南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院《838法理學(xué)》歷年考研真題匯編

目錄

第一部分南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院838

法理學(xué)考研真題

2009年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)838法理學(xué)考研

真題

2008年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)838法理學(xué)考研

真題

2007年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)438法理學(xué)考研

真題

第二部分兄弟院校法理學(xué)考研真題

2015年中國人民大學(xué)623理論法學(xué)

（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

2014年中國人民大學(xué)623理論法學(xué)

（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

2014年中國政法大學(xué)701法學(xué)綜合一

（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

2014年上海財經(jīng)大學(xué)616法學(xué)綜合一

（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

2013年武漢大學(xué)821法理學(xué)考研真題

及詳解

第一部分南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院838法理學(xué)考研真題

2009年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)838法理學(xué)考研真題

2008年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)838法理學(xué)考研真題

2007年南京農(nóng)業(yè)大學(xué)438法理學(xué)考研真題

第二部分兄弟院校法理學(xué)考研真題

2015年中國人民大學(xué)623理論法學(xué)（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

科目代碼：623

科目名稱：理論法學(xué)

法理學(xué)部分

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．規(guī)范性調(diào)整

2．構(gòu)成性原則

3．法的形式價值

4．論理解釋

二、簡答題（每題10分，共10分）

1．簡述社會自治對法治的積極作用。

三、論述題（每題20分，共20分）

1．試述如何促進(jìn)人權(quán)的司法保障。

參考答案

法理學(xué)部分

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．規(guī)范性調(diào)整

答：規(guī)范性調(diào)整，是指借助于一般的、具有普遍效力的、可以反復(fù)適用

的行為規(guī)則進(jìn)行的調(diào)整。當(dāng)某種社會關(guān)系由個別的、偶然的現(xiàn)象發(fā)展為

經(jīng)常的、普遍的現(xiàn)象時，便在個別調(diào)整經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成人人都必須共

同遵守的行為規(guī)則。它是一種具有普遍性的、可以反復(fù)適用的行為模

式，從而可以在社會中建立起統(tǒng)一的普遍穩(wěn)定的秩序，減少了人們受偶

然性和任意性支配的可能性。

2．構(gòu)成性原則

答：構(gòu)成性原則，是指以該原則的規(guī)定作為產(chǎn)生某種行為方式的前提條

件的法律原則。在構(gòu)成性原則生效之前，受其調(diào)整的社會關(guān)系并不存

在，只有當(dāng)規(guī)則產(chǎn)生之后，相關(guān)行為才可能出現(xiàn)。如關(guān)于稅種、稅率的

規(guī)定，才產(chǎn)生了具體的稅收關(guān)系。構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的

行為去活動的規(guī)則。從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則

本身，構(gòu)成性原則與確認(rèn)性規(guī)則相對應(yīng)。

3．法的形式價值

答：法的形式價值，是指法律自身在形式上所應(yīng)當(dāng)具有的良好品質(zhì)和屬

性。法的形式價值是在延伸意義上對法的價值含義的認(rèn)識，實(shí)際指的是

法的價值功能和屬性，服務(wù)于法的目的價值的實(shí)現(xiàn)。比如，法律應(yīng)該邏

輯嚴(yán)謹(jǐn)而不應(yīng)當(dāng)自相矛盾，應(yīng)當(dāng)簡潔明了而不應(yīng)當(dāng)繁瑣隱晦，應(yīng)當(dāng)公之

于眾而不應(yīng)當(dāng)神秘莫測等。

4．論理解釋

答：論理解釋，是指斟酌法律理由，以一定的方法或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證

來確定和闡明法律本意的解釋方法。其特點(diǎn)是不拘泥于法律條文的字面

含義，以法律的整體結(jié)構(gòu)、效力等級、歷史淵源、法律的目的以及社會

效果和發(fā)展等因素作為法律解釋的依據(jù)，能夠更深刻地解釋立法者的原

意，并適應(yīng)社會發(fā)展的需要發(fā)展甚至創(chuàng)制新的法律規(guī)范。論理解釋按照

解釋的方法的不同，可分為系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋、社會學(xué)

解、比較法解釋。

二、簡答題（每題10分，共10分）

1．簡述社會自治對法治的積極作用。

答：社會自治就是人民群眾的自我管理。從積極的方面來看，社會自治

是法治發(fā)展的推動力量?，F(xiàn)代法治以各種形式的社會自治為基礎(chǔ)。社會

自治對法治的積極作用主要表現(xiàn)在：

（1）社會自治有助于社會領(lǐng)域的獨(dú)立性，抑制國家權(quán)力的不當(dāng)侵入

社會自治的發(fā)展，能夠產(chǎn)生一種對抗外來過度干涉的社會力量。社會中

多元化自治組織之間不斷的溝通、聯(lián)合，使社會構(gòu)成一個相對獨(dú)立的、

容納多元化利益和多樣性價值的領(lǐng)域。其中，市場又是社會的核心部

分，市場本身就蘊(yùn)涵著自治因素。市場的自組織性、獨(dú)立性支持著社會

的自主性。社會自治有助于在國家和社會之間勘定一個界限，克服國家

權(quán)力對社會生活的過度干預(yù)和支配。中國實(shí)現(xiàn)法治化的重大困難是如何

使國家權(quán)力退出其過多侵入的社會領(lǐng)域，改變過去計劃經(jīng)濟(jì)體制下政治

與經(jīng)濟(jì)高度集權(quán)所產(chǎn)生的國家?guī)缀蹩倲堃磺猩鐣聞?wù)的情形。可以從多

方面著手解決這一問題，其中基本方式之一就是發(fā)展社會自治，構(gòu)建公

民社會。自治使社會成員組織起來，這些自治組織通過爭取更多的社會

自我控制和自我管理權(quán)力，可以在一定意義上取代原來的國家行政管

理，從而也縮小了國家權(quán)力直接運(yùn)作的范圍。

（2）社會自治影響法律治理的質(zhì)量

①社會自治有助于提高公民政治參與和法律參與的積極性和能力，從而

影響立法和法的實(shí)現(xiàn)過程。

社會自治獨(dú)立于國家權(quán)力并不是說它完全游離于政治權(quán)力之外。社會自

治組織的重要功能之一就是通過公共傳媒表達(dá)其意見和在公共空間中交

換意見，并在此基礎(chǔ)上參與和影響國家的政治過程和法律實(shí)踐活動等。

社會成員要組織起來才能產(chǎn)生更大的力量，組織具有滿足其成員的歸屬

感和社會生活愿望以及通過組織目標(biāo)實(shí)現(xiàn)社會正常運(yùn)行和發(fā)展的雙重功

能。民眾通過自由結(jié)社而組織起來，形成共同意志，并且與其他自治體

的意志自由交流，形成公共輿論。在自治組織充分發(fā)展的前提下，民眾

才能形成更有影響力的政治參與、社會運(yùn)動以及輿論壓力等，據(jù)此便可

對社會事務(wù)、國家政治法律事務(wù)等進(jìn)行參與和影響。

②社會自治對立法和法的實(shí)現(xiàn)的影響具體表現(xiàn)在：

a．社會自治及其組織化有助于發(fā)現(xiàn)社會的法律需要，形成有關(guān)法律調(diào)

整的共同意志。

b．社會自治組織能有效影響立法過程，有助于立法真正體現(xiàn)最大多數(shù)

人民群眾的共同需要。社會自治組織為了維護(hù)自身的利益，會力爭通過

多種方式影響立法者，對法律議案發(fā)表意見。多元組織的共同參與，有

助于立法者制定出更好的法律。

c．社會自治組織能夠監(jiān)督行政執(zhí)法和司法活動，遏制法的實(shí)施過程中

的腐敗。當(dāng)然，這種監(jiān)督不是直接地干預(yù)法的適用活動，而是通過行使

相應(yīng)的政治權(quán)利如批評、集會、示威等來表達(dá)自己的意愿，向有關(guān)機(jī)關(guān)

施加輿論等方面的壓力，表達(dá)訴求，敦促其依法行政和司法。

三、論述題（每題20分，共20分）

1．試述如何促進(jìn)人權(quán)的司法保障。

答：黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大

問題的決定》強(qiáng)調(diào)“國家尊重和保障人權(quán)”，要求“完善人權(quán)司法保障制

度”，并對此作出一系列改革部署。這既體現(xiàn)了我國憲法和刑事訴訟法

關(guān)于國家尊重和保障人權(quán)的重要原則，又為推進(jìn)法治中國建設(shè)和深化司

法體制改革指明了前進(jìn)方向、確定了努力目標(biāo)、規(guī)定了基本任務(wù)。

完善人權(quán)司法保障制度是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要在法治建設(shè)和司法

改革的過程中，創(chuàng)新理念、整體規(guī)劃、突出重點(diǎn)、嚴(yán)格落實(shí)。《決定》

從明確人權(quán)保障原則、提升人權(quán)保障理念、健全人權(quán)保障措施等方面對

完善人權(quán)司法保障制度作出了全面部署。

（1）進(jìn)一步規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物的司法程序

查封、扣押、凍結(jié)都屬于訴訟中的強(qiáng)制性措施。嚴(yán)格依法查封、扣押、

凍結(jié)、處理涉案財物，對于保障當(dāng)事人合法權(quán)利、保證案件順利辦理具

有重要作用。規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物的司法程序，確保

涉案財物處理的法治化、規(guī)范化、公開化：

①要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，切實(shí)執(zhí)行法律關(guān)于處理涉案財物規(guī)定。

②要規(guī)范司法程序，完善查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物的決定、執(zhí)

行、解除程序，細(xì)化涉案財物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、明確執(zhí)行主體、健全當(dāng)事人復(fù)

議申訴投訴機(jī)制、建立對相關(guān)違法行為的責(zé)任追究機(jī)制。

③要加強(qiáng)對涉案財物處置的法庭調(diào)查，完善涉案財物處理的司法程序。

④要強(qiáng)化對涉案財物的管理，妥善保管涉案財物，探索建立涉案財物集

中管理平臺，完善涉案財物處理信息公開機(jī)制。

（2）健全錯案防止、糾正、責(zé)任追究機(jī)制

①要健全防止錯案機(jī)制。要嚴(yán)格遵守證據(jù)裁判原則，嚴(yán)禁刑訊逼供、體

罰虐待，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，準(zhǔn)確把握刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)。

②要健全發(fā)現(xiàn)錯案機(jī)制。要著力保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的申

訴、控告權(quán)，對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯提出的申訴、控告、檢舉材

料，應(yīng)當(dāng)及時送轉(zhuǎn)、認(rèn)真對待。充分發(fā)揮律師的辯護(hù)作用，認(rèn)真對待律

師的辯護(hù)意見和提交的證據(jù)材料。

③要健全糾正錯案機(jī)制，明確錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和糾錯啟動主體，完善錯

案糾正程序。

④要建立錯案責(zé)任追究機(jī)制。實(shí)行案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制，形成用權(quán)受監(jiān)

督、失職要問責(zé)的管理體系。

（3）逐步減少適用死刑罪名

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰，是刑罰體系中最為嚴(yán)厲的刑罰方法，故

被稱為極刑。目前，確有一些國家廢止了死刑，但是離開中國國情盲目

照搬國外廢止死刑的做法并不可取。我國的基本刑事政策是“既保留死

刑，又嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”。

我國仍處于社會主義初級階段，刑事案件高發(fā)多發(fā)，特別是一些手段極

為殘忍、后果極為嚴(yán)重的惡性案件時有發(fā)生。只有保留死刑，才有利于

遏制這些極其嚴(yán)重的犯罪，才能保護(hù)國家安全、維護(hù)社會穩(wěn)定、保障公

民權(quán)益。適用死刑必須慎之又慎，絕不能錯殺。

（4）廢止勞動教養(yǎng)制度

勞動教養(yǎng)是對被勞動教養(yǎng)的人實(shí)行強(qiáng)制性教育的行政措施。在勞動教養(yǎng)

制度廢止后，要及時完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律。

（5）健全社區(qū)矯正制度

社區(qū)矯正是將管制、緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋等符合法定條件的罪犯

置于社區(qū)內(nèi)，在法定期限內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)及相關(guān)社會團(tuán)體、民間

組織和社會志愿者，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，促進(jìn)其順利回歸社會

的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正作為刑罰的執(zhí)行方式，體現(xiàn)了專門機(jī)

關(guān)與人民群眾相結(jié)合，在節(jié)約監(jiān)獄資源、節(jié)省行刑成本、有力改造罪

犯、促進(jìn)罪犯回歸社會等方面成效明顯。

健全社區(qū)矯正制度要求：

①要進(jìn)一步推進(jìn)社區(qū)矯正立法工作，加強(qiáng)社區(qū)矯正法治化、制度化、規(guī)

范化建設(shè)。

②完善社區(qū)矯正配套制度，擴(kuò)大社區(qū)矯正工作覆蓋面，促進(jìn)相關(guān)部門配

合銜接。

③加強(qiáng)社區(qū)矯正保障能力建設(shè)，完善機(jī)構(gòu)設(shè)置、強(qiáng)化隊伍建設(shè)，提升社

區(qū)矯正的教育幫扶水平。

（6）健全國家司法救助制度

積極開展司法救助是中國特色社會主義司法制度的內(nèi)在要求，是改善民

生、健全社會保障體系的重要補(bǔ)充。我國的司法救助工作總體上還處于

起步階段，發(fā)展還不平衡，存在救助覆蓋面過窄、救助對象不明確、救

助工作不規(guī)范、救助資金保障不到位等問題，既影響了司法救助的效

果，也不利于維護(hù)社會公平正義。健全國家司法救助制度，要推動國家

立法：

①合理確定司法救助的對象，突出救助重點(diǎn)，使資金用于最需要救助的

人員。

②完善司法救助措施，健全救助方式，明確救助標(biāo)準(zhǔn)，合理確定救助金

額。

③健全司法救助程序，明確救助資金的申請、審批、發(fā)放等救助程序，

建立救助公示和公開制度。

④強(qiáng)化司法救助保障工作，在政府主導(dǎo)下，確保司法救助資金有保障、

使用有規(guī)范、救助有實(shí)效。

（7）完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機(jī)制和違法違規(guī)執(zhí)業(yè)懲戒制度，加強(qiáng)職業(yè)

道德建設(shè)，發(fā)揮律師在依法維護(hù)公民和法人合法權(quán)益方面的重要作用。

2014年中國人民大學(xué)623理論法學(xué)（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

科目代碼：623

科目名稱：理論法學(xué)

法理學(xué)部分

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．多元化糾紛解決機(jī)制

2．法理均衡理論

3．法理推理

4．分配正義

二、簡答題（1題，10分）

如何處理人權(quán)的道德性與法律性。

三、論述題（1題，20分）

論政治思維與法治思維。

參考答案：

法理學(xué)部分

一、名詞解釋（每題5分，共20分）

1．多元化糾紛解決機(jī)制

答：多元化糾紛解決機(jī)制，是指由各種性質(zhì)、功能、程序和形式不同的

糾紛解決機(jī)制共同構(gòu)成的整體系統(tǒng)，在這種多元化的系統(tǒng)中，各種制度

或程序既有其獨(dú)立的運(yùn)行空間，又能形成一種功能互補(bǔ)，以滿足社會和

當(dāng)事人的多元化需求和選擇自由。多元化糾紛解決機(jī)制包括四個基本形

態(tài)：①由公力救濟(jì)、社會救濟(jì)和私力救濟(jì)構(gòu)成的多元化體系。②由協(xié)

商、調(diào)解和裁決三種基本方式及其組合構(gòu)成的多元化糾紛解決方式。③

制度與程序的多元化。④糾紛解決規(guī)范的多元化。⑤地域性、行業(yè)性及

自治共同體等不同類型的解紛機(jī)制所構(gòu)成的多元化格局。

2．法律均衡理論

答：法律均衡理論屬于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論范疇。它是指：法律的供給等于

法律的需求，既不是供過于求，也不是供不應(yīng)求。在機(jī)會成本最小的那

一點(diǎn)上，各法律主體的權(quán)利和利益達(dá)到了平衡，從而出現(xiàn)法律價格持續(xù)

不變的情形。在整個法律發(fā)達(dá)進(jìn)步的歷史過程中，處處體現(xiàn)了妥善處理

國家、社會和個人三者利益，尋求法律秩序均衡的思想。與此相對應(yīng)，

法律的非均衡表現(xiàn)在法律供給不足（無法可依）和供給過剩（有法不

依）兩種情況。

3．法律推理

答：法律推理特指以法律和事實(shí)兩個已知的判斷為前提，運(yùn)用科學(xué)的方

法和規(guī)則為法律適用提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。它包括了形式

推理和實(shí)質(zhì)推理兩大類。法律推理具有四個特征：①法律推理是法律適

用中的一種思維活動。②它以法律和事實(shí)兩個已知的判斷作為推理的前

提。③法律推理是運(yùn)用多種科學(xué)的方法和規(guī)則進(jìn)行的。④其目的是為法

律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由。法律推理的方法包括形式邏輯方法和辯證邏

輯方法兩大類。

4．分配正義

答：分配正義，是古希臘亞里士多德關(guān)于正義的理論。亞里士多德認(rèn)為

正義可分為分配正義和校正正義。分配正義主要涉及的是在制度安排或

立法上如何公正地分配權(quán)利和義務(wù)的問題，指依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)公

共財物和公共權(quán)力在分配上的平等。而校正正義則適用于一條分配正義

的規(guī)范被違反的時候，關(guān)注的是在執(zhí)法和司法中如何公正地分配賞罰的

問題。分配正義在亞里士多德的正義體系中處于核心地位，它直接關(guān)涉

到公共權(quán)力的分配和具體制度的架構(gòu)，因而成為其他正義的基礎(chǔ)。

二、簡答題（1題，10分）

如何處理人權(quán)的道德性與法律性。

答：（1）概念

人權(quán)是權(quán)利的一種特殊形態(tài)，也是最為重要的權(quán)利。它是指基于人的人

格尊嚴(yán)而為所有人享有的、對于人的生存和發(fā)展具有重要意義的基本權(quán)

利。

人權(quán)的道德性，是指人權(quán)是一種超越法律的權(quán)利，即一種道德意義上的

權(quán)利。人權(quán)首先是一種在道德上獲得肯定和正當(dāng)性的權(quán)利。道德上的正

當(dāng)性是人權(quán)正當(dāng)性的基本理由。人權(quán)的道德性質(zhì)意味著人權(quán)是先于或者

獨(dú)立于任何法律或正式制度權(quán)威而存在的權(quán)利。

人權(quán)的法律性，是指人權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要以法律來保障。把人權(quán)納入到法律

制度的框架之內(nèi)對于人權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。只有在法律的框架

內(nèi)，人權(quán)能夠得到制度性的確認(rèn)，權(quán)利之間的界限得以明確。

（2）正確處理人權(quán)的道德性與法律性之間的關(guān)系

①把人權(quán)納入法律制度的框架對于人權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。在法律

的框架內(nèi)，人權(quán)的內(nèi)容得到明確的制度性確認(rèn)，權(quán)利之間的界限得以明

確，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)得到更有力的保障，權(quán)利救濟(jì)機(jī)制得以啟動。

②人權(quán)的法律化雖已是當(dāng)今世界的一個必然趨勢，但并不能由此就認(rèn)為

人權(quán)必然被法律化，甚至更進(jìn)一步認(rèn)為只有法律化的權(quán)利才是人權(quán)。應(yīng)

當(dāng)堅持人權(quán)的超法律性，而不是僅僅把人權(quán)完全局限在法律框架之內(nèi)。

三、論述題（1題，20分）

論政治思維與法治思維。

答：（1）概念

根據(jù)對象和方式的不同，思維可以分為法治思維和政治思維，二者是相

對的概念。所謂政治思維是指社會主體以政治思想為指導(dǎo)，在看待社會

現(xiàn)象、分析社會問題、解決社會矛盾時所形成的思維方式。其側(cè)重于從

政治立場、政治利益、政治視野、政治博弈和政治方式出發(fā)對世界的觀

察與思考。與之相對應(yīng)，所謂法治思維是一種分析處理問題的出發(fā)點(diǎn)和

落腳點(diǎn)都是實(shí)現(xiàn)法治的思維，其從合法性出發(fā)，將問題納入法治方式的

程序和軌道的一種思維方式。法治思維是在法治社會的特定語境下被提

及的。

（2）特征

政治思維由于其與一國的政治立場與政治思想密不可分，因此具有很強(qiáng)

的政治性特點(diǎn)。其主要特征如下：

①政治思維側(cè)重于從政治立場出發(fā)。一國的政治立場與政治態(tài)度，決定

了其政治思維要服務(wù)其立場。運(yùn)用政治思維思考、解決問題時，要以政

治思想為指導(dǎo)。這樣的思維方式往往與一國的政治歷史聯(lián)系在一起。

②政治思維具有普適性。原本只有政治家才具有的思維方式在現(xiàn)今的社

會范圍下得到普適，不僅政府官員和司法人員，甚至連企業(yè)家與普通民

眾等都習(xí)慣于政治思維。人們愿意議論政治，將很多的社會事件都當(dāng)作

政治事件加以討論。因此才有了現(xiàn)今“人人都是政治家”的說法。

③政治思維總是服務(wù)于政治利益、政治格局和政治形勢的需要。政治思

維強(qiáng)調(diào)一切從政治訴求出發(fā)，事實(shí)的認(rèn)識和認(rèn)定都必須服從于政治需

要，否則就會成為政治的“叛逆者”。由于政治往往是總體性、大局性的

思維，因此局部、具體的事實(shí)顯得不是那么重要。

（3）關(guān)系

政治思維與法治思維是不同的兩種思維方式，二者存在很大的區(qū)別：

①出發(fā)點(diǎn)不同。政治思維著眼于政治訴求，法治思維往往從事實(shí)與行為

的合法性出發(fā)。

②政治思維往往重視的是全局，從體制出發(fā)。法治思維往往強(qiáng)調(diào)的是具

體事件，針對性的運(yùn)用法律解決具體問題。

③政治是高度抽象的，其根據(jù)形勢和政治格局的變化而難以捉摸。而法

治思維因?yàn)橛蓄A(yù)先的模式設(shè)定，更具可預(yù)期性。

但是，這并不意味著政治思維與法律思維是絕對對立的，二者之間也存

在著極為密切的關(guān)系：政治思維奠定了法治思維的總基調(diào)，如同法治的

發(fā)展要靠政治的推動一樣，法治思維的運(yùn)用也要建立在政治思維之上。

反過來，法治思維也可以推動政治思維的規(guī)范化發(fā)展。

（4）司法中的政治思維與法治思維

法治在獲得國家權(quán)力支持和保障的同時，也要對國家權(quán)力進(jìn)行制約。法

治中國的建設(shè)要求司法者在司法實(shí)踐中要實(shí)現(xiàn)政治思維向法治思維的轉(zhuǎn)

化。對于法治國家而言，法律才是至上的，絕對的權(quán)力附庸只會導(dǎo)致馬

基雅維利式的法律。特別是在現(xiàn)今社會性沖突頻發(fā)的情況下，我們要堅

持以法治的方式，以法治思維思考和解決矛盾沖突，讓矛盾與爭議在最

初階段就得到法律途徑的解決。不能因?yàn)橐晃稄?qiáng)調(diào)法律的社會效果而超

越法律、損害法治。司法的趨政治化發(fā)展，司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)需要這種思

維方式的轉(zhuǎn)變。

2014年中國政法大學(xué)701法學(xué)綜合一（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

科目代碼：701

科目名稱：法學(xué)綜合一

法理學(xué)部分

一、單項(xiàng)選擇題

1．下列哪一項(xiàng)活動屬于執(zhí)法？（）。

A．某法院與一公司簽訂審判庭的裝修協(xié)議

B．海關(guān)工作人員認(rèn)為某人有走私嫌疑而查辦該案件

C．監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)群眾檢舉對某人的受賄行為進(jìn)行偵查

D．某審判員辦案途中發(fā)現(xiàn)兩個人口角對其進(jìn)行勸解

【答案】B

【考查知識點(diǎn)】執(zhí)法

【解析】B項(xiàng)，法的實(shí)施是指法在社會生活中的運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)的活動與過

程。具體來說是通過執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等途徑，把法律規(guī)范

具體作用于社會生活，使法作用于社會關(guān)系的活動。執(zhí)法，亦稱法的執(zhí)

行，是指國家機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹執(zhí)行法律的

活動。執(zhí)法有廣義狹義之分，狹義執(zhí)法是指行政執(zhí)法。A項(xiàng)，為普通的

民事合同行為；C項(xiàng)，為法律監(jiān)督；D項(xiàng)，為司法行為。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中，還要能夠結(jié)合具體案例區(qū)分執(zhí)法、

司法、守法、法律監(jiān)督的形式；并且注意它們和法的實(shí)施的關(guān)系，法的

實(shí)施不包括立法。

2．我國刑法第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)

犯罪的，也適用本法?！彼w現(xiàn)的原則是下列哪一項(xiàng)原則？

（）。

A．屬地主義

B．屬人主義

C．保護(hù)主義

D．折中主義

【答案】A

【考查知識點(diǎn)】法的對人效力

【解析】法的效力是指法律對法律主體的約束力或拘束力。通常包含廣

義與狹義，廣義的法的效力是指所有法律文件的效力，無論是規(guī)范性法

律文件還是非規(guī)范性法律文件，均具有法的效力；狹義的法的效力是指

規(guī)范性法律文件的效力。規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件的區(qū)別在

于針對的是特定主體還是不特定的主體。法的對人效力，即法律對哪些

人生效的問題。在對人效力中有四種原則：屬人主義原則——國籍為

準(zhǔn)；屬地主義原則——地域?yàn)闇?zhǔn)；保護(hù)主義原則——維護(hù)本國利益為依

據(jù)；折中主義原則——屬地主義為主，屬人主義補(bǔ)充，兼顧保護(hù)主義。

本題是典型的屬地主義。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中要區(qū)分法的效力的不同內(nèi)容；明確對

人效力不同原則的優(yōu)缺點(diǎn)，并能結(jié)合具體法條進(jìn)行判斷。

3．“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”這句話的精確含義是指

下列哪一項(xiàng)？（）。

A．兩者在結(jié)構(gòu)上是緊密聯(lián)系、不可分割的

B．權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利

C．權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的

D．在任何社會，每個人履行義務(wù)就肯定享有與該義務(wù)相應(yīng)的權(quán)利

【答案】A

【考查知識點(diǎn)】權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

【解析】權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，從結(jié)構(gòu)上看，二者是緊密聯(lián)系、不可分割

的。它們一方的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。從數(shù)

量上看，二者的總量是相等的。從產(chǎn)生和發(fā)展看，二者經(jīng)歷了一個從渾

然一體到分裂對立再到相對一致的過程。在原始社會，二者實(shí)際上是混

為一體的。隨著階級社會、國家的出現(xiàn)和法律的產(chǎn)生，權(quán)利和義務(wù)發(fā)生

分立。統(tǒng)治者集團(tuán)只享有權(quán)利，而幾乎把一切義務(wù)強(qiáng)加于被統(tǒng)治者。社

會主義法律制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，使二者之間

的關(guān)系發(fā)展到了一個新的階段。從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的

法律精神。古代社會基本上都是傾向義務(wù)本位，而現(xiàn)代社會基本上傾向

于權(quán)利本位。法律發(fā)展規(guī)律之一就是由義務(wù)本位向權(quán)利本位演進(jìn)。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中要注意權(quán)利和義務(wù)的區(qū)別和聯(lián)系，他

們是法律的基本構(gòu)成單位，要全面掌握。

4．我國《刑法》第4條規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，

不允許任何人有超越法律的特權(quán)。這一規(guī)定屬于（）。

A．法律規(guī)則

B．法律原則

C．法律術(shù)語

D．技術(shù)性規(guī)定

【答案】B

【考查知識點(diǎn)】法律原則

【解析】法律規(guī)范是指國家制定或認(rèn)可的關(guān)于人們的行為或活動的命

令、允許和禁止的一種規(guī)范。法律規(guī)范可分為法律規(guī)則與法律原則。法

律規(guī)則是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)

及其相應(yīng)的法律后果的一種法律規(guī)范。任何法律規(guī)則在邏輯意義上是由

假定、行為模式、法律后果構(gòu)成。法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基

礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理或價值準(zhǔn)則的一種法律規(guī)范。本題

中的平等原則是典型的法律原則。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中要全面掌握法律規(guī)則和法律原則的區(qū)

別。這個知識點(diǎn)容易出簡答題。

5．下列哪一項(xiàng)關(guān)于法律責(zé)任的表述是正確的？（）。

A．法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果

B．法律制裁是前提，法律責(zé)任是結(jié)果

C．法律責(zé)任和法律制裁互為因果

D．法律責(zé)任實(shí)際上就是法律制裁

【答案】A

【考查知識點(diǎn)】法律責(zé)任與法律制裁

【解析】法律責(zé)任與法律制裁有著緊密的聯(lián)系。一方面，法律制裁是承

擔(dān)法律責(zé)任的一個重要方式。法律責(zé)任是法律制裁的前提；法律制裁是

結(jié)果或體現(xiàn)，法律制裁的目的是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲

罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和法律秩序。另一方面，法律制裁又與法

律責(zé)任有明顯的區(qū)別。有法律制裁必定有法律責(zé)任，有法律責(zé)任未必有

法律制裁；法律責(zé)任除通過制裁實(shí)現(xiàn)外，還可以通過當(dāng)事人主動實(shí)現(xiàn)。

而且在追究違法者的法律責(zé)任時，可視其違法情節(jié)、危害程度、主觀方

面等具體情況，依法減免或從重、加重制裁，這表明，即便是有法律制

裁的情況下，法律責(zé)任的承擔(dān)方式也是有輕有重。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中要注意不一定有了法律責(zé)任就有法律

制裁，因?yàn)楹芸赡苊庳?zé)或者免除處罰。

6．某人因偷稅、抗稅，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)追究（）。

A．民事法律責(zé)任

B．刑事法律責(zé)任

C．行政法律責(zé)任

D．違憲法律責(zé)任

【答案】B

【考查知識點(diǎn)】法律責(zé)任的分類

【解析】法律責(zé)任是指行為主體因違法行為或違約行為，或主體沒有違

反法律義務(wù)、但僅僅因法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。根據(jù)

所違反法律的性質(zhì)可以將法律責(zé)任分為：民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)

任、違憲責(zé)任。偷稅和抗稅本屬于一般的行政違法行為，但情節(jié)嚴(yán)重

時，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，構(gòu)成偷稅罪和抗稅罪，因此要承擔(dān)刑事法

律責(zé)任。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)注意法律責(zé)任的免除，這個知識

點(diǎn)容易出題。

7．下列有關(guān)法律體系和法系區(qū)別的表述，不正確的是哪一項(xiàng)？（

）。

A．法律體系只包括一國的法律，而法系包括不同國家和地區(qū)的法律

B．法律體系只是一國現(xiàn)行有效的法律，而法系還包括歷史上存在的法

律

C．法律體系的組成單位的劃分標(biāo)準(zhǔn)與法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同

D．法律體系只是一國現(xiàn)行有效的法律，而法系只是指歷史上存在的法

律

【答案】D

【考查知識點(diǎn)】法律體系和法系

【解析】法律體系，又稱部門法體系，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一

國制定或認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)

聯(lián)系的整體。法系是指具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律的總稱，它

是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。二者的劃分標(biāo)準(zhǔn)是不同

的。法系既包括歷史上存在的法律也包括現(xiàn)行法律。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)注意法律體系與法律部門的關(guān)

系，以及法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

8．我國《藥品管理法》屬于（）。

A．商法

B．經(jīng)濟(jì)法

C．行政法

D．環(huán)境法

【答案】C

【考查知識點(diǎn)】法律部門的分類

【解析】當(dāng)代中國法律體系主要劃分為七個法律部門：憲法及憲法相關(guān)

法，民法商法，行政法，經(jīng)濟(jì)法，社會法，刑法，訴訟與非訴訟程序

法。其中行政法是調(diào)整國家行政管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。行政法部

門分為一般行政法和專門行政法兩個方面的內(nèi)容，一般行政法主要是指

有關(guān)行政法律關(guān)系的普遍原則和共同規(guī)則的法律規(guī)范的總稱，適用于全

部或者大多數(shù)行政關(guān)系領(lǐng)域的行政管理事項(xiàng)，如行政組織法、行政行為

法、行政監(jiān)督法等方面的法律規(guī)范。專門行政法是指有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)

在專門領(lǐng)域從事行政管理的特別規(guī)定的法律規(guī)范的總和，只適用于特定

行政關(guān)系領(lǐng)域的行政管理活動，如《海關(guān)法》、《體育法》、《藥品管

理法》等規(guī)范性法律文件中的有關(guān)法律規(guī)范?！端幤饭芾矸ā肥菄冶O(jiān)

督管理我國藥品市場時適用的法律，體現(xiàn)了國家針對藥品領(lǐng)域行使管理

職能，屬于專門行政法的范圍。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)注意不同法律部門的調(diào)整范圍，

尤其是經(jīng)濟(jì)法和社會法的區(qū)別。

9．按照我國有關(guān)法律規(guī)定，能夠制定自治條例和單行條例的國家機(jī)關(guān)

是下列哪一種？（）。

A．特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)

B．經(jīng)濟(jì)特區(qū)的權(quán)利機(jī)關(guān)

C．民族自治地方的人民代表大會

D．民族自治地方的人大及其常委會

【答案】C

【考查知識點(diǎn)】自治條例與單行條例

【解析】自治條例是指由民族自治地方的人民代表大會制定的、有關(guān)本

地方實(shí)行區(qū)域自治的組織和活動原則、自治機(jī)關(guān)的構(gòu)成和職權(quán)等內(nèi)容的

綜合性的規(guī)范性文件。它不得與上位法相矛盾。單行條例是指民族自治

地方的人民代表大會在自治權(quán)的范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和

文化特點(diǎn)，制定的關(guān)于某一方面具體事項(xiàng)的規(guī)范性文件。根據(jù)憲法第一

百一十六條的規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓?/p>

政治、經(jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)注意自治條例和單行條例的區(qū)

別；我國的民族區(qū)域自治制度和自治機(jī)關(guān)等相關(guān)內(nèi)容。

10．小張現(xiàn)在在大學(xué)已取得法學(xué)大專文憑，但他根據(jù)國家有關(guān)的法律規(guī)

定認(rèn)為自己必須再取得一個法學(xué)本科文憑；只有這樣他將來才能有資格

參加國家的司法考試。這體現(xiàn)了法的哪一項(xiàng)作用？（）。

A．指引作用

B．社會作用

C．評價作用

D．教育作用

【答案】A

【考查知識點(diǎn)】法的作用

【解析】法的指引作用表現(xiàn)為：法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某

種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為，

從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。本題中國家關(guān)于司法考試資格的法

律規(guī)定指引了小張的行為，因此體現(xiàn)的是指引作用。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中要全面掌握法的作用。

二、簡答題

1．簡述法產(chǎn)生的標(biāo)志。

答：（1）國家的產(chǎn)生。法律調(diào)控意味著有一個專門機(jī)構(gòu)以全社會代表

的名義認(rèn)可或制定權(quán)威性的行為規(guī)范，有一批被組織起來的官吏負(fù)責(zé)執(zhí)

行這些規(guī)范，保證這些規(guī)范不被蔑視，違反規(guī)范者會受到有組織暴力施

加的制裁。這些正是國家機(jī)構(gòu)所具有的特點(diǎn)。

（2）訴訟與審判的出現(xiàn)。法律對社會關(guān)系和行為的調(diào)控，意味著當(dāng)事

人之間自行解決糾紛的被限制和借助公共權(quán)威解決糾紛的產(chǎn)生，否則，

如果任由當(dāng)事人對侵犯權(quán)利的行為自行處置，便難以在利益沖突普遍化

的狀態(tài)下保持必要的秩序。

（3）權(quán)利與義務(wù)的分離。氏族習(xí)慣是每一位社會成員都能自覺遵行的

行為標(biāo)準(zhǔn)。依習(xí)慣而行事，在一般情況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義

務(wù)。法律對行為的調(diào)整以利益的分化，即權(quán)利和義務(wù)的分離為條件。

當(dāng)上述三個標(biāo)志完全具備之時，階級意義上的法律起源過程就完成了。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)該掌握法產(chǎn)生和演進(jìn)的基本過

程。

2．簡述法律關(guān)系的特征

答：法律關(guān)系是指法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的

權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其特征為：

（1）法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。

①法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提；

②法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本身；

③法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)社會生活

中的具體貫徹。

（2）法律規(guī)范是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系：國家意志+當(dāng)事人意志。

①當(dāng)國家與當(dāng)事人意志一致時，法律關(guān)系同時體現(xiàn)二者（合法行為）；

②當(dāng)國家與當(dāng)事人意志不一致時，法律關(guān)系體現(xiàn)國家意志（違法行

為）。

（3）法律關(guān)系是特定社會主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會關(guān)系，它是法律

規(guī)范之內(nèi)容在事實(shí)社會關(guān)系中的體現(xiàn)。沒有特定法律關(guān)系主體的實(shí)際法

律權(quán)利和法律義務(wù)，就不可能有法律關(guān)系的存在。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在考研復(fù)習(xí)中還應(yīng)該掌握法律關(guān)系的基本分類和法

律關(guān)系的構(gòu)成。要會分析法律關(guān)系的內(nèi)容。

三、論述題

法理學(xué)分析題

案情

1997年8月，陳某與蘇某簽訂了一份《買賣房屋合約書》，向?qū)Ψ劫徺I

位于福建泉州市區(qū)一處87平方米的拆遷安置房，以及12平方米的儲藏

間，購房總價35萬元。合同還約定，蘇某應(yīng)協(xié)助陳某辦理產(chǎn)權(quán)過戶手

續(xù)。合同訂立后，陳某依約向被告支付購房款33萬元，并承諾，剩余的

2萬元，辦理產(chǎn)權(quán)過戶后再支付。但陳某入住該住房10年，在此過程

中，泉州房價飛漲。蘇某卻一直不答應(yīng)為陳某辦理產(chǎn)權(quán)過戶。且有毀約

之意。陳某一氣之下，將蘇某告上法庭。在法院審理過程中，蘇某向法

官辯解稱，該房產(chǎn)權(quán)本來屬于其母親。當(dāng)年，其為取得該處房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，

偽造了母親死亡的證明，騙了房管部門，將房子產(chǎn)權(quán)辦在了自己的名

下。因此他主張，本案的房屋買賣合同，是無效的，愿意將所得房款悉

數(shù)退還。對于蘇某的說法，陳某難掩憤怒：“不是錢的問題，人總該講

個信譽(yù)！”他解釋稱：“房子一住十幾年，都有感情了，說啥都不能

退?！币粚彿ㄔ悍ü賹徖碚J(rèn)為，本案的房屋買賣合同，是雙方真實(shí)意思

的表示，判決合同有效。

問題

（1）從法理學(xué)上看，陳某與蘇某簽訂的《買賣房屋合約書》屬于什么

類型的法律文件？

答：非規(guī)范性法律文件

（2）一審法院法官在判決中運(yùn)用了什么推理？其推理大前提如何表

述？

答：演繹推理；大前提為“如果簽訂買賣合同的雙方意思表示真實(shí)一

致，則合同有效”

（3）結(jié)合本案案情，從法與道德的關(guān)系角度談?wù)剬﹃惸承袨榈目捶ā?/p>

答：法與道德既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。

（1）法律與道德的區(qū)別

①法律與道德產(chǎn)生的歷史不同。從產(chǎn)生的歷史過程看，法律是人類社會

一定歷史階段的產(chǎn)物，原始社會沒有法律，而道德風(fēng)俗則存在于人類社

會的各個歷史時期，任何社會都有的行為準(zhǔn)則。

②法與道德屬于上層建筑的不同范疇。法屬于制度范疇，從制度上規(guī)范

人們的行為。道德屬于意識形態(tài)范疇，從觀念上規(guī)范人們的精神和行

為。

③法與道德的規(guī)范內(nèi)容不盡相同。法是調(diào)整人們某些行為的規(guī)范，以規(guī)

定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。道德對人們的思想意識和行為都調(diào)整，其內(nèi)

容主要是個人對社會、對他人應(yīng)履行的義務(wù)。

③法律規(guī)范與道德規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同。法律規(guī)范具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，道

德規(guī)范的體系是多元的、自由的。

④保證法與道德實(shí)施的力量不同。法律通過國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，而道

德更多的依靠社會輿論和人民內(nèi)心的信念良知來遵守。

⑤法與道德的形成條件和表現(xiàn)形式不同。法律是通過國家立法機(jī)關(guān)制

定、修改和廢止的，而道德則是由人民長期的生活習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來。法以

國家政權(quán)意志表現(xiàn)出來，是明確、肯定、普遍的行為規(guī)范，一般有憲

法、法律、法規(guī)等具體表現(xiàn)形式。道德不以國家政權(quán)意志形式表現(xiàn)出

來，一般較籠統(tǒng)、概括和抽象，沒有確定的成文形式，大多存在于社會

輿論和人們的信念之中。

⑥法與道德的調(diào)整范圍不同。法律是劃分罪與非罪，合法與違法的標(biāo)

準(zhǔn)。道德則主要是劃分善與惡的界限，這兩種界限在一定的范圍內(nèi)可以

互相重疊，也可以互相獨(dú)立。

⑦法與道德的發(fā)展前途不同。階級意義上的法隨著階級的消滅而不復(fù)存

在。道德在階級消滅后仍將存在并進(jìn)一步發(fā)展。

（2）法與道德的一致性

①兩者有共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)，有共同的本質(zhì)，都擔(dān)負(fù)著確立和

維護(hù)一定的社會關(guān)系和社會秩序的使命，在基本原則上也有諸多一致之

處。

②兩者相互滲透。法既體現(xiàn)某些道德精神，又直接賦予某些道德以法的

效力，使其既是道德規(guī)范又是法的規(guī)范。一般說，凡是法所禁止的行

為，也是道德所譴責(zé)的行為，違反了法往往也違反了道德；法所要求的

行為，往往也是道德所鼓勵的行為。

③兩者相輔相成。它們都有調(diào)整和規(guī)范人們行為的功能，是指引、評價

人們行為的尺度。法側(cè)重于對人們外部行為進(jìn)行調(diào)整，道德則首先調(diào)整

人們內(nèi)心的活動。它們各自從不同角度發(fā)揮調(diào)整一定社會關(guān)系的作用。

（3）法與道德的相互作用

①道德的狀況制約立法的發(fā)展。

②道德對法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用。

③道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。

④法必須以道德作為價值基礎(chǔ)。

⑤法是宣傳和推行道德的有效手段。

（4）本案案情中陳某的行為說明法律不是萬能的，保障法律實(shí)施的強(qiáng)

制手段也不是萬能的。法律有其固有的局限和短處，需要由道德輔助和

補(bǔ)充，我們要充分利用法律與道德兩種機(jī)制加以調(diào)整，以形成和維護(hù)有

序高效公正自由博愛的社會生活方式。

陳某認(rèn)為“不是錢的問題，人總該講個信譽(yù)”，說明他從道德上不能接受

蘇一直不答應(yīng)為陳某辦理產(chǎn)權(quán)過戶的行為，即便是合同無效，蘇某愿意

將所得房款悉數(shù)退還，他也不能答應(yīng)退房。這說明法律與道德的價值沖

突是必然的，雖然不能完全消滅這種沖突，但盡量應(yīng)將這種沖突降至最

低。

①道德的建設(shè)應(yīng)與法律的建設(shè)同步進(jìn)行，在立法改革中考慮道德因素，

使法律不偏離道德主流。

②在移植法律過程中，注意與本民族國情相結(jié)合。

③加強(qiáng)法制宣傳使民眾的思維從道德層面升至法律層面。

【知識點(diǎn)鏈接】考生在復(fù)習(xí)考研中要將不同板塊的知識加以綜合，增強(qiáng)

自己的綜合法律分析能力。

2014年上海財經(jīng)大學(xué)616法學(xué)綜合一（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

科目代碼：616

科目名稱：法學(xué)綜合一

法理學(xué)部分（100分）

一、簡答題（共5題，每題10分，共50分）

1．簡述當(dāng)代中國的法律淵源。

2．法律全球化意味著世界各國法律日漸趨同嗎？簡述看法。

3．你贊同惡法亦法的主張么？結(jié)合具體例證說明。

4．簡述法律解釋的主要方法。

5．簡述社會契約論的主要內(nèi)容。

二、論述題（共2題，每題15分，共30分）

1．電影秋菊打官司，馬背上的法庭等作品反映改革開放以來國家送法

下鄉(xiāng)的努力，請結(jié)合實(shí)際論述國家送法下鄉(xiāng)的意圖，邏輯和效果。

2．請結(jié)合代碼就是法律這一論斷，論述互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的影響。

三、案例分析題（共2題，每題10分，共20分）

1．兩高通過司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為社會公共秩序相關(guān)的公共空

間，從而將網(wǎng)上特定行為解釋為可受刑法管轄，在面對新行為和事務(wù)的

時候，這種擬制是否合理。

2．法律作為一種社會控制手段，是否有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛

假信息等行為？

如果有，請詳細(xì)論述，如果沒有，請分析原因并論述其他可能替代的手

段。

參考答案

法理學(xué)部分（100分）

一、簡答題（共5題，每題10分，共50分）

1．簡述當(dāng)代中國的法律淵源。

答：關(guān)于當(dāng)代中國法的淵源，具體闡述如下：

（1）法的淵源，就是指法定的國家機(jī)關(guān)制定的不同法律地位或效力的

法的一種分類，是法的一種形式。一般將法的淵源分為：實(shí)質(zhì)意義上的

淵源和形式意義上的淵源。

（2）法是長期形成的中華法系的傳統(tǒng)，也是我國近現(xiàn)代受大陸法系傳

統(tǒng)影響較深所形成的我國主要的法的淵源。我國社會主義法的正式意義

上的淵源有：

①憲法。

在當(dāng)代我國社會主義法的淵源中，憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任

務(wù)，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規(guī)的依據(jù)。

②法律。

這里所說的法律是指狹義上的、作為一種法的淵源的法律，按照我國

《憲法》規(guī)定，我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律。具體包

括基本法律、基本法律以外的法律以及全國人民代表大會及其常務(wù)委員

會所作的決議和決定。

③行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)。

④地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。

⑤關(guān)于特別行政區(qū)的基本法和在特別行政區(qū)實(shí)施的全國性基本法律。

⑥國際條約。

國際條約，是指兩個或者兩個以上的國家關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、貿(mào)

易、法律以及軍事等方面規(guī)定其相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議的總

稱。它也是國內(nèi)法的一個重要淵源，在我國的國內(nèi)法中規(guī)定了國際條約

和國際慣例的法律效力。

（3）非正式淵源

①政策。黨的政策是黨為完成一定歷史任務(wù)和執(zhí)行一定路線而制定的活

動準(zhǔn)則和行為規(guī)范。從法的制定和實(shí)施考慮黨的政策的角度，我們可以

說黨的政策是我國社會主義法的一個非正式意義上的淵源。國家政策是

國家為完成一定歷史時期的任務(wù)和執(zhí)行一定的路線而制定的活動準(zhǔn)則和

行為規(guī)范。國家政策應(yīng)該是我國社會主義法的一個重要淵源。

②判例。判例法是指法院以前對具體案件的判決中所適用的法律原則和

規(guī)則，它是普通法法系國家的一個重要的法的淵源。我國是大陸法系國

家，判例法僅是一種非正式的法律淵源。

③習(xí)慣。習(xí)慣是指人們長時期逐漸養(yǎng)成的一種不易改變的思維傾向、行

為模式和社會風(fēng)尚。根據(jù)我國民法規(guī)定的體現(xiàn)，對于公認(rèn)的國際習(xí)慣或

國際慣例是我國法律的一個淵源。

2．法律全球化意味著世界各國法律日漸趨同嗎？簡述看法。

答：法律全球化并不意味著世界各國法律日漸趨同。

（1）法律全球化表現(xiàn)在：

①在大多數(shù)國家，法的歷史發(fā)展過程中的一個共同規(guī)律是：在創(chuàng)制本國

法律時，主要根據(jù)本國國情，以本國經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，同時也要借鑒與吸收

其他國家或地區(qū)法律中對本國現(xiàn)在有用的因素。

②法律移植，其含義相當(dāng)于我國通常所講的對其他國家或地區(qū)法律的借

鑒和吸收等，有時又比借鑒等詞有更多的意義，但它們之間并無實(shí)質(zhì)上

的重大差別。

③法律繼承是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼和繼受，一般表現(xiàn)

為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。

（2）法的國際化含義主要是：

法的國際化有兩個方面的含義。其一是指各個國家或地區(qū)的法律相互借

鑒與吸收，逐漸形成共識，也就是通常所說的，在某些領(lǐng)域中，使本國

的法律與國際上通行的法律相互銜接。另一是指積極參與國際立法的起

草和制定工作，簽署、批準(zhǔn)和加入國際條約，嚴(yán)肅認(rèn)真地履行自己所承

擔(dān)的國際義務(wù)。

（3）法的國際化與法的趨同化的關(guān)系

法的國際化與“法的趨同化”有類似之處，但法的國際化不等于世界各國

法律日漸趨同。法的全球化并不意味著世界各國法律日漸趨同。雖然世

界各國法律存在許多共性，一些法律原則與法律規(guī)則不區(qū)分地域具有同

樣的適用價值，但是各國的法律只有植根于本土資源，借鑒國外一些比

較成熟的規(guī)則用于本地，才能使法律起到應(yīng)有的作用。一味的照搬他國

的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ蕉豢紤]本國的實(shí)際情況，只會造成法律脫離實(shí)際而無法發(fā)

揮效用。所以在法律全球化的發(fā)展過程中，我們應(yīng)避免法律的趨同化。

綜上所述，法的國際化不等于法的趨同化。

3．你贊同惡法亦法的主張么？結(jié)合具體例證說明。

答：不贊同惡法亦法的主張。具體闡述如下：

（1）“惡法亦法”是分析法學(xué)派的代表人物是約翰·奧斯丁提出的，其主

張法與道德（正義）是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不正義、不

道德的法律，只要是合法地制定的，仍應(yīng)被認(rèn)為具有法律效力。

（2）道德是人們關(guān)于善和惡、榮譽(yù)和恥辱、正義和非正義等問題上的

觀念、原則以及根據(jù)這些觀念、原則而形成的人們相互行為的某種準(zhǔn)

則、規(guī)范。在法律作為調(diào)整社會關(guān)系主要機(jī)制的社會，道德與法律仍然

保持著密切的關(guān)聯(lián)。

①在人類共同生活的基本價值觀中，法律和道德?lián)碛泄餐幕A(chǔ)。任何

法律秩序都是以道德的價值秩序?yàn)榛A(chǔ)的。對法律來說，具有社會約束

力的道德即使不是充分條件，也是必要的基礎(chǔ)和條件。

②道德還是法的目標(biāo)，法為占統(tǒng)治地位的道德服務(wù)，法應(yīng)當(dāng)以國家強(qiáng)制

來實(shí)現(xiàn)作為道德基礎(chǔ)的核心價值，或者保護(hù)它不受侵害。

（3）依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。之所以是治國的基

本方略，主要是指治國要法治而不要人治。正義是法治國家的基本原則

之一。正義是一個相對的概念，它是一個有條件的、受制約的可變的概

念，但衡量任何一種法律制度、事業(yè)是否合乎正義的最終標(biāo)準(zhǔn)是看它們

是否促進(jìn)社會進(jìn)步，是否合乎最大多數(shù)人的最大利益。但是依法治國的

前提是，所依照的法律本身必須是符合人民利益的，必須是符合最大多

數(shù)人的幸福的。

（4）具體例證：二戰(zhàn)時期納粹制造了大量違背人性的法律，對人民進(jìn)

行了殘酷的迫害。

綜上所述，不贊同“惡法非法”的主張。

4．簡述法律解釋的主要方法。

答：法律解釋的方法是解釋者在進(jìn)行法律解釋時為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所

使用的方法。關(guān)于法律解釋的方法主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）文義解釋

文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。是指從法律條文的字

面意義來說明法律規(guī)定的含義。文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在

語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。有五種具體

方法來確定法律條文的字面含義：

①根據(jù)日常語言文字的含義來確定法律的含義；

②掌握法律專業(yè)術(shù)語的特定含義；

③根據(jù)語境確定字面含義；

④根據(jù)個別事項(xiàng)與一般性用語的連用，確定包括同一種類的所有項(xiàng)目；

⑤以類別中明文提及者為限。

（2）歷史解釋

歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解

法律的含義。有關(guān)立法的歷史資料包括：關(guān)于制定法律的提案說明，關(guān)

于審議法律草案的說明，關(guān)于討論、通過法律草案的記錄和其他有關(guān)文

獻(xiàn)等。

（3）體系解釋

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在

整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來

解釋法律。

（4）目的解釋

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是

指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需

要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。

5．簡述社會契約論的主要內(nèi)容。

答：社會契約論是一種解釋社會和國家起源的政治哲學(xué)理論。最初源于

古希臘，在近代西方資產(chǎn)階級思想啟蒙及革命的過程中，經(jīng)霍布斯、洛

克、盧梭等人的繼承與發(fā)展，最終形成并完善了該理論。盧梭是社會契

約論的集大成者，其代表作為《社會契約論》一書。

（1）“社會契約論”宣稱：社會是自覺自愿的人們根據(jù)共同達(dá)成的契約

所組成的，政府由生來自由和平等的人們所建立，法律由人們同意的政

府所制定，其本質(zhì)乃是一種共同的約定。政府是從人們的同意中獲得其

強(qiáng)制權(quán)力的，只要政府是在公民賦予的權(quán)限內(nèi)活動，公民就有義務(wù)服

從。

（2）社會契約論主要探究是否存在合法的政治權(quán)威，政治權(quán)威在我們

的自然狀態(tài)中并不存在，所以我們需要一個社會契約。在社會契約中，

每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有

每個人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個集體，人類才能得到平等

的契約自由。

二、論述題（共2題，每題15分，共30分）

1．電影秋菊打官司，馬背上的法庭等作品反映的努力，請結(jié)合實(shí)際論

述國家送法下鄉(xiāng)的意圖，邏輯和效果。

答：從電影秋菊打官司看我國送法下鄉(xiāng)的意圖、邏輯和效果：

（1）依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。之所以是治國的基

本方略，主要是指治國要法治而不要人治。為了更好地實(shí)施依法治國的

基本方略，改革開放以來國家堅持送法下鄉(xiāng)。主要原因在于：

①法治具有“徒善不足以為政，徒法不能以自行”的局限性，即使是制定

得很好的法律，還需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǚ?/p>

律意識，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實(shí)

施。

②法律實(shí)施方面存在著不依法辦事、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究或

不重視、不遵守法律等現(xiàn)象。

（2）法的遵守可以有廣義與狹義兩種含義。廣義的法的遵守，就是法

的實(shí)施。狹義的法的遵守，也叫守法，專指公民、社會組織和國家機(jī)關(guān)

以法律為自己的行為準(zhǔn)則，依照法律行使權(quán)利、權(quán)力，履行義務(wù)的活

動。即法的遵守，不僅包括消極、被動的守法，還包括根據(jù)授權(quán)性法律

規(guī)范積極主動地去行使自己的權(quán)利，實(shí)施法律。國家送法下鄉(xiāng)有助于實(shí)

現(xiàn)法的遵守。而法的遵守具有重要意義.。

①認(rèn)真遵守法律是實(shí)現(xiàn)法的功能的基本途徑。法的功能的實(shí)現(xiàn)，有賴于

法的實(shí)施，而法律頒布以后得到人們自覺的遵守，體現(xiàn)了法的權(quán)威、尊

嚴(yán)和效力，是實(shí)施法律成本最小、效果最好的途徑。

②認(rèn)真遵守法律是廣大人民群眾實(shí)現(xiàn)自身利益的必然要求。在我國，法

律是人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)。遵守法律，就是使體現(xiàn)在法律中

的人民根本利益得到實(shí)現(xiàn)。

③認(rèn)真遵守法律是建設(shè)社會主義法治國家的必要條件。法治社會要求人

們有良好的法律意識，遵守法律正是法律意識的體現(xiàn)；法治社會要求法

律成為人們的基本行為準(zhǔn)則，遵守法律就是對法律行為準(zhǔn)則的踐行。

2．請結(jié)合代碼就是法律這一論斷，論述互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的影響。

答：關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)與隱私保護(hù)的影響，具體闡述如下：

（1）隱私權(quán)的概念

隱私是指主體不愿隨便被公眾知悉的、其與公共利益無涉的私人信息，

這種信息可以通過如財產(chǎn)、身高、體重等各種外觀現(xiàn)象即隱私載體表現(xiàn)

出來。隱私權(quán)是指個人對其隱私（所體現(xiàn)的）利益的支配權(quán)。

（2）互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的宏觀影響，主要體現(xiàn)在：

①互聯(lián)網(wǎng)也使得使現(xiàn)代社會中的個人與個人之間、商家與消費(fèi)者之間的

隱私利益依存關(guān)系變得更加緊密；

②網(wǎng)絡(luò)對隱私保護(hù)的影響表現(xiàn)在它使人們認(rèn)識到隱私的經(jīng)濟(jì)價值，進(jìn)而

使社會的隱私價值觀念發(fā)生了變化；

③網(wǎng)絡(luò)環(huán)境改變了隱私傳播和利用的技術(shù)條件或媒介，使得現(xiàn)行整個隱

私保護(hù)制度賴以建立和存在的基本條件發(fā)生變化。

（3）互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的具體影響，主要體現(xiàn)在：

①網(wǎng)絡(luò)的開放性使得網(wǎng)絡(luò)天生具有自由的性格，使互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)成為信息之

網(wǎng)。一方面，網(wǎng)絡(luò)的開放性不僅為大量包括私人信息在內(nèi)的信息匯聚提

供了條件，而且也為大量搜集、存儲、傳播個人信息和以個人信息（數(shù)

據(jù)）為對象的數(shù)據(jù)庫開發(fā)、利用提供了方便；另一方面，網(wǎng)絡(luò)的開放性

特征在為網(wǎng)絡(luò)主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動提供了自由空間和方便的同時，也為不

法之徒出入網(wǎng)絡(luò)空間通過網(wǎng)絡(luò)刺探、搜集、傳播隱私等隱私侵權(quán)行為提

供了方便，使得對信息管制和隱私侵權(quán)管制變得更加困難；

②網(wǎng)絡(luò)的虛擬性雖然為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境展現(xiàn)出不同于現(xiàn)實(shí)環(huán)境的特征，但客觀

上既使個人隱私在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中較之于現(xiàn)時環(huán)境中得以更加充分的展示，

也為隱私侵權(quán)行為提供了很好的隱蔽條件,進(jìn)而成為其隱私侵權(quán)保護(hù)傘

和避難所；

③網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性不僅為對個人隱私（個人數(shù)據(jù)）的侵權(quán)提供了方便，使

得個人隱私在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更容易受到侵害，而且為隱私范圍和隱私侵權(quán)

帶來一些新的問題。一方面，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性特征為包括個人數(shù)據(jù)在內(nèi)的

數(shù)據(jù)搜集、加工、存儲、傳播、利用提供了極大的方便，而這些數(shù)據(jù)信

息對于商家來說就意味著商利益，利益的驅(qū)動會誘使商家不擇手段地對

個人數(shù)據(jù)搜集、加工、存儲、傳播、利用。另一方面，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性不

僅產(chǎn)生了諸如電子郵件地址、域名、IP地址等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中特有的信息是

否屬于個人隱私等新問題，從而成為現(xiàn)行有關(guān)（隱私）法律適用上的盲

點(diǎn)，使法律在某些情況下無法適用。

綜上所述是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的宏觀與具體的影響。

三、案例分析題（共2題，每題10分，共20分）

1．兩高通過司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為社會公共秩序相關(guān)的公共空

間，從而將網(wǎng)上特定行為解釋為可受刑法管轄，在面對新行為和事務(wù)的

時候，這種擬制是否合理。

答：這種擬制是合理的，具體原因闡述如下：

（1）司法解釋，是指由國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)

用法律問題所作的解釋。

（2）司法解釋的基本作用是為司法機(jī)關(guān)具體適用法律審理案件提供指

導(dǎo)和適用依據(jù)?？偨Y(jié)我國司法解釋的經(jīng)驗(yàn)，這種作用具體包括以下幾個

方面：

①對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋，賦予比

較概括、原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容。

②通過法律解釋使法律適應(yīng)變化了的新的社會情況。法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)與社

會現(xiàn)實(shí)相協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)隨社會的發(fā)展而賦予某類行為以相應(yīng)的法律意義，

作出適合社會發(fā)展的法律評價。

③對適用法律中的疑問進(jìn)行統(tǒng)一解釋。其中包括幾種情況：

a．在適用法律過程中對具體法律條文理解不一致，通過解釋，統(tǒng)一認(rèn)

識，正確司法。

b．為統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)，針對某一類案件、某一種案件、某一問題或某一

具體個案，就如何理解和執(zhí)行法律規(guī)定而作出的統(tǒng)一解釋。

④對各級各類法院之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管

轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進(jìn)行解釋。

⑤通過解釋活動，彌補(bǔ)立法的不足。

因此為了彌補(bǔ)立法的不足和滯后，在面對新行為和事務(wù)的時候，兩高的

這種擬制是合理的。

2．法律作為一種社會控制手段，是否有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛

假信息等行為？如果有，請詳細(xì)論述，如果沒有，請分析原因并論述其

他可能替代的手段。

答：法律作為一種社會控制手段，沒有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛假

信息等行為。具體原因闡述如下：

法的作用，又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。法

在保障和促進(jìn)社會發(fā)展的作用是巨大的，但另一方面，我們也應(yīng)認(rèn)識

到，像任何事物一樣，法的作用也是有局限性的，具體表先如下：

（1）法并不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一手段

①國家用以調(diào)整社會關(guān)系的手段，除法律外，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、

思想道德、文化、教育、習(xí)慣、傳統(tǒng)、輿論等手段。在有的社會，宗教

也是一個重要手段。

②法也不是唯一的社會規(guī)范，黨規(guī)，政紀(jì)，道德規(guī)范，企事業(yè)單位和其

他社會團(tuán)體的規(guī)章、守則以及各城市中的文明公約，農(nóng)村中的鄉(xiāng)規(guī)民

約，各行各業(yè)的職業(yè)公約等都是社會規(guī)范。

（2）“徒善不足以為政，徒法不能以自行”

①即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用，如

果一個執(zhí)法或司法工作者不具備相應(yīng)專業(yè)知識和思想道德水平，法律的

有效實(shí)施是難以想象的。

②即使是制定得很好的法律，還需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他

們?nèi)狈σ欢ǚ梢庾R，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不

可能有效地實(shí)施。

③法律的實(shí)現(xiàn)必須要有相應(yīng)的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的配合。

（3）法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾

①作為一種規(guī)范，法律規(guī)定必定具有抽象性、穩(wěn)定性的特征，而現(xiàn)實(shí)生

活中的問題卻是具體的、多變的、千態(tài)萬狀的，想制定一個包羅萬象、

永久適用的法律只是一個幻想。

②即使是很有才智的立法者，他們的認(rèn)識能力也總是有限制的，因此，

法律本身存在缺陷、漏洞、空隙等情況也是難以避免的。

（4）法律所要適用的事實(shí)無法確定

適用法律的前提是確定事實(shí)，如果確定事實(shí)在客觀上根本不可能，則制

定這種法律不僅無從適用，而且會損害法律的權(quán)威。

所以，輕視法律的作用或認(rèn)為法律可有可無，是錯誤的。反過來，將法

律的作用夸大到極端的程度，也就是無視法律的局限性，同樣是錯誤

的。

關(guān)于規(guī)制網(wǎng)上編制虛假信息行為的替代措施有：加強(qiáng)民眾的思想道德教

育；由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對在網(wǎng)上發(fā)表的言論進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)審查與監(jiān)控。

2013年武漢大學(xué)821法理學(xué)考研真題及詳解

科目名稱：法理學(xué)（A卷）

科目代碼：821

一、辨析題（共4小題，每小題l5分，共60分）

1.Jus和Lex

2．法律發(fā)展和“法律與發(fā)展”

3．應(yīng)然人權(quán)、法定人權(quán)和實(shí)有人權(quán)

4．法制和法治

二、材料分析題（共3小題，每小題30分，共90分）

1．法理學(xué)有時也被稱作法哲學(xué)。請你結(jié)合下面羅素有關(guān)哲學(xué)價值的論

述，談?wù)勀銓W(xué)習(xí)與研究法理學(xué)的意義的看法。（30分）

“哲學(xué)的價值大部分須在它的極其不確定性之中去追求。沒有哲學(xué)色彩

的人一生總免不了受束縛于種種偏見，由常識、由他那個時代或民族的

習(xí)見、由未經(jīng)深思熟慮而滋長的自信等等所形成的偏見。對于這樣的

人，世界是固定的、有窮的、一目了然的；普通的客體引不起他的疑

問，可能發(fā)生的未知事物他會傲慢地否定。但是反之，正如在開頭幾章

中我們所己明了的，只要我們一開始采取哲學(xué)的態(tài)度，我們就會發(fā)覺，

連最平常的事情也有問題，而我們能提供的答案又只能是極不完善的。

哲學(xué)雖然對于所提出的疑問，不能肯定告訴我們哪個答案對，但卻能擴(kuò)

展我們的思想境界，使我們擺脫習(xí)俗的控制。因此，哲學(xué)雖然對于例如

事物是什么這個問題減輕了我們可以肯定的感覺，但卻大大增長了我們

對于事物可能是什么這個問題的知識。它把從未進(jìn)入過自由懷疑的境地

的人們的狂妄獨(dú)斷的說法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我們的好奇感永遠(yuǎn)保持著敏銳狀態(tài)。”（摘自《哲學(xué)問題》

第15章，羅素著，何兆武譯）

2．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

2012年11月19日浙江溫嶺公安官方微博發(fā)布信息：“溫嶺城西街道藍(lán)孔

雀幼兒園女教師虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，認(rèn)為涉

案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留

十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。今天，溫嶺警方依法釋放顏艷

紅?！?/p>

隨后《北京青年報》發(fā)表社評：《溫嶺虐童女教師真的無罪嗎？》；

《新京報》同樣表示“溫嶺虐童案尚有疑問需解釋”?！兜谝回斀?jīng)日報》

亦發(fā)表《輿論與司法需要良性互動》一文：“透過對溫嶺虐童案當(dāng)事人

最后的裁決，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的公共輿論中固然有大量的充滿義憤的指

責(zé)，但也不乏理性的、敬畏法律的聲音。這樣的聲音稀釋了輿論對司法

的負(fù)面影響。這真的是中國社會的進(jìn)步。但反過來看，司法領(lǐng)域現(xiàn)存的

一些問題，卻阻礙了司法與輿論實(shí)現(xiàn)平衡。無疑，輿論與司法需要良性

互動。而要實(shí)現(xiàn)良性互動，雙方皆要有所為?！?/p>

1）請運(yùn)用法理學(xué)知識，評析《第一財經(jīng)日報》所載文童的觀點(diǎn)。

2）請結(jié)合上述材料，說明微博等信息和通信技術(shù)（Informationand

CommunicationTechnology）對法律運(yùn)行的影響。

3．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

中新網(wǎng)11月16日電據(jù)公安部網(wǎng)站消息，公安部今日召開部直屬機(jī)關(guān)干部

大會，傳達(dá)貫徹黨的十八大精神。中共中央政治局委員、國務(wù)委員、公

安部黨委書記、部長孟建柱講話要求，要堅持依法治國、規(guī)范執(zhí)法，切

實(shí)增強(qiáng)運(yùn)用法治思維和法治方式化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。

1）應(yīng)如何理解上述材料中所說的法治思維？

2）穩(wěn)定與作為法的價值之一的秩序有何關(guān)系？

參考答案：

一、辨析題（共4小題，每小題15分，共60分）

1.Jus和Lex

答：拉丁文的Jus和Lex，在漢語語境下對應(yīng)的意思為“法”與“法律”。

（1）“法”指普遍的永恒的道德原則和正義公理，大致與法哲學(xué)上的“自

然法”相對應(yīng)；而“法律”則指由國家機(jī)關(guān)制定和頒布的具體的法律規(guī)

則，大致與法哲學(xué)上的“實(shí)在法”對應(yīng)。

（2）Jus一詞既有“法”的含義，又兼有“權(quán)利”“公平”“正義”等充滿道德

內(nèi)容的抽象含義；Lex一詞通常指具體規(guī)則，其詞義明確、具體、技術(shù)

性強(qiáng)。

（3）法指的是永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，而法律則指

由國家機(jī)關(guān)制定和頒布的具體行為規(guī)則；法律是法的真實(shí)或虛假的表現(xiàn)

形式。這種二元結(jié)構(gòu)是西方法律文化中特有的。它是“自然法”（理想

法、正義法、應(yīng)然法）與“實(shí)在法”（現(xiàn)實(shí)法、國家法、實(shí)然法）對立觀

念的法哲學(xué)概括。

2．法律發(fā)展和“法律與發(fā)展”

答：法律發(fā)展，是指與社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相

協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等

在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。法律發(fā)展更關(guān)注法律制度在當(dāng)下所發(fā)生的

以及面向未來所可能發(fā)生的動態(tài)的進(jìn)步過程。

“法律與發(fā)展”是指法律在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治文明、文化繁榮、道德進(jìn)

步等方面的作用，以及諸方面社會發(fā)展對法律自身生成和發(fā)展的影響。

符合社會生活需要和發(fā)展規(guī)律的法律可以促進(jìn)社會進(jìn)步，反之則可能阻

礙社會發(fā)展。社會發(fā)展的不斷進(jìn)步或蘊(yùn)含其中的進(jìn)步趨勢反過來向不合

時宜的法律提出挑戰(zhàn)，促進(jìn)法律不斷修改完善。

總而言之，“法律發(fā)展”和“法律與發(fā)展”是各自獨(dú)立的范疇。但在邏輯

上，“法律發(fā)展”是從屬于“法律與發(fā)展”的子概念。

3．應(yīng)然人權(quán)、法定人權(quán)和實(shí)有人權(quán)

答：人權(quán)可以大致劃分為應(yīng)然人權(quán)、法定人權(quán)、實(shí)有人權(quán)。人權(quán)包括三

個層次：廣義的人權(quán)是指人作為人應(yīng)當(dāng)享有的那種無須證明的權(quán)利和利

益；中義的人權(quán)是指人不僅應(yīng)當(dāng)而且可以依據(jù)具體的法律程序加以行使

的權(quán)益，往往指法定人權(quán)；狹義的人權(quán)是指人能夠正當(dāng)?shù)叵碛卸夷軐?shí)

際占有和消費(fèi)的那部分權(quán)益。這三個層次分別對應(yīng)應(yīng)然人權(quán)、法定人

權(quán)、實(shí)有人權(quán)。

（1）應(yīng)然人權(quán)，即自然意義上的人權(quán)，是指人之為人應(yīng)當(dāng)享有，與生

俱來、不可剝奪、自然而然的一系列權(quán)利。應(yīng)然人權(quán)的范圍大于法定人

權(quán)與實(shí)有人權(quán)。

（2）法定人權(quán)，即法律意義上的人權(quán)，是指憲法制度保障的基本權(quán)

利。法定人權(quán)是應(yīng)然人權(quán)中的一部分，是經(jīng)憲法確認(rèn)的、由憲法和法律

來保障的公民的基本權(quán)利。

（3）實(shí)有人權(quán)，是指公民在現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)際能夠享受到

的權(quán)利。由于社會經(jīng)濟(jì)條件與法律發(fā)展的限制，有些權(quán)利雖經(jīng)法律確

認(rèn)，但是公民并不能夠?qū)嶋H享有。

4．法制和法治

答：（1）法制與法治的概念

法制，一般就是法律制度的簡稱，是一個非常中性的概念。從此種意義

上理解法制概念，可以認(rèn)為，世界上任何有法律制度的國家，都有法

制。

亞里士多德將法治定義為：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從

的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。從實(shí)質(zhì)意義來看，法治即“法

的統(tǒng)治”，它是以民主為前提，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以確保權(quán)力正

當(dāng)運(yùn)行為重點(diǎn)的社會管理機(jī)制、社會活動方式和社會秩序。

（2）法治與法制的區(qū)別可以從四方面理解：

①內(nèi)涵的差異。法治表達(dá)的是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程，包

括法律的至上權(quán)威，法律的公正性、普遍性、公開性等基本要求，以及

法律制約公共權(quán)力與保障人權(quán)等基本原則；法制只是“法律和制度”的簡

稱。

②與權(quán)力之間的關(guān)系不同。與權(quán)力的不同關(guān)系是法治與法制的重要區(qū)

別。法治強(qiáng)調(diào)的是法的統(tǒng)治，奉行法律至上，主張一切權(quán)力都要受到法

律的制約。但法制并不必然包含這樣的含義。

③產(chǎn)生和存在的時代不同。從嚴(yán)格的意義上講，現(xiàn)代法治是資產(chǎn)階級革

命的產(chǎn)物，是資本主義時代才產(chǎn)生并建立的，只有在資本主義社會和社

會主義社會才存在。而法制是從法律出現(xiàn)以來就產(chǎn)生的，在這個意義

上，它甚至是法律的另一種表述，它早在奴隸制社會初期就產(chǎn)生了。

④二者與民主、自由和人權(quán)等價值觀念的關(guān)系不同。一般說來，法治都

是與一定民主、自由和人權(quán)價值觀念相聯(lián)系。在現(xiàn)代社會，民主通常是

法治的政治基礎(chǔ)，自由和人權(quán)則是法治所要保障和維護(hù)的價值。但法制

與這些價值都沒有必然的聯(lián)系，它既可以為這些價值服務(wù)，也可以為反

對這些價值的制度服務(wù)。

法治和法制之間的聯(lián)系也是顯而易見的。很顯然，有法制并不一定有法

治，但是沒有法制，卻絕對談不上有法治，任何法治都是以法制作為基

礎(chǔ)建立起來的。當(dāng)然，法制含義本身也不是一成不變的，有時人們也可

能會在法治的含義上理解法制。

二、材料分析題（共3小題，每小題30分，共90分）

1．法理學(xué)有時也被稱作法哲學(xué)。請你結(jié)合下面羅素有關(guān)哲學(xué)價值的論

述，談?wù)勀銓W(xué)習(xí)與研究法理學(xué)的意義的看法。（30分）

“哲學(xué)的價值大部分須在它的極其不確定性之中去追求。沒有哲學(xué)色彩

的人一生總免不了受束縛于種種偏見，由常識、由他那個時代或民族的

習(xí)見、由未經(jīng)深思熟慮而滋長的自信等等所形成的偏見。對于這樣的

人，世界是固定的、有窮的、一目了然的；普通的客體引不起他的疑

問，可能發(fā)生的未知事物他會傲慢地否定。但是反之，正如在開頭幾章

中我們所己明了的，只要我們一開始采取哲學(xué)的態(tài)度，我們就會發(fā)覺，

連最平常的事情也有問題，而我們能提供的答案又只能是極不完善的。

哲學(xué)雖然對于所提出的疑問，不能肯定告訴我們哪個答案對，但卻能擴(kuò)

展我們的思想境界，使我們擺脫習(xí)俗的控制。因此，哲學(xué)雖然對于例如

事物是什么這個問題減輕了我們可以肯定的感覺，但卻大大增長了我們

對于事物可能是什么這個問題的知識。它把從未進(jìn)入過自由懷疑的境地

的人們的狂妄獨(dú)斷的說法排除掉了，并且指出所熟悉的事物中那不熟悉

的一面，使我們的好奇感永遠(yuǎn)保持著敏銳狀態(tài)。”（摘自《哲學(xué)問題》

第15章，羅素著，何兆武譯）

答：法理學(xué)作為法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論、方法論和意識形態(tài)，在法

學(xué)教育、法學(xué)研究和法律實(shí)踐中具有方向引導(dǎo)、思想啟蒙、理論指引的

功能。在當(dāng)代中國，學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)具有獨(dú)特的意義。

（1）學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)是法科學(xué)生的需要。首先，只有學(xué)懂了法理

學(xué)，才能真正學(xué)好法學(xué)其他學(xué)科。因?yàn)榉ɡ韺W(xué)回答的是整個法學(xué)的基本

原理、基本知識與基本技能，只有掌握法理學(xué)闡釋的基本概念、主要范

疇、研究方法，才有可能掌握和深化其他學(xué)科的知識。其次，也是更重

要的，只有明確法學(xué)的價值觀發(fā)展觀和運(yùn)行原理，才能樹立法學(xué)研究的

方向，才能使法科學(xué)生成為治國之才。

（2）學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)是培養(yǎng)法科學(xué)生思維方式的需要。法科學(xué)生一

個最基本要求就是法學(xué)的思維方式，當(dāng)碰到一個具體問題或某一方面的

問題時，要保捉清醒的頭腦，首先要弄清問題的本質(zhì)，即弄清該問題是

個什么問題，接著查清該問題產(chǎn)生的法律原因、產(chǎn)生的法律后果和解決

該問題的法律方法。法理學(xué)正是培養(yǎng)學(xué)生這種思維的課程。法理學(xué)明確

告訴學(xué)生，法學(xué)是治國理政的學(xué)問碰到問題時，應(yīng)從法學(xué)的角度來思

考，多問幾個為什么，既不能把簡單的問題復(fù)雜化，也要防止把復(fù)雜的

問題簡單化。

（3）學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)是法科學(xué)生提高理論素質(zhì)的必由之路。理論與

實(shí)踐必須統(tǒng)一，任何理論都來源于實(shí)踐，但它不是簡單地重復(fù)實(shí)踐，而

是去粗取精、由表及里的認(rèn)真概括和升華，上升為理論再去指導(dǎo)實(shí)踐。

法理學(xué)正是法律實(shí)踐升華的體現(xiàn)。一個法科學(xué)生在校期間，首先要學(xué)習(xí)

和掌握法學(xué)理論，提高理論素養(yǎng)。與此同時，把理論與實(shí)踐結(jié)合起來，

向更高、更深層次發(fā)展，這樣學(xué)生才能有扎實(shí)的基礎(chǔ)。因?yàn)閷W(xué)校教的法

理學(xué)不是憑空產(chǎn)生的，而是來源于前人的實(shí)踐，來源于對以往法律實(shí)踐

的升華。

（4）學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)既是法科學(xué)生入門的需要，更是他們發(fā)揮作用

成為治國之才的需要。治國固然需要各方面的學(xué)問，但法學(xué)是主要學(xué)

問。因?yàn)榉ɡ韺W(xué)研究的是治國的模式、治國的方略和治國的體制，同時

也研究治國的方式和力法，戰(zhàn)略與策略。

2．請閱讀下面的材料，回答問題。（30分）

2012年11月19日浙江溫嶺公安官方微博發(fā)布信息：“溫嶺城西街道藍(lán)孔

雀幼兒園女教師虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，認(rèn)為涉

案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留

十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。今天，溫嶺警方依法釋放顏艷

紅?！?/p>

隨后《北京青年報》發(fā)表社評：《溫嶺虐童女教師真的無罪嗎？》；

《新京報》同樣表示“溫嶺虐童案尚有疑問需解釋”?！兜谝回斀?jīng)日報》

亦發(fā)表《輿論與司法需要良性互動》一文：“透過對溫嶺虐童案當(dāng)事人

最后的裁決，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的公共輿論中固然有大量的充滿義憤的指

責(zé)，但也不乏理性的、敬畏法律的聲音。這樣的聲音稀釋了輿論對司法

的負(fù)面影響。這真的是中國社會的進(jìn)步。但反過來看，司法領(lǐng)域現(xiàn)存的

一些問題，卻阻礙了司法與輿論實(shí)現(xiàn)平衡。無疑，輿論與司法需要良性

互動。而要實(shí)現(xiàn)良性互動，雙方皆要有所為。”

1）請運(yùn)用法理學(xué)知識，評析《第一財經(jīng)日報》所載文章的觀點(diǎn)。

答：《第一財經(jīng)日報》所載文章的觀點(diǎn)反映了司法與輿論的相關(guān)關(guān)系，

即輿論與司法需要各司其職、良性互動。運(yùn)用法理學(xué)中的相關(guān)知識，具

體分析如下：

①司法法治原則。司法是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具

體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。司法法治原則要求，在司法過程中，

要嚴(yán)格依法司法。在我國，這條原則具體地體現(xiàn)為“以事實(shí)為根據(jù)，以

法律為準(zhǔn)繩”的原則,在查辦案件的全過程，都要按照法定權(quán)限和法定程

序，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，作出公正合理的裁

決。司法法治原則要求公眾的輿論監(jiān)督要以憲法、法律為根本指導(dǎo)原

則，以一個理性人的思維來看待司法事件，而不應(yīng)盲目追隨個別意見，

使輿論綁架司法。

②司法權(quán)獨(dú)立行使原則。該原則是指司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律

規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，

其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從

法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；司法機(jī)關(guān)行使司法

權(quán)時，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。這既是法律賦予司法

機(jī)關(guān)的權(quán)力，同時也是其不可推卸的義務(wù)，在司法機(jī)關(guān)的專業(yè)意見和社

會輿論傾向不一致時，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)堅持其獨(dú)立地位，不屈服于大眾

輿論。

③堅持司法權(quán)獨(dú)立行使原則，并不意味著司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)可以不受

任何監(jiān)督和約束。司法權(quán)如同其他任何權(quán)力一樣，都要接受監(jiān)督和制

約。在當(dāng)今中國，司法權(quán)不僅要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督、國家權(quán)力機(jī)關(guān)的

監(jiān)督，還要接受行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民主黨派和人民群

眾的監(jiān)督以及社會輿論