法律移植教學(xué)

法律移植教學(xué)

引言自1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)起，中國(guó)被迫卷入西方現(xiàn)代化的軌道，從此便開(kāi)始了學(xué)習(xí)西方文明的過(guò)程。面對(duì)一種異質(zhì)文化，尤其是面對(duì)建立在這種異質(zhì)文化基礎(chǔ)上堅(jiān)船利炮，新奇、羨慕、自卑乃至恐懼，構(gòu)成了近代以來(lái)中國(guó)人特殊的精神體驗(yàn)。這種特殊的精神體驗(yàn)又決定著人們?cè)谥袊?guó)與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間不同選擇的爭(zhēng)論。這一爭(zhēng)論構(gòu)成了中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)代化繞不開(kāi)的問(wèn)題，直至今日，它仍在繼續(xù)著。

鄧小平說(shuō)“不爭(zhēng)論”，其實(shí)他是以試錯(cuò)來(lái)代替爭(zhēng)論。試錯(cuò)也是一種選擇，只不過(guò)是一種穩(wěn)妥甚至保守的選擇，因?yàn)樗[含了對(duì)全盤移植的不信任，以及對(duì)有選擇的移植的肯定。對(duì)于西方文化的移植以及如何移植，這仍然是當(dāng)下最大的問(wèn)題，圍繞這一問(wèn)題出現(xiàn)了左派和右派的選擇性差異，這種差異的背后隱含著不同利益訴求之間的博弈。我們不能簡(jiǎn)單地否定任何一方的正當(dāng)性，但我們卻可以從學(xué)理上去理解它。最可怕的不是選擇上的分歧，而是抹殺分歧，因?yàn)椋⒎制缇鸵馕吨鴦儕Z了選擇權(quán)。

中國(guó)法制建設(shè)的路徑是什么？毫無(wú)疑問(wèn)，是法律移植。中國(guó)的法律移植是全盤的移植抑或有選擇的移植？這是我們當(dāng)前法制建設(shè)的核心問(wèn)題。說(shuō)它是核心問(wèn)題，因?yàn)槲覀儽仨氉鞒鲞x擇，而且是非此即彼的選擇。至于怎么移植或移植什么，這無(wú)疑是可以選擇的。既然是可選擇的，在取舍之間就存在某種最優(yōu)選擇。這也正是本專題的切入點(diǎn)所在，即從法理上揭示哪種法律移植真正體現(xiàn)出它的真意。

我將本專題的內(nèi)容分成：一、法律文化論者的否定態(tài)度二、法律工具論者的肯定態(tài)度三、移植西方法制現(xiàn)代化路徑的邏輯四、在可移植與不可移植間的取舍

一、法律文化論者的否定態(tài)度對(duì)于非西方國(guó)家而言，源自西方的這種“從身份到契約”法律現(xiàn)代化過(guò)程，是不是一條具有普適性路徑，是否具有可移植性呢？對(duì)此，法律文化論者一般都將法律理解為一種文化現(xiàn)象，而文化具有多元性的特點(diǎn)，在不同文化背景中，法律創(chuàng)制的路徑也是各不相同的，因此他們一般都否定西方法律現(xiàn)代化的路徑具有可移植性。

日本學(xué)者千葉正士就是法律文化論的代表人物，他指出：“西方法學(xué)真的能夠正確地評(píng)價(jià)建立在獨(dú)特范式之上的非西方的法律情形嗎？人們也許回答“能”。但是只有假定非西方國(guó)家的法律制度應(yīng)當(dāng)由那些作為西方文化傳統(tǒng)之特色的原則加以隨便擺布，這樣一種肯定回答才是可能的。這些西方傳統(tǒng)包括以這樣或那樣的方式表現(xiàn)出來(lái)的普適性，但它仍然無(wú)法擺脫其本身固有的文化獨(dú)特性。如果說(shuō)這種獨(dú)特性仍然存在，那么我們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答應(yīng)當(dāng)是‘不能’?！?/p>

法國(guó)巴黎大學(xué)法學(xué)教授皮埃爾·羅格朗從作為“規(guī)則”的法律的語(yǔ)詞形式及語(yǔ)義內(nèi)容之間的關(guān)系出發(fā)，闡釋了法律移植的復(fù)雜性。羅格朗指出：“沒(méi)有任何一個(gè)聲稱是“規(guī)則”的語(yǔ)詞形式毫無(wú)語(yǔ)義內(nèi)容，因?yàn)闆](méi)有任何規(guī)則會(huì)毫無(wú)意義可言。規(guī)則的意義是規(guī)則的基本組成部分，因而規(guī)則才成其為規(guī)則?！盵D.奈爾肯J.菲斯特主編：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2006年版，第79頁(yè)。]羅格朗認(rèn)為，法律是語(yǔ)詞形式規(guī)則與規(guī)則所包含的語(yǔ)義內(nèi)容意義共同構(gòu)成的，因而，法律的移植就應(yīng)當(dāng)既包括對(duì)語(yǔ)詞形式的規(guī)則的移植，也包括對(duì)規(guī)則所包含的語(yǔ)義內(nèi)容的的移植。

然而，在羅格特看來(lái)，作為語(yǔ)詞形式的規(guī)則可以移植，而內(nèi)涵于語(yǔ)詞形式的語(yǔ)義內(nèi)容卻是不能被移植的，因?yàn)椤耙?guī)則的意義是闡釋者在認(rèn)識(shí)上預(yù)設(shè)的一項(xiàng)功能，這些預(yù)設(shè)本身受到了歷史、文化條件的限制?！鳖A(yù)設(shè)是一種“前見(jiàn)”，是伽達(dá)默爾所稱的“前理解，對(duì)被移植國(guó)而言，這種“前見(jiàn)”或“前理解”必然是異質(zhì)的、陌生的，必須通過(guò)諸如學(xué)校教育的過(guò)程進(jìn)行一番“再解釋”，“一個(gè)解釋總是一種主觀產(chǎn)物，這種主觀產(chǎn)物必然是一種文化產(chǎn)物：換句話說(shuō)，解釋是對(duì)規(guī)則進(jìn)行特殊處理的結(jié)果，這個(gè)規(guī)則受一系列因素（許多是不可捉摸的因素）的影響，這些因素因解釋發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)的不同而不同（因而，文化主張會(huì)因解釋者而不同）。”

因此，一種法律規(guī)則在被移植的過(guò)程中，其中的語(yǔ)義內(nèi)容是不能被同時(shí)被移植的。這種語(yǔ)義內(nèi)容只能在經(jīng)過(guò)各種“再解釋”的排他性作用和影響，當(dāng)其中一種解釋在這些相互競(jìng)爭(zhēng)的解釋中脫穎而出，才能被賦予相對(duì)穩(wěn)定的意義。羅格特雖然沒(méi)有像千葉正士那樣明確否定西方法制現(xiàn)代化的路徑可移植性，但他卻指出了這一路徑的限制性條件。

二、法律工具論者的肯定態(tài)度

反之，法律工具論則側(cè)重于從“工具理性”的角度，將法律理解為一種純粹的價(jià)值無(wú)涉的“技術(shù)工程”。拿破侖當(dāng)年就曾經(jīng)主張“把法律簡(jiǎn)化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，到那時(shí)，任何一個(gè)能識(shí)字并且能把兩個(gè)思想聯(lián)結(jié)起來(lái)的人，就能夠作出判決?！?/p>

馬克斯·韋伯則指出：“特殊的法的形式主義會(huì)使法的機(jī)構(gòu)像一臺(tái)技術(shù)上合理的機(jī)器那樣運(yùn)作，它為有關(guān)法的利益者提供了相對(duì)而言最大的活動(dòng)自由的回旋空間，特別是合理預(yù)計(jì)他的目的的行為的法律后果和機(jī)會(huì)的最大的回旋空間。它把法律過(guò)程看作是和平解決利益斗爭(zhēng)的一種特殊形式，它讓利益斗爭(zhēng)受固定的、信守不渝的‘游戲規(guī)則’的約束”。沿著韋伯的邏輯，我們似乎可以做這樣的推論：猶如建造一臺(tái)機(jī)器，只要將各種標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械部件組裝起來(lái)，使之按照一定的規(guī)則運(yùn)轉(zhuǎn)，這臺(tái)機(jī)器就能不斷地為人們帶來(lái)收益；這既是建造機(jī)器的方式，也是創(chuàng)制現(xiàn)代法制的基本路徑。

如果說(shuō)這一推理只是我們依據(jù)韋伯對(duì)西方資本主義法律制度產(chǎn)生及演進(jìn)特征（理性化與形式化）的概括為前提的主觀推論的話，那么來(lái)自第三世界國(guó)家的秘魯著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家費(fèi)爾南多·德·索托則對(duì)這一觀點(diǎn)給予了最充分的肯定。費(fèi)爾南多·德·索托將現(xiàn)代資本主義國(guó)家法制的核心概括為“確認(rèn)一套正規(guī)的所有權(quán)制度”。他認(rèn)為：“全面的合法所有權(quán)制度使資產(chǎn)可以互換，為人們建立起責(zé)任制度，瓦解了大多數(shù)封閉組織，導(dǎo)致了更大的人際網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)立，同時(shí)也使創(chuàng)造資本的潛力大規(guī)模地得到提高。”“如果現(xiàn)代化的政府和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒(méi)有一個(gè)綜合的正規(guī)所有權(quán)制度，就無(wú)法生存和發(fā)展。

非西方國(guó)家的市場(chǎng)今天所面臨的許多難題主要是由于舊的所有權(quán)協(xié)定已經(jīng)解體，而使資產(chǎn)和經(jīng)紀(jì)人互相交流、使政府依法治理國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范還沒(méi)有投入應(yīng)用?！?/p>

基于這樣的前提，費(fèi)爾南多·德·索托進(jìn)一步指出：“發(fā)展中國(guó)家和前共產(chǎn)主義國(guó)家的選擇——除非有人設(shè)計(jì)出其他辦法來(lái)產(chǎn)生資本，得到戰(zhàn)勝貧窮的資源——就在于加入西方國(guó)家的行列，創(chuàng)造出一種制度，使政府能夠管理并適應(yīng)革命性的勞動(dòng)分工中不斷出現(xiàn)的變化，或者繼續(xù)生活在不受法律支配的混亂狀態(tài)之中——這實(shí)際上算不上一種選擇。”

很明顯，費(fèi)爾南多·德·索托所謂的西方的所有權(quán)制度是一種“語(yǔ)詞形式”上的法律制度，這種法律制度是不涉及文化層面的“語(yǔ)義內(nèi)容”的，是一種純粹的、可以通用的“工具理性”。正是基于對(duì)法制的工具性理解，費(fèi)爾南多·德·索托充分肯定了西方法制現(xiàn)代化路徑的普適性以及對(duì)非西方國(guó)家法制現(xiàn)代化路徑的可移植性。

三、移植西方法制現(xiàn)代化路徑的邏輯

任何一種法律制度都具有價(jià)值取向和工具取向兩個(gè)方面。法律文化論強(qiáng)調(diào)的是現(xiàn)代法制中文化價(jià)值的一面，試圖以文化價(jià)值的特殊性說(shuō)明法律移植的不可能性或不完全性；法律工具論則強(qiáng)調(diào)的是現(xiàn)代法制形式化的一面，試圖以形式化的法律規(guī)則的普遍性說(shuō)明法律移植的可能性。在比較法的研究領(lǐng)域，這是最常見(jiàn)的和最具代表性的觀點(diǎn)。

這種觀點(diǎn)的最大優(yōu)勢(shì)就是從規(guī)則的層面確立了法律移植的限度，即法律規(guī)則是可以移植的，而作為法律規(guī)則中蘊(yùn)含的文化價(jià)值是不能移植的。然而，這種觀點(diǎn)也存在著致命的缺陷：它是以靜態(tài)的而非歷史的、局部的而非整體的視角看待法律移植。法律移植固然包含著對(duì)法律的語(yǔ)詞形式及語(yǔ)義內(nèi)容的移植，但法律的這兩個(gè)方面的內(nèi)涵在實(shí)質(zhì)上不是靜止的、持久穩(wěn)固的，不是獨(dú)立于它的情境的[D.奈爾肯J.菲斯特主編：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2006年版，第130頁(yè)。]。

這就要求我們?cè)谟懻摤F(xiàn)代法的移植時(shí)，必須考慮其背后的社會(huì)情境，將催生現(xiàn)代法制形成及有效運(yùn)行的社會(huì)情境的移植作為一項(xiàng)重要內(nèi)容。也正是在這個(gè)意義上，L·弗里德曼反對(duì)將法律移植理解為“借用”或“移植”，在他看來(lái)，“強(qiáng)調(diào)‘借用’或‘移植’會(huì)遮蔽真實(shí)發(fā)生的事情，即現(xiàn)代化和工業(yè)化。正是這些事情使社會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)型，并產(chǎn)生了需要法律解決的新的需求和問(wèn)題。為了解決或者至少應(yīng)付這些問(wèn)題，各國(guó)從早已面對(duì)或早已回應(yīng)這些問(wèn)題的地方、求取、借取或者盜取法律并使之適應(yīng)和適應(yīng)它們?！盵同上第130頁(yè)。]

既然催生西方現(xiàn)代法制的社會(huì)情境是“從身份到契約”的社會(huì)轉(zhuǎn)型，或者說(shuō)，是西方新型的契約社會(huì)型塑了現(xiàn)代西方法制，那么，對(duì)想要成功地移植西方現(xiàn)代法制的非西方國(guó)家來(lái)說(shuō)，就不能僅限于對(duì)靜態(tài)的法律的語(yǔ)詞形式及語(yǔ)義內(nèi)容的移植，而是要著力研究決定西方現(xiàn)代法制形成社會(huì)情境，尤其是認(rèn)識(shí)這種社會(huì)情境中起決定作用的要件及由這些要件通往現(xiàn)代法制一般路徑。

這種意義上的法律移植，重點(diǎn)就不在于對(duì)法律語(yǔ)詞規(guī)則和語(yǔ)義內(nèi)容的移植，而在于對(duì)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)身份社會(huì)向新型的契約社會(huì)轉(zhuǎn)型的社會(huì)情境和基本路徑的移植。我們只有將法律移植置于這樣的前提之下，才能對(duì)“西方法制現(xiàn)代化的路徑是否具有可移植性”的問(wèn)題作出合理的回應(yīng)。

就非西方國(guó)家而言，對(duì)西方從身份到契約的社會(huì)轉(zhuǎn)型的語(yǔ)境和基本路徑的移植，本質(zhì)上是一種新型社會(huì)的建設(shè)，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是打破原有身份共同體，建立新型的契約共同體。這一過(guò)程不是一蹴而就的，是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，因而其間必然會(huì)呈現(xiàn)新舊共同體的并存的現(xiàn)象。不同的共同體對(duì)現(xiàn)代法的接受和適應(yīng)程度是不同的，這就要求我們?cè)诜直娌煌愋凸餐w的同時(shí)，著力培育對(duì)法律移植具備較好適應(yīng)性的新型契約共同體，以此帶動(dòng)對(duì)傳統(tǒng)身份共同體的改造，為現(xiàn)代法制的移植創(chuàng)造有效運(yùn)行社會(huì)環(huán)境。

英國(guó)倫敦大學(xué)法學(xué)院教授科特雷爾在其“存在法律移植的邏輯嗎”一文中，根據(jù)對(duì)現(xiàn)代法接受和適應(yīng)的難易程度，提出了四種純粹類型共同體——“工具性共同體、傳統(tǒng)型共同體、信仰共同體和情感共同體”，[D.奈爾肯J.菲斯特：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社2006年版，第114頁(yè)。]科特雷爾認(rèn)為：“從抽象層面說(shuō)，工具型共同體主要是（像傳統(tǒng)型共同體一樣，但原因不同）一種社會(huì)聯(lián)系較弱的共同體?！盵122頁(yè)。]這兩種類型的共同體會(huì)有助于技術(shù)性的效率和可預(yù)見(jiàn)性，因而具有易于現(xiàn)代法傳播與移植的特點(diǎn)，“其理由可能是因?yàn)榉傻南鄬?duì)精確性來(lái)自它所代表的有限的社會(huì)聯(lián)系，當(dāng)以法律形式表現(xiàn)時(shí)，幾乎不需要文化語(yǔ)境去賦予這些社會(huì)聯(lián)系以意義。”[122頁(yè)]

對(duì)于后兩種共同體，科特雷爾分別進(jìn)行了分析說(shuō)明：“任何自視為信仰共同體的團(tuán)體或社會(huì)都可能會(huì)抵制通過(guò)輸入法律進(jìn)行的重大革新，因?yàn)檫@種法律與根本上不同的價(jià)值和信仰相連?！盵122頁(yè)]“情感共同體的概念強(qiáng)調(diào)情感關(guān)系的私密性與多面性，以及界定情感或友誼關(guān)系特征的捉摸不定。而法律上存在的一般性問(wèn)題就是那些關(guān)系（例如，以家族與家庭為背景的關(guān)系，也包括信托、照顧與依賴、或相互扶助的關(guān)系）很難根據(jù)明確的權(quán)利義務(wù)或合格行為的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。在某種程度上，這種共同體抵制明確的法律規(guī)范或法律控制?！盵123-124]

科特雷爾對(duì)四種純粹類型共同體的劃分以及對(duì)四種類型共同體接受和適應(yīng)現(xiàn)代法程度上的差別的分析，為非西方國(guó)家移植西方現(xiàn)代法制的路徑，提供了一個(gè)比較清晰路線圖。

第一，在社會(huì)轉(zhuǎn)型的層面，非西方國(guó)家移植西方法制現(xiàn)代化路徑，首先要確立其社會(huì)結(jié)構(gòu)“從身份到契約”的發(fā)展方向。這一社會(huì)發(fā)展方向既是非西方國(guó)家社會(huì)現(xiàn)代化的走向，也是非西方國(guó)家建立現(xiàn)代法制社會(huì)基礎(chǔ)。一旦新型現(xiàn)代契約社會(huì)建立起來(lái)，它就會(huì)自發(fā)地產(chǎn)生對(duì)現(xiàn)代法制的需求。弗里德曼在分析了日本法制現(xiàn)代化的路徑之后，也得出同樣的結(jié)論：“我認(rèn)為，如果日本社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨變——其的確已經(jīng)發(fā)生——法律制度就絕對(duì)會(huì)被迫變化。”[131]

其次，在新型共同體構(gòu)建的層面，較之信仰共同體與情感共同體，工具性共同體和傳統(tǒng)共同體屬于現(xiàn)代契約社會(huì)共同體，具有易于接受和適應(yīng)現(xiàn)代法制的特點(diǎn)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商人階層、城市化、相對(duì)自治的法律職業(yè)共同體恰恰是工具性共同體和傳統(tǒng)共同體的典型形式。因此，在非西方國(guó)家建立新型契約社會(huì)，其著力點(diǎn)在于發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化，培育商人階層和相對(duì)自治的法律職業(yè)共同體，以此帶動(dòng)和提高信仰共同體和情感共同體對(duì)現(xiàn)代法的適應(yīng)性。

第三，在對(duì)現(xiàn)代西方法移植的層面，非西方國(guó)家應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地引進(jìn)和吸收西方現(xiàn)代法制，在被移植的法律與社會(huì)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型、構(gòu)建新型共同體之間，建立一種互助互援的良性互動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)代契約社會(huì)及其內(nèi)部的新型共同體為現(xiàn)代法制在被移植國(guó)“落地生根”創(chuàng)造了事宜的環(huán)境和土壤，反過(guò)來(lái)，現(xiàn)代法制也會(huì)嵌入信仰共同體和情感共同體，而使其越來(lái)越適應(yīng)現(xiàn)代法。正如弗里德曼所言：“如果你急需，那么從貨架上購(gòu)買現(xiàn)貨就很合理。但是，無(wú)論何種理由，如果不可能生產(chǎn)出所需要的產(chǎn)品，那么替代品就不應(yīng)是恪守?zé)o望的昔日法律制度，這種替代品是對(duì)既存法律材料千方百計(jì)的改造。法律制度只不過(guò)是不得不去適應(yīng)?！盵131]

四、在可移植與不可移植間的取舍

我的結(jié)論是：法律規(guī)則是可以移植的；法律規(guī)則背后的語(yǔ)義內(nèi)涵是不能移植的；法律移植的最優(yōu)選擇是對(duì)法律現(xiàn)代化路徑的移植。法律移植所遇到的根本問(wèn)題是被移植的法律與移植國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)是否兼容的問(wèn)題，并非可移植和不可移植的問(wèn)題。對(duì)我們建設(shè)現(xiàn)代法治社會(huì)，不存在法律移植之外的選擇?？梢浦彩且?yàn)榭杉嫒荩豢梢浦彩且驗(yàn)椴患嫒?，而非不需要。為了滿足需要，只能移植，然后改造，或曰本土化。本土化并非將西方法改造成中國(guó)傳統(tǒng)法，而是要將西方法的語(yǔ)義內(nèi)涵轉(zhuǎn)換成中國(guó)式的話語(yǔ)方式，西方法的核心仍然試試目的。這還是法律移植。

以下我從私法與公法的區(qū)別為出發(fā)點(diǎn)，嘗試著對(duì)此作出較為具體的說(shuō)明：從法源上看，私法更多地來(lái)自民間，具有民間小傳統(tǒng)的性質(zhì)，其中包含著許多民間習(xí)俗和慣例，只是在這些習(xí)俗、慣例經(jīng)國(guó)家“發(fā)現(xiàn)”，并被正式“宣布”后，才成為國(guó)家制定法。習(xí)俗和慣例是一國(guó)之傳統(tǒng)文化積淀的結(jié)果，不同國(guó)家有著各不相同的文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)不同文化傳統(tǒng)的習(xí)俗和慣例也具有多元性。

即使將習(xí)俗、慣例上升至一元的國(guó)家制定法，在規(guī)則的語(yǔ)義內(nèi)容層面，也不能完全消除各自的特殊性和多元性。這一點(diǎn)在涉及婚姻、財(cái)產(chǎn)繼承民事糾紛的解決時(shí)，表現(xiàn)得最為突出：在司法救濟(jì)途徑之外，不同的國(guó)家的總是有其各自不同的糾紛解決方式，這些不同的方式。

以這種視角再去判斷西方國(guó)家法制現(xiàn)代化的路徑是否具有普適性的問(wèn)題，作為生活于非西方國(guó)家的我們，自然不能做出十分肯定的回答。千葉正士甚至斷言：“人們已經(jīng)嘗試將這種資本主義經(jīng)濟(jì)引入非西方國(guó)家，但是正如歷史所表明的那樣，就建立可以和資本主義國(guó)家原初模式相比較的那些非西