國際法的淵源

1第4章：國際法的淵源國際法淵源概述國際條約國際習(xí)慣一般法律原那么司法決議法學(xué)家學(xué)說國際組織決議軟法2一.國際法淵源概述任何法律體系都有一定的標準，通過這些標準可以確認法律規(guī)那么或法律，這便是法律的淵源。通常認為，法律淵源多表現(xiàn)為兩種方式，分別是創(chuàng)制法律的過程〔lawcreating〕和確認法律的過程〔lawidentifying〕。雖然國際法不具備國內(nèi)法意義上的正式的造法機制，但仍然存在著一些公認的方法和規(guī)那么，通過這些規(guī)那么可以“創(chuàng)制〞國際法標準。法的淵源國內(nèi)法國際法形式淵源實質(zhì)淵源形式淵源實質(zhì)淵源立法法規(guī)造法法規(guī)3一.國際法淵源概述A.國際法院規(guī)約第38條討論國際法淵源的傳統(tǒng)起點便是規(guī)約的第38條，該條規(guī)定如下：從該條術(shù)語看，存在著以下問題，第一，本條之本意不在于列舉國際法的淵源，相反，其只是一個授權(quán)條款，授權(quán)法院在裁決案例時可以選擇各種規(guī)那么的自由裁量權(quán)；第二，該條還說明該條并未提供一個法院裁決時可以考慮之規(guī)那么的全部清單；第三，該條主要聚焦于國家的活動，無視了非國家行為體的造法；第四，該條并未說明4一.國際法淵源概述這些國際法淵源之間是否具有hierarchy關(guān)系，故，我們無法知悉這些淵源的適用順序?？傊?，該條并未提供一個清楚無異議的國際法淵源的闡述，且留下了諸多未決的難題，但不可否認的是，該條明確了國際法院可資適用的法律淵源，并具有權(quán)威性；同時，該條的規(guī)定具有強制性，國家不能要求法院依據(jù)該聲明以外的規(guī)那么作為裁決的依據(jù)。B.形式淵源與實質(zhì)淵源〔Formalandmaterialsources〕理解形式淵源和實質(zhì)淵源的區(qū)別需要借助于法律淵源的功能。通常，規(guī)那么轉(zhuǎn)變成具有拘束力的法律的過程與方法被稱為法律的形式淵源，故這是一種造法過程。實質(zhì)淵源主要關(guān)注于法律義務(wù)的本質(zhì)與內(nèi)容，本質(zhì)上是法律的鑒別過程，發(fā)揮著保證國際法主體明確國際法所要求的行為的功能。C.實質(zhì)淵源和證據(jù)淵源〔Materialandevidentiarysources〕證據(jù)淵源能夠明確約束國家之法律義務(wù)的準確內(nèi)容，如國家在國際組織中的實踐、相關(guān)聲明等。理論上講，上述三種淵源形式之間存在著一定的區(qū)別；但實踐中，上述三種淵源的區(qū)分可能非常困難，且難以維持。5一.國際法淵源概述ICJ第38條1款非列舉未窮盡限于國家行為無位級順序6二.國際條約A.概述國際條約是國家可以有意識造法的唯一方式。條約可能具備雙邊形式或多邊形式，通常都是長期且困難的談判之后的成果。本質(zhì)上講，條約是法律上平等主體之間達成的調(diào)整其相關(guān)關(guān)系的交易。條約涵蓋的內(nèi)容多樣，包括領(lǐng)土、個人權(quán)利、外交與領(lǐng)事關(guān)系以及極地法律制度〔AntarcticTreaty〕。當前，國際條約是最重要的國際法淵源，且可能在未來仍然是國際法的最重要淵源〔ILC〕。國際條約本身仍然收到多種原那么的約束。第一，條約具有自愿性，條約對非成員國無拘束力〔signature,ratification,accession〕，但這個規(guī)那么具有例外，如關(guān)于領(lǐng)土邊界的條約必然會拘束所有國家，這種條約又被稱為對世條約〔ergoomnes〕。第二，當國家參加條約時，其對整個條約的其他方承擔(dān)條約義務(wù)〔保存例外〕，即條約僅僅在同意的國家之間的關(guān)系上具有拘束力〔但當條約編纂或開展了習(xí)慣國際法，這種情況可能更加復(fù)雜〕。第三，當條約編纂了現(xiàn)存習(xí)慣國際法，那么條約中的習(xí)慣國際法規(guī)那么拘束所有國家。第四，多邊條約多是現(xiàn)存習(xí)慣國際法和法律逐漸開展的混合體，當條約中的規(guī)定成為新的習(xí)慣國際法時，這種國際法義務(wù)同時存在于條約和新習(xí)慣國際法中，對所有國家適用，7二.國際條約雙邊區(qū)域多邊國際條約契約性造法性主要特征自愿性相對性例外性開展性8二.國際條約B.法律亦或義務(wù)？條約僅僅約束成員國引發(fā)了關(guān)于條約創(chuàng)造法律還是施加義務(wù)的爭論，這種爭論常表述為契約型條約和造法性條約的區(qū)別。雙邊條約是典型的契約型條約，而多邊條約那么是典型的造法性條約。作為合同的條約條約類似于國內(nèi)法中的合同。LordTempleman認為a‘treatyisacontractbetweenthegovernmentsoftwoormoresovereignstates’。故條約施加的不是法律而是義務(wù)，并表述為約定必守〔pactasuntservanda〕。這種理論顯然受到了羅馬私法的影響。作為法律淵源的條約將條約劃分為義務(wù)根源而非法律淵源的主要目的在于揭示條約為何具有拘束力，顯然，答案是約定必守。造法性條約確定調(diào)整國家未來且無期限行為的規(guī)那么，契約型條約僅調(diào)整兩個國家間關(guān)系。為此，這種造法性條約與契約性條約的區(qū)分標準并不在于這些條約具備的法律效果，相反，應(yīng)該依據(jù)這些條約的目的與宗旨。這應(yīng)該是區(qū)分造法性與契約性條約的惟一標準。9三.國際習(xí)慣A.概述習(xí)慣國際法來源于國家實踐或國家習(xí)慣，曾是現(xiàn)代萬國法的基石。但在過去幾十年，其重要性已經(jīng)被條約取代，但仍然存在著眾多的調(diào)整國家以及其他國際法主體的規(guī)那么。1984年緬因灣案認為習(xí)慣最適于一局部法律原那么的開展，且一直最適于彌補在普遍適用的條約法留下的漏洞。習(xí)慣國際法的形成過程是一種程序進行的狀況，其最大的優(yōu)勢在于能夠隨著時代的需要而開展。但與這種優(yōu)勢相伴的那么是習(xí)慣國際法的不確定性和緩慢的速度。且習(xí)慣形成的領(lǐng)域可以出現(xiàn)在所有的國際法主體的活動領(lǐng)域。習(xí)慣國際法曾經(jīng)基石彌補漏洞與時俱進慢而不確定領(lǐng)域?qū)挿?0三.國際習(xí)慣B.習(xí)慣國際法的因素我們認為習(xí)慣國際法來源于國際法主體的實踐，這些實踐可能形成具有拘束力的法律，但并非所有的國際法主體的實踐都可以成為具有拘束力的法律，故習(xí)慣升華為國際法需要滿足一定的條件。滿足相應(yīng)條件而這些條件又被表述為習(xí)慣國際法的要素,這種表述主要源自PCIJ和ICJ的系列決議，其中典型者那么是NorthSeaContinentalShelfCases〔1969),theLotusCase(1927〕,theAnglo-NorwegianFisheriesCase1951,NicaraguavUSA1986。具體而言，這種要素可以分為三種不同的表述方式，第一種方式認為習(xí)慣國際法包括國家實踐和法律確信；第二種方式認為，在第一種的表述上應(yīng)該加上背景；第三種方式認為包括六個方面：該實踐、實踐的一致性、實踐的普遍性、實踐的持續(xù)時間、法律確信以及習(xí)慣法是如何變化的。國家實踐國際法11三.國際習(xí)慣習(xí)慣國際法要素兩要素三要素六要素國家實踐國家實踐法律確信法律確信背景國家實踐一致性普遍性時間性法律確信變化12三、國際習(xí)慣1.國家實踐國家實踐具有不同的表現(xiàn)形式，包括且不限于國家的實踐行動〔行為與不作為〕、國家的聲明〔具體事件或抽象原那么〕、國內(nèi)立法以及國際組織的實踐。有些學(xué)者認為，國家的任何行為均可以視為國家實踐，只不過這些實踐在區(qū)分法律規(guī)那么的內(nèi)容時具有不同的權(quán)重而已。在分析不同行為的權(quán)重時，國家的行動比國家的聲明國家重要。此外，國家的不作為同樣在國際法的形成中具有重要作用。國家實踐狹義廣義實踐聲明立法國組實踐權(quán)重作為不作為做說13三.國際習(xí)慣2.實踐的一致性習(xí)慣國際法形成因素中，最重要因素之一便是國家實踐的一致性。即Lotus案要求constantanduniform，而JurisdictionalImmunitiesoftheState(GermanyvItaly)(2023〕案要求settledpractice。一致性要件并不要求完全的一致性，而只要求實質(zhì)性一致〔substantial〕，且一致性的要求應(yīng)該隨著規(guī)那么調(diào)整的不同主題而有所區(qū)別。故要求國家行為的肯定性義務(wù)的國家實踐程度要高于要求國家不作為的消極性義務(wù)的國家實踐程序。而對強行法的改變所要求的一致性那么需要幾乎普世性的國家實踐。簡言之，習(xí)慣國際法的根本性越強，那么對該習(xí)慣國際法進行改變的國家實踐就更需要一致性。否那么，應(yīng)被視為違反現(xiàn)存習(xí)慣國際法規(guī)那么，或者說這種相反的國家實踐不過是可能的新習(xí)慣國際法形成過程中的因素而已。一致性程度主題強行法形式程度作為不作為正比后果14三.國際習(xí)慣3.實踐的普遍性普遍習(xí)慣國際法〔相對于區(qū)域習(xí)慣公法〕要求這種實踐具有普遍性，即這種實踐必須是絕大多數(shù)國家的認可實踐，但同時又意味著并不需要所有的國家參與。故不能準確確定這種普遍性所要求的國家數(shù)量，且這種普遍性因國際法的主體變化而有所不同。一般而言，為國家施加義務(wù)的習(xí)慣國際法比授予國家權(quán)利的習(xí)慣國際法需要更多的實踐；強化國家主權(quán)的規(guī)那么比限制國家主權(quán)的關(guān)系更容易確立。實踐中，普遍性概念受到重要的限制，主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，在評估習(xí)慣國際法是否形成時，應(yīng)更多關(guān)注利益受到這些規(guī)普遍習(xí)慣國際法國家數(shù)量調(diào)整對象絕大多數(shù)要求不同15三.國際習(xí)慣那么影響的國家的實踐；第二，當習(xí)慣國際法形成過程中，某國家從一開始就反對或采取相反實踐，那么該習(xí)慣國際法對該國不生效力〔persistentobjector〕；第三，習(xí)慣國際法可以分為當?shù)亓?xí)慣和普遍習(xí)慣兩類。AsylumCase(ColumbiavPeru)案成認國際法院規(guī)約中的國際習(xí)慣既包括當?shù)亓?xí)慣〔雙邊或區(qū)域〕，同時也包括國際習(xí)慣。TheRightsofPassageCase案說明雙邊習(xí)慣必須有確切的證據(jù)說明這種實踐具有法律拘束力。且這種習(xí)慣源于共同的政治經(jīng)濟環(huán)境。第四，區(qū)域習(xí)慣國際法與強行法的關(guān)系。習(xí)慣法的普遍性國家實踐持續(xù)反對種類強行法受影響國免責(zé)+新規(guī)區(qū)域+普遍沖突無效16三.國際習(xí)慣4.實踐的持續(xù)時間曾經(jīng)，相關(guān)國家的實踐說明，國家實踐升華為國際法規(guī)那么需要一個具體的時間跨度，如曾經(jīng)的德國要求40年，而英國要求30年。國際司法實踐并未說明持續(xù)普遍的國家實踐轉(zhuǎn)化為國際法確實切時間跨度。相反，這些實踐說明，習(xí)慣國際法本身處于一種持續(xù)演變的狀態(tài)，而相關(guān)實踐升華為國際法的實踐要件會因為規(guī)那么通常的范圍不同而有所差異，故時間的長短并非習(xí)慣國際法的限制。某些情況下，單一的行為可能成為習(xí)慣國際法的根底〔即便并不存在持續(xù)的國家實踐〕。此外，還存在即時習(xí)慣國際法，典型者為外層空間法。時間因素確定性不確定無要求國家國司即時17三.國際習(xí)慣5.法律確信國家實踐上升為法律，光有持續(xù)一致的實踐還不夠，還需要國家在行為時的主觀心理狀況，即國家，為其行為是法律的要求，而非便利或習(xí)慣使然。Lotue案中，PCIJ強調(diào)opiniojuris是習(xí)慣國際法的必要因素，這種觀點在1969年北海大陸架案中得到再次確實認。而法律確信那么是區(qū)分國家行為中遵守法律的行為和其他的一般國家行為的標志〔如友好禮讓等〕。實踐中，法律確信很難確定。相關(guān)司法實踐展示了兩種確認的方法，第一種認為，法律確信是一個獨立的因素，不能簡單地從國家實踐中推測；第二種觀點認為，除非存在明確相反的動機，那么可以假定持續(xù)的國家實踐產(chǎn)生法律確信。簡言之，法律確信獨立于國家實踐，但又不能完全脫離國家實踐。法律確信主觀因素義務(wù)觀獨立性假定性獨立+聯(lián)系18三.國際習(xí)慣6.習(xí)慣國際法如何變化在國際習(xí)慣法領(lǐng)域，習(xí)慣國際法規(guī)那么的開展遵循著否認式的螺旋上升模式。通常，當某個國際法領(lǐng)域存在著既存的習(xí)慣國際法規(guī)那么，但當后續(xù)相反實踐出現(xiàn)后，可能在某一時間段，由于法律確信的程度較低，這些相反實踐可能被認為違反現(xiàn)行習(xí)慣國際法。但隨著時間的推移，當相反實踐伴隨著更多的法律確信后，這些相反實踐可能成為新的習(xí)慣國際法規(guī)那么，從而使得原先的習(xí)慣國際法規(guī)那么被修訂或無效。這個過程也是國際法律規(guī)那么開展的獨特性質(zhì)之一?，F(xiàn)存CIL階段現(xiàn)存CIL加相反實踐階段新CIL形成階段在這個過程中，法律確信起到關(guān)鍵的作用。其中，受行為影響之國家、國際司法機構(gòu)對這種行為的態(tài)度至關(guān)重要。但對于相反實踐不再違反現(xiàn)存CIL的準確時間，我們無法確定。19三.國際習(xí)慣C.習(xí)慣國際法與條約的關(guān)系習(xí)慣國際法與國際條約法兩者之間存在競爭與互補的關(guān)系，雖然兩者效勞于不同的目標。一方面，條約可以編纂習(xí)慣國際法，并可能促進新習(xí)慣國際法的宣稱；另一方面，習(xí)慣國際法的形成可以為國際條約的締結(jié)提供根底。條約與習(xí)慣的互補關(guān)系當條約與習(xí)慣規(guī)定相同或類似法律義務(wù)，通常并不會出現(xiàn)問題，條約法受條約拘束，非條約方受習(xí)慣法拘束。且即便在條約出現(xiàn)后，習(xí)慣國際法并不會因此而失去對相關(guān)條約法的效力，在這種情況下，條約方同時受習(xí)慣和條約法的拘束。兩者可能遵循不同的解釋規(guī)那么。兩者關(guān)系互補競爭20三.國際習(xí)慣習(xí)慣與條約的競爭關(guān)系第一，當習(xí)慣在先，條約在后，那么條約效力優(yōu)先。但對于非締約方，那么雙方之間仍然適用習(xí)慣法。習(xí)慣習(xí)慣+條約條約優(yōu)先+習(xí)慣第二，當條約在先，習(xí)慣在后，通常觀點認為習(xí)慣優(yōu)先。但現(xiàn)實那么是，后續(xù)的習(xí)慣只能在很少的情況下改變原先的條約，故原先條約仍然有效，但會在某些成員國之間關(guān)系中適用新習(xí)慣。條約條約+習(xí)慣條約有效+習(xí)慣第三，當習(xí)慣具有強行法性質(zhì)，那么條約的優(yōu)先性被取代。表達在VCLT1969第53和64條。條約+〔習(xí)慣〕條約+強行法強行法優(yōu)先21四.一般法律原那么A.概述文明國家成認之一般法律原那么，該條最初意欲排除初步或欠興旺的法律體系，而非國家的政治或經(jīng)濟開展狀況。目前，該文明之表述已經(jīng)失去了意義。該條規(guī)定非常迷人，且充滿爭議。寬泛觀點認為該條具有跨時代意義，說明國家成認存在著國家控制范圍以外的國際法淵源。狹義觀點認為該條僅僅表述習(xí)慣和條約之外的被認為是法的形式淵源的普遍且非特定規(guī)那么。一般法律原那么自然法實質(zhì)淵源國內(nèi)法原那么公平原那么國際法原那么22四.一般法律原那么B.自然法學(xué)說Verdross認為第38〔1〕〔c〕條將自然法理論并入了國際法。自然法被認為具有先決的效力，獨立與條約和習(xí)慣。但根據(jù)國際法院規(guī)約締約者的意圖，似乎尚無此含義。晚近，一些觀點認為該條是調(diào)整道德問題〔人權(quán)與種族滅絕〕的法律規(guī)那么的淵源。C.實質(zhì)淵源曾經(jīng)的蘇聯(lián)認為該條并未給國際法增加新的淵源，而國際法只能通過明示或默示的同意達成，故該一般原那么指國際法的一般原那么。D.所有法律體系的一般規(guī)那么和原那么認為該一局部法律規(guī)那么指所有法律體系共有的原那么和規(guī)那么。即如果國際法作為一種法律體系，那么其必須并入所有法律體系所共有的原那么，即每一個國家的法律。E.公平原那么〔Principlesofequity〕RiverMeuseCase(NetherlandsvBelgium)(1937〕案，Hudson法官認為公平原那么構(gòu)成國際法的一局部。此外，在ICJ以及其他國際司法機構(gòu)的海洋劃界中，已經(jīng)確認公平原那么構(gòu)成國際法的一局部。23四.一般法律原那么公平原那么與公允善良原那么之間的關(guān)系：公平不是抽象概念，其意味著尊重公正合理原那么的適用國際法的實體原那么。適用公平原那么裁決意味著依據(jù)法律裁決，而非依據(jù)抽象的正義概念裁決。F.國際法的普遍原那么認為和國內(nèi)法普遍原那么一樣，國際法層面同樣存在著自身的普遍原那么。典型者如主權(quán)平等和國內(nèi)領(lǐng)土獨占管轄原那么等。從性質(zhì)上看，這些原那么是一系列權(quán)利的集合，在某些情況下可能包括法律原那么以及政治目標。這些原那么可能對國際法的開展產(chǎn)生重要影響，比方奠定特定規(guī)那么被接受為法律的根底，或作為國際法形成的催化劑。G.小結(jié)總之，一般法院原那么的規(guī)定侵蝕了傳統(tǒng)上嚴格的國際法實定主義，賦予國際法院適用條約與習(xí)慣之外的其他原那么。但該原那么同樣存在缺乏，一方面，國際社會對于一般法律原那么的具體內(nèi)容尚無共識；但另一方面，該原那么可以減輕法官面臨法律不明的風(fēng)險—nonliquet。故這種功能可能是證明一般法律原那么出現(xiàn)的最恰當理由。24五.司法決議A.概述司法決議被視為確定法律規(guī)那么的輔助工具，通常包括國際司法裁決以及國內(nèi)司法裁決。廣義上講，司法裁決還包括國際和國內(nèi)仲裁裁決。司法裁決國際法院國際仲裁國內(nèi)法院國內(nèi)仲裁國際國內(nèi)25五.司法決議B.國際法院一般規(guī)那么認為，國際法院決議并不創(chuàng)造法律，相反，其之宣告已經(jīng)存在的法律。這個規(guī)那么也被59條進一步確認。而第59條的規(guī)定表達了法院裁決不能影響第三國的理念，而這種理念那么表達在實定國際法思想中，即沒有經(jīng)過國家的同意，國家不受國際法拘束。國際法上不存在先例制度說明，當法院裁決時，不僅要無視與本案有關(guān)的正在裁決的案例，同時還要無視與本案相關(guān)的已經(jīng)裁決的案件。ICJ裁決輔助工具受限于59條平行案件在先案件26五.司法決議但實踐中，國際法院從開展程序一致性法律原那么體系的視角出發(fā)，已經(jīng)在很大程度上繞過了這種制度。另一方面，需要注意的是，法院裁決時是否只是限于利用已有國際法規(guī)那么裁決案件，亦或法院在裁決的過程中具有創(chuàng)造法律的可能？對上述問題，可能答案是國際法院確實起到了造法功能：第一，為爭端方創(chuàng)造了法律；第二，裁決可能影響習(xí)慣國際法；第三，影響國家后續(xù)實踐；第四，影響相關(guān)國家國內(nèi)立法。ICJ裁決確定功能造法功能爭端方習(xí)慣法國家實踐國內(nèi)立法27五.司法決議C.其他司法機構(gòu)第38條并未對司法裁決進行限制，故其所指的司法裁決還應(yīng)該包括其他的司法機構(gòu)的裁決。典型者如：仲裁庭、國內(nèi)法院、特別司法機構(gòu)、海事仲裁法庭、區(qū)域法院以及國際刑事法院等。其他司法機構(gòu)仲裁庭國內(nèi)法院特別法庭海事法庭區(qū)域法院國際刑事法院28六.法學(xué)家學(xué)說權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說同樣被視為確定國際法規(guī)那么的輔助性工具。曾經(jīng)這些公法學(xué)家的學(xué)說被視為裁決案件的依據(jù)，但今天，即便是最權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說都不能創(chuàng)造司法機構(gòu)適用的法律。在國際法的形成時期，真提利斯、格勞修斯、賓客舒克以及瓦特爾的學(xué)說常被國家和司法機構(gòu)視為調(diào)整國家之間關(guān)系的準那么。這也在一定程度上解釋了規(guī)約第38條并入公法學(xué)家學(xué)說的原因。隨著實定主義國際法學(xué)派的興起，強調(diào)國家同意與國家實踐的需要必然會降低相關(guān)法學(xué)家學(xué)說的重要性。即便如此，當今的國際公法學(xué)家的學(xué)說仍然可以在相關(guān)國際法規(guī)那么不清或模糊時起到重要作用。法學(xué)家學(xué)說形成期實定法學(xué)派現(xiàn)代期造法輔助習(xí)慣+實踐29

七.國際組織決議規(guī)約第38條忽略了國際組織之決議，原因在于決議本身常常并不創(chuàng)造法律。但這些決議可以加快習(xí)慣國際法的形成，同時也可以作為法律確信存在的證據(jù)。A.聯(lián)大決議UNGA本身是一個組織機構(gòu)，本身無造法之意愿，故UNGA之決議本身不具有拘束力，即便其決議通