跨境并購實務操作要點及風險控制

跨境收購實務要點及風險控制

張偉華中國企業(yè)的跨境并購十年前的中國跨境并購參與者顧問環(huán)境交易十年后的中國跨境并購參與者顧問環(huán)境經(jīng)驗形式政策資本案例分享最大規(guī)模海外并購交易對價（優(yōu)先股、普通股）Equity＋Debt股東批準比例外國監(jiān)管批準－合理最大努力＋“無重大負面經(jīng)濟影響”反向分手費僅和PRC審批相關過渡期承諾交割條件：陳述與保證（“MAC例外”）、普通股、監(jiān)管審批、無訴訟、無MAC、承諾、無５％異議權交易保護：No

Solicitation，F(xiàn)iduciary

OutLong

Stop

Date：２０１３－１－３１，可延期，每次１５天，不超過７５天監(jiān)管審批的風險分配：歐盟（SOE合并？）、CFIUS、加拿大工業(yè)部中國企業(yè)海外并購2015年中國企業(yè)實施的海外并購項目總共有593個，累計交易金額401億美元（包括境外融資），其中直接投資338億美元，占84.3%，幾乎涉及到國民經(jīng)濟的所有行業(yè)Dealogic/湯姆路透:超過1000億美元境內+境外:7340億美元114項交易超過10億美元國內:科技業(yè)/金融業(yè)私募基金投資活躍海外并購創(chuàng)下歷史新高數(shù)額增長40%,數(shù)量增長21%民營企業(yè)領跑北美/歐洲/亞洲2016年：至3月底中國企業(yè)已經(jīng)1000億美元，六月底已經(jīng)超過去年全年交易額全球2015年并購態(tài)勢全球并購交易額超五萬億美元，39000個交易，平均Size128M美國超2萬億亞洲超1萬億歐洲超一萬億醫(yī)療/科技領域100億美元以上的并購交易為69個1000億美元以上兩個（MOEDuPont-Dows)500億以上10個醫(yī)藥業(yè)，科技業(yè)，房地產業(yè)是排名最高的三大并購行業(yè)，分別占到7230億美元、7130億美元和4570億美元–MegaDeal主要在藥業(yè)、科技、保險、油氣跨境并購交易額1.56萬億美元激進基金扮演重要角色大型并購交易政府審批風險分配:反向分手費/延遲時間費/義務條款/剝離等風險控制手段流行異議股東的影響:套利者Earn-out機制：藥業(yè)并購訴訟：相對減少并購的基本方式并購主體資產購買原始取得（招投標）Farm-in/Farm-outAssetsDeal公司并購–控制權vs.非控制權一般公司上市公司:友好收購vs.惡意收購境內vs.境外AssetsSwap資產與公司交易的區(qū)別交易標的物不同

并購的基本方式資產并購還是股權并購？資產交易債務清晰交易架構更簡單容易觸發(fā)優(yōu)先購買權CherryPick股權并購更為復雜有可能躲開優(yōu)先購買權稅務考慮股權交易兩層盡職調查上市公司并購較難詳盡上市公司并購公司法、證券法、交易所規(guī)則海外并購的基本形勢1資源國對油氣管制加強，政治風險、系統(tǒng)性法律風險加大3國家石油公司的地位提升，在全球并購中扮演重要角色2國家與政治的干預普遍加強4非常規(guī)油氣資源、并購天然氣儲量、LNG投資等成為并購方向5世界級交易頻頻出現(xiàn)6競爭性招標與一對一談判在市場上比例交替領先8策略從機會主義逐步轉變?yōu)橐再Y源和戰(zhàn)略為導向及以估值/價格為導向7油氣業(yè)并購的玩家開始增多9海外并購的同時嘗試海外資產的處置10海外并購與海外資產整合同步進行企業(yè)海外投資的類型資產并購原始取得：通過參與資源國政府的招標取得采礦權、探礦權、產品分成合同或者服務合同等勘探權轉入/轉出（Farmin/Farmout）：從原始取得礦權的賣家或者繼受取得礦權的賣家手中獲得勘探權開發(fā)/生產資產的購買：即從擁有開發(fā)/生產階段油氣資產的賣家手中購買資產AssetsSwap（資產互換），此種方式交易基本不涉及現(xiàn)金，主要是交易雙方將各自資產進行交換，互相進入彼此作業(yè)區(qū)域的一種方式公司并購非上市公司股權并購，涉及的是非上市類有限公司、股份公司或其他形式公司的股權并購上市公司并購，按照目標公司董事會對于并購方的態(tài)度，對于上市公司并購又分為友好收購和惡意收購兩類階段1

制定并購戰(zhàn)略任何考慮合并/收購或出售資產的公司應制定自身的并購戰(zhàn)略，且該戰(zhàn)略符合其整體業(yè)務戰(zhàn)略和目標階段2籌備買方：識別潛在收購目標；開展分析和估值；確定收購方式和策略；聘請顧問賣方：重組工作；識別潛在買方；開展分析和估值；確定出售方式和策略；聘請顧問階段3實施盡職調查財務分析和估值談判合約起草董事會和股東審批獲得用于交易的資金監(jiān)管審批和報備交割階段4整合整合過程的管理，尤其是合并計劃的迅速實施以實現(xiàn)既定目標，對于任何收購能否取得成功至關重要，這涉及到如何以最高效的方式設計新公司的架構和領導企業(yè)海外投資的流程海外并購的主要風險防控環(huán)節(jié)交易計劃及交易對手選擇環(huán)節(jié)對各種風險進行評估：目標資產、目標公司、系統(tǒng)風險、國家風險等“選擇交易對手就是選擇風險”盡職調查環(huán)節(jié)盡職調查揭示的風險，需要定性、需要量化，以便從交易價格、風險控制、協(xié)議文本反映等不同角度予以考慮盡職調查是交易計劃確定、交易對手選擇完成后的第二道風險防控的關口。交易合同環(huán)節(jié)交易合同中買賣雙方權利義務條款的設置，是盡職調查之后的第三道風險防控關口事前風險的考慮，交易價格的調整、風險的量化、保險的跟進、賣方交易文件義務履行的擔保等，都要綜合一并考慮交易整合、持續(xù)運營環(huán)節(jié)風險防控的最后一環(huán)在于交易的整合、持續(xù)運營；買家應該對自己購買的資產或公司進行更為深入的認識，制定整合計劃，將自身的公司文化基因、商業(yè)邏輯、準則等注入目標公司，以達到并購計劃設計階段所預想的目的并購框架設計并購框架設計交易架構投資安全-BIT商業(yè)、經(jīng)濟考慮稅務考慮公司、證券法考慮融資考慮法律責任考慮第三方同意退出減少暴露后續(xù)運營合法合規(guī)SPV：風險阻隔、稅務協(xié)定尋找、稅務優(yōu)化的資本結構，考慮股：債比例（考慮資本弱化）、轉移支付并購交易架構并購框架設計盡職調查高風險、高代價是否是DealBreaker?高風險、低代價交易文本/風險控制機制（Holdbacks,R&W,Indemnity,Escrow等）低風險、高代價價格調整/或者交易文本低風險、低代價可以忽略？怎么看？主要交易文件保密協(xié)議聘用協(xié)議前期交易文件SPA保密協(xié)議關鍵點對方陳述保證有權披露目的、期限、如何保密不繞過銷毀、返還、高管證書No-Teaming評價資料大腦印象知識產權屬于保密信息的范圍保密信息的使用MFNCOC上市公司收購的保密協(xié)議Standstill保密協(xié)議實例：一中國公司A，欲友好收購一在某交易所上市之B公司。經(jīng)由投行介紹、表達意向后，雙方簽署保密協(xié)議，進行收購談判。談判過程中，另一家公司C在市場上進行惡意收購，并公開報價。A公司與B公司簽署的保密協(xié)議中，有Standstill（意思為在簽署保密協(xié)議或者討論潛在交易后的一段時間，不得在公開市場上收購目標公司的股份）的條款：簽署保密協(xié)議18個月內，除非友好談判達成交易，A公司不能在公開市場上對B公司的股票進行任何收購。但A公司極欲鎖定B公司的項目機會，且A公司與C公司系戰(zhàn)略合作伙伴。大老板要求A公司的項目人員與C公司開始接觸并商定如果惡意收購成功后的合作意向。鑒于已經(jīng)與B公司簽有約束性的保密協(xié)議，A公司領導要求就此事提供意見及下一步行動計劃并購交易外部顧問管理選好顧問、選對顧問有管理顧問的能力三種類型的團隊國際、國內國際、本地指示人時間、節(jié)點要求費用利益沖突雙方代理合適的才是最好的并購協(xié)議之前的合同-聘用協(xié)議聘用投行：外聘投行協(xié)議主要注意如下問題：簽字主體：是否用SPV簽署，考慮有無稅的問題；工作范圍：詳細而全，團隊、估值、交易架構、收購策略、技術、法律和其他外部顧問協(xié)調、公關、協(xié)助談判、出具意見等一般應納入；交易的定義：宜窄不宜寬，注意如果是不同的交易不能被交易涵義所覆蓋；付款方式：

Successfee的計算方式；要求投行向公司董事會出具報價的“FairnessOpinion”；解聘權：一般公司應要無理由提前通知的解聘權，投行一般不應給其無理由終止權；tailperiod成功費應當以EquityValue計算還是EnterpriseValue計算？-訴訟并購協(xié)議之前的合同-聘用協(xié)議后續(xù)融資的優(yōu)先權：廣告投行在交易中與其自營部門、研究部門的關系保密：一般有單獨的保密協(xié)議，應更為嚴格；沖突以嚴格標準為準；對投行的免責條款并購協(xié)議之前的合同-聘用協(xié)議中介聘用及風險控制中介公司由于自身的背景關系復雜，從事的活動及行為往往游走在灰色地帶，但又在商業(yè)上能對外部投資者起到很大的幫助作用。中介公司的使用，既不能因噎廢食，也不能坐視風險聽之任之，如何在商業(yè)與法律上找到一個平衡點，是從事海外并購的中國公司所必須要解決的問題必須確保所打交道的商業(yè)性質合規(guī)和身份的盡職調查符合市場化標準及相關慣例聘用協(xié)議中必須要求中介對反腐敗、反貪污等作出詳盡的陳述與保證、聘用協(xié)議中必須要求中介公司作出承諾聘用中介公司的聘用協(xié)議中保留客戶審計權和監(jiān)督的權利中介違反陳述與保證或承諾時，要求Indemnify（保障）的機制中介聘用協(xié)議的管轄法和爭議解決方式，盡量采用中立國的法律和國際仲裁進行爭議解決注意中介協(xié)議中的反貪腐條款帶來的責任承擔落實的問題、中介聘用過程中注意不要輕易向中介公司許諾“獨家”合作或者獨家聘用、使用中介公司的過程中，客戶最好能保持有隨時的任意解約權前期交易文件意向書BindingNon-bindingNegotiateingoodfaith用于提交審批用于啟動融資Exclusivity太詳細的意向書vs.太簡略的意向書SPA風險控制點SPA風險控制點中國企業(yè)海外并購交易近來趨勢外國賣方vs.中國買方錢到位：可信來源、托管賬戶、銀行承諾函審批風險努力義務程度：排除萬難義務(Hellorhighwater)先決條件反向分手費中國政府外國政府TickingFee交易確定性：Goshop/Noshop、matchingright、lockup、InterveningEvent中國買方更為激進的承擔交易的不確定性風險開始在交易中試圖形成帶有中國特色的市場慣例面對不確定的風險類型開始增多海外并購的團隊要求及成功要素

基本能力要求成功要素扎實的專業(yè)知識。

較為豐富的項目經(jīng)驗。

一定的商業(yè)法律常識。

必要的行業(yè)知識。正確的溝通技巧。較好的語言能力。成型的思考模式。

思維能力長期對項目機會的跟蹤、分析及尋找良好的買入時機。

熟悉國際通行規(guī)則，理解并掌握國際通行規(guī)則，靈活利用當?shù)匾?guī)則。良好的團隊構成及外