外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)

外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)——與“三資”企業(yè)之比較

陳召利

一直以來(lái)，我國(guó)對(duì)外商投資實(shí)行專門(mén)的管理制度，先后制定了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等法律、行政法規(guī)，對(duì)以中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)以及外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)方式設(shè)立外商投資企業(yè)，也就是通常所說(shuō)的“三資”企業(yè)規(guī)定了一系列管理制度。外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，屬于外商投資的范疇，但與“三資”企業(yè)又不完全相同，是一種新的外商投資方式，無(wú)法直接適用有關(guān)“三資”企業(yè)的法律、行政法規(guī)。因此，2006年8月27日修訂通過(guò)的《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定由國(guó)務(wù)院對(duì)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)制定專門(mén)的管理辦法。國(guó)務(wù)院據(jù)此授權(quán)在《合伙企業(yè)法》的框架內(nèi)依法制定了《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》），對(duì)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)作出了一些必要的管理規(guī)定。與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)既存在諸多優(yōu)勢(shì)，也存在一些劣勢(shì)。筆者略作總結(jié)，供諸位投資者參考。

一、外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢(shì)

(一)首次允許中國(guó)自然人直接參與

根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，外商投資合伙企業(yè)包括兩種情形：一是2個(gè)以上外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，合伙人全部為外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人；二是外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人與中國(guó)的自然人、法人和其他組織在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。此外，實(shí)踐中還可能有這樣一種情形，就是中國(guó)的自然人、法人和其他組織在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)后，外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人通過(guò)入伙或者受讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的方式成為合伙人。

與《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》將中方合作者嚴(yán)格限制為中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)定不同，《管理辦法》首次允許中國(guó)自然人直接與外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，這是一個(gè)顯著的突破。對(duì)于外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人來(lái)說(shuō)，在選擇中方合作者時(shí)，除了中國(guó)的法人和其他組織設(shè)立合伙企業(yè)，又多了一種選擇——中國(guó)自然人。

(二)設(shè)立簡(jiǎn)便快速

1．無(wú)需商務(wù)主管部門(mén)批準(zhǔn)。

按照我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)外商投資管理的法律、行政法規(guī)，設(shè)立“三資”企業(yè)需要經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)批準(zhǔn)，會(huì)牽涉到發(fā)改委、外經(jīng)貿(mào)局、省商務(wù)廳、環(huán)保部門(mén)等多個(gè)部門(mén)，等到審批登記結(jié)束至少要兩三個(gè)月?？紤]到合伙企業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)，為了有利于穩(wěn)定和擴(kuò)大利用外資，便于外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人以設(shè)立合伙企業(yè)的方式在中國(guó)境內(nèi)投資，《管理辦法》對(duì)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)實(shí)行直接向企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的制度，不需要經(jīng)商務(wù)主管部門(mén)歸口審批。就是說(shuō)，外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向國(guó)務(wù)院工商行政管理部門(mén)授權(quán)的地方工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記即可。對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)登記的，應(yīng)予當(dāng)場(chǎng)登記發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；不能當(dāng)場(chǎng)登記的，應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起20日作出是否登記的決定。

2．無(wú)需驗(yàn)資，無(wú)法定最低額限制。

“三資”企業(yè)，必須符合法律、行政法規(guī)對(duì)其注冊(cè)資本的最低限額的規(guī)定，且在投資者出資后必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明，才能辦理工商登記。而外商投資合伙企業(yè)既無(wú)需驗(yàn)資，又無(wú)最低限額限制，只需要全體合伙人簽署對(duì)各合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付出資的確認(rèn)書(shū)。

因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)的設(shè)立、變更等無(wú)需商務(wù)部門(mén)歸口審批，無(wú)需驗(yàn)資，由企業(yè)直接向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。這減少了審批環(huán)節(jié)、簡(jiǎn)化了辦事程序，便于外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)設(shè)立合伙企業(yè)。需要注意的是，《管理辦法》規(guī)定，國(guó)家對(duì)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在目前國(guó)家尚未對(duì)這類外商投資合伙企業(yè)作出具體規(guī)定的情況下，國(guó)家工商總局對(duì)這類外商投資合伙企業(yè)的登記問(wèn)題作了兩條特別規(guī)定：一是這類企業(yè)由省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市、副省級(jí)市工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記；二是以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資合伙企業(yè)境內(nèi)投資，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)外商投資的法律、行政法規(guī)、規(guī)章辦理，涉及項(xiàng)目核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家有關(guān)項(xiàng)目核準(zhǔn)的規(guī)定辦理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令2004年第22號(hào)）對(duì)外商投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)做了專門(mén)規(guī)定。

(三)管理機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)單靈活

對(duì)于“三資”企業(yè)來(lái)說(shuō)，所有重大事項(xiàng)必須往往實(shí)行“一致決議”或者“多數(shù)決”，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)公司僵局，公司決策效率較為低下，嚴(yán)重制約企業(yè)發(fā)展。

而對(duì)于外商投資合伙企業(yè)來(lái)說(shuō)，合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人（有限合伙人除外）對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)，管理機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)單靈活，決策效率較高。

(四)無(wú)需繳納企業(yè)所得稅

原《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》（已廢止）曾明確規(guī)定外國(guó)投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤(rùn)，免征所得稅。但是，2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》取消了前述免稅優(yōu)惠。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行稅法規(guī)定，“三資”企業(yè)及其投資者必須分別繳納所得稅。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。這一規(guī)定對(duì)外商投資合伙企業(yè)同樣適用。外商投資合伙企業(yè)遵循“先分后稅”的原則，自身無(wú)需繳納企業(yè)所得稅，其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得——包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得（利潤(rùn)），由合伙人按合伙協(xié)議約定的分配比例分別繳納所得稅。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。

因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)避免了雙重納稅，有效降低了企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本，投資者無(wú)疑可以獲得更多地回報(bào)。

二、外商投資合伙企業(yè)的劣勢(shì)具的境內(nèi)人民幣利潤(rùn)或者其他人民幣合法收益再投資的資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)核準(zhǔn)件等相關(guān)證明文件。

11、第12項(xiàng)“法律文件送達(dá)授權(quán)委托書(shū)”由外國(guó)合伙人（授權(quán)人）與境內(nèi)法律文件送達(dá)接受人（被授權(quán)人）簽署。該委托書(shū)應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)境內(nèi)被授權(quán)人代為接受法律文件送達(dá)，并載明被授權(quán)人地址、聯(lián)系方式。被授權(quán)人可以是外國(guó)合伙人