權(quán)而行使的立法行為作為行政權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政行

為，而將真正的行政法意義上的行政授權(quán)視為行政委托，最終忽視了行

政授權(quán)的研究。作為行政行為的行政授權(quán)，必須依據(jù)法律中明確的可以

授權(quán)的規(guī)定，且應(yīng)客觀擁有所授職權(quán)，并嚴(yán)格依照授權(quán)程序進(jìn)行。以不

同于我國傳統(tǒng)意義上的行政授權(quán)概念審視曾經(jīng)與其密切聯(lián)系的一系列問

題，將有助于相關(guān)理論的檢討與重構(gòu)。

而我國的行政委托，由于長期以來缺乏必要的規(guī)范，監(jiān)督機(jī)制也不健全

等原因，存在著相當(dāng)普遍、不容忽視的問題。一是委托行為不合法。行

政機(jī)關(guān)的委托行為缺乏法律法規(guī)的依據(jù)。二是委托程序不規(guī)范、手續(xù)不

健全。主要是由于大多數(shù)行政委托是口頭進(jìn)行的，即使少數(shù)委托采用了

書面形式，也都忽視了權(quán)責(zé)對等的原則，而沒有明確受委托組織和個人

的責(zé)任關(guān)系和制約措施，這容易讓受委托組織和個人的權(quán)力失去控制。

沒有法律依據(jù)的行政委托會對公民的權(quán)利和自由構(gòu)成潛在的危害。為了

克服這一危害，必須用法律來規(guī)范、制約行政權(quán)力，使行政委托在其行

使的過程中受到其他國家權(quán)力的制約和公民權(quán)利的監(jiān)督，從而保證行政

權(quán)力不至于侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)合法行政和

合理行政。

四、實(shí)務(wù)分析題（11分）

蔡某運(yùn)一車活牛羊出省銷售，遇該省某市木材檢查站檢查。因蔡某只帶

了運(yùn)輸檢疫證而無運(yùn)載工具消毒證明，檢查站以該市農(nóng)業(yè)局名義，對蔡

的車輛作了消毒補(bǔ)檢。同時，又以其無證經(jīng)營活牛羊買賣構(gòu)成違法為

由，扣留了該車牛羊。蔡某不服向法院起訴。法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)該省政

府規(guī)章《畜食檢疫管理規(guī)定》中，有農(nóng)業(yè)部門可以委托木材檢查站對運(yùn)

輸車輛進(jìn)行衛(wèi)生檢疫檢查的規(guī)定。但沒有可以委托其檢查運(yùn)輸者是否具

有經(jīng)營資格的規(guī)定。（本題16分）

問：應(yīng)如何判定木材檢查站對蔡某車輛消毒補(bǔ)檢的行為和扣留該車牛羊

的決定？法院審理該案時應(yīng)注意審查什么？

答：（1）關(guān)于木材檢查站對蔡某車輛消毒補(bǔ)檢的行為和扣留該車牛羊

的決定的判定

①木材檢查站對蔡某車輛的消毒補(bǔ)檢是合法的行政行為。

木材檢查站對車輛的消毒補(bǔ)檢，屬于受農(nóng)業(yè)局的行政委托而進(jìn)行的委托

行政行為。行政委托是指是指行政主體出于行政管理上的需要把一定的

行政職權(quán)或者其他事務(wù)委托給另一行政主體或其他組織及個人的行為。

在行政委托法律關(guān)系中，委托方必然是行政主體，被委托方可能是行政

主體，也可能不是行政主體。被委托人只能以委托人的名義從事活動，

實(shí)施行政行為，而且行為效果由委托方承受。我國的法律：法規(guī)中也體

現(xiàn)了這一原理。例如，《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定，“由行政機(jī)關(guān)

委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告”；《行政復(fù)

議法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)委托的組織作出具體行政行為的，委托的行政機(jī)

關(guān)是被申請人；《國家賠償法》第7條第4款規(guī)定，“受行政機(jī)關(guān)委托的

組織或者個人在行使委托的行政權(quán)力時侵犯公民、法人和其他組織的合

法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。

在本案中，木材檢查站是以農(nóng)業(yè)局的名義對蔡某的車輛作出了行政補(bǔ)檢

的規(guī)定，沒有超出委委托權(quán)的范圍，因而是合法的行政行為。

②扣留該車牛羊?qū)儆谛姓綑?quán)行為，應(yīng)認(rèn)定無效。

在省政府規(guī)章中，關(guān)于農(nóng)業(yè)部門可以委托行使的權(quán)力部分，屬于授權(quán)性

規(guī)定，必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定，否則是不得行使的。

本案中，根據(jù)省政府規(guī)章，農(nóng)業(yè)部門并沒有沒有委托木材檢查站檢查運(yùn)

輸者是否具有經(jīng)營資格的規(guī)定，因而農(nóng)業(yè)局不能對木材檢查站作出這項(xiàng)

授權(quán)。在行政委托中，接受委托的一方，必須嚴(yán)格在委托的范圍內(nèi)活

動，不得超出委托權(quán)的范圍。所以，在這里，木材檢查站的行為就超越

了它的權(quán)限，根據(jù)行政法和行政訴訟法的規(guī)定，越權(quán)行為是屬于無效的

行政行為。

（2）法院在審案中，應(yīng)該注意審查：

①首先要審查省政府的《畜食檢疫管理規(guī)定》是否合法。本案行政行為

是以該規(guī)章為依據(jù)的，《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院在在審理行政案

件中可以參照規(guī)章。所謂參照的意思，是指人民法院在審理以規(guī)章為行

為依據(jù)的行政行為時，應(yīng)該首先審理該規(guī)章的合法性，如果合法，則予

以采用，作為定案依據(jù)；如果規(guī)章不合法的話，則不予采用，行政行為

也當(dāng)然判定違法，這實(shí)際上時賦予了法院以選擇適用權(quán)。因此，在本案

中，審查省政府規(guī)章的合法性應(yīng)該作為法院首先注意的事務(wù)。

②審查農(nóng)業(yè)局有沒有衛(wèi)生檢查檢疫的職權(quán)。在行政委托中，委托機(jī)關(guān)委

托的必須是自己享有的職權(quán)，如果本身都不具備該項(xiàng)職權(quán)的話，委托是

違法的。

③審查農(nóng)業(yè)局對林業(yè)檢查站的行政委托權(quán)力的范圍和委托手續(xù)。被委托

機(jī)關(guān)只能在委托范圍之內(nèi)行使職權(quán)，它的權(quán)限是固定的。因而審查農(nóng)業(yè)

局對林業(yè)檢查站的委托權(quán)限是判定林業(yè)檢查站是否越權(quán)的直接依據(jù)。

④審查林業(yè)檢查站