律師PPP操作指引

律師辦理根底設施特許經營法律業(yè)務操作指引目

錄總那么第一章工程立項階段法律效勞第一節(jié)工程立項

第二節(jié)工程發(fā)起人的主體資格第二章工程投資人招投標階段法律效勞

第一節(jié)

為工程發(fā)起人提供的法律效勞

第二節(jié)

為投標人提供的法律效勞

第一節(jié)特許經營權

第二節(jié)履約擔保

第三節(jié)

融資

第四節(jié)土地使用權

第五節(jié)工程建設

第六節(jié)

工程設施運營與維護

第七節(jié)

工程發(fā)起人購置效勞

第八節(jié)工程設施移交

第九節(jié)特許經營協(xié)議終止、變更和轉讓第四章特許經營工程投資建設階段法律效勞

第一節(jié)為工程公司提供的法律效勞

第二節(jié)

為工程發(fā)起人提供的法律效勞第五章特許經營工程運營階段法律效勞

第一節(jié)

為工程公司提供的法律效勞

第二節(jié)

為工程發(fā)起人提供的法律效勞第六章工程移交階段法律效勞

第一節(jié)

工程移交委員會

第二節(jié)

工程移交條件審查工程移交內容總

那么第1條制定目的

本指引作為律師提供根底設施特許經營業(yè)務法律效勞的操作參考，并非強制性規(guī)定。第2條詞語定義

2．1根底設施特許經營(下稱特許經營)：是指政府按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機制選擇投資者和／或經營者，明確其在一定期限和范圍內投資和／或經營某項根底設施工程的制度。

2．2特許經營權：是指依據(jù)特許經營協(xié)議，在特許經營期限內授予工程投資人和／或經營者，在特許經營范圍內投資、運營、維護根底設施工程并依約定取得收益的權利。

2．3工程：是指具有提供某項公共產品或公共效勞功能的特定根底設施。

2．4政府：是指依法設立工程特許經營權及行使與工程相關行政管理職能的行政機構或行政部門。

2．5

工程發(fā)起人：是指政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓，并與工程投資人和／或運營維護人訂立特許經營協(xié)議的行政主管部門。

2．6

特許經營權協(xié)議：是指工程發(fā)起人與工程投資人和／或經營者之間訂立的，在約定的特許經營期限和特許經營范圍內，后者取得某一根底設施工程的特許經營權，雙方按約定承當有關義務和責任的協(xié)議。

2．7工程接受人：是指特許經營權協(xié)議終止時接受工程的公司、企業(yè)或行政機構、行政部門，也可以是工程發(fā)起人。

2．8工程投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現(xiàn)實或者潛在的工程投資主體。工程投資人取得特許經營權之后，通常是工程公司的主要股東。

2．9工程公司：是指根據(jù)特許經營協(xié)議，以工程投資人為主要股東的專門負責建設、經營工程的公司，也可能是工程投資人自身。

2．10運營維護商：是指對工程進行運營和維護的主體，它可以是工程投資人、工程公司或被其聘請的專業(yè)運營公司。

2．11專業(yè)運營公司：是指受工程投資人、工程公司聘任對工程進行運營和維護的公司、企業(yè)等，通常是獨立于工程發(fā)起人、工程投資人、工程公司的其他公司、企業(yè)等。第3條本指引的業(yè)務適用范圍

本指引主要適用于律師為以下根底設施特許經營活動提供的非訴訟法律效勞：

3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源工程；

3．2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸工程；

3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊工程；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施工程；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用工程；

3．6其他根底設施工程。．各地可以實施特許經營的根底設施工程的具體范圍應執(zhí)行當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章的規(guī)定。

律師代理政府或投資者參與根底設施特許經營工程立項及主體資格審查、招標程序、訂立特許經營協(xié)議、特許經營工程建設、運營、移交或全過程法律效勞可參考本操作指引。第4條特許經營方式

常見的特許經營方式如下：

4．1在一定期限內，將工程授予工程投資人進行投資、建設并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給工程接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內，將工程移交(有償轉讓)給工程投資人，運營期限屆滿無償移交給工程接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內，將工程授予工程投資人進行投資建設并運營，并要求工程投資人于期限屆滿時將工程的全部設施撤除(即Build．Operate—Dismantle)；

4．4在一定期限內，委托工程投資人提供公共效勞；

4．5不違反法律、法規(guī)規(guī)定并獲得工程所在地有權審批的政府批準的其他方式。

本操作指引以實踐中常見的特許經營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經營工程法律效勞時，可參考本操作指引。第5條本指引制定依據(jù)

5．1

本指引主要依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)、《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱《環(huán)境保護法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)、《國務院關于投資體制改革的決定》、《市政公用事業(yè)特許經營管理方法》等相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定。其中，作為制定本指引依據(jù)而采用的相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為截至2023年6月15日公開公布的相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章的局部或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關新法律、法規(guī)和部門規(guī)章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關律師業(yè)務時，應特別關注法律、法規(guī)和部門規(guī)章的變化。

5．2鑒于尚無專門標準根底設施特許經營的法律和行政法規(guī)，特許經營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了標準特許經營的地方性法規(guī)和規(guī)章等。隨著根底設施特許經營實踐的開展，各地還會出臺相關規(guī)定，律師在承辦具體業(yè)務時還應特別注意各地有關地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。5．3針對不同行業(yè)以及不同主體之間開展的特許經營，國家和地方也陸續(xù)出臺了相關的標準文件。律師在承辦業(yè)務時應結合具體工程所屬行業(yè)和不同主體調研相關法律適用情況。第一章

工程立項階段法律效勞第一節(jié)工程立項

對于政府辦理立項的工程，律師應提示或協(xié)助委托人對工程立項程序參照本節(jié)進行合法性審查。第6條工程前期可行性研究

6．1依據(jù)社會經濟開展要求，由開展改革部門會同有關行業(yè)行政主管部門對擬實施特許經營的工程組織前期可行性研究。

6．2工程前期可行性研究主要對擬實施工程有關的社會、經濟、環(huán)境、規(guī)劃等各方面進行詳細論證，為工程投資決策及采用何種方式融資提供依據(jù)。

6．3對工程前期可行性研究報告進行審查時，律師應提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術、建設生產、環(huán)境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。第7條編撰工程實施方案

7．1特許經營工程確定后，有關行業(yè)主管部門應會同開展改革部門擬訂實施方案，并組織規(guī)劃、土地、建設、環(huán)保、財政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營工程實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關政府批準。

7．2工程實施方案一般包括以下內容：

7．2．1工程名稱；

7．2．2工程根本經濟技術指標；

7．2．3選址和其他規(guī)劃條件；

7．2．4特許期限；

7.2.5投資回報、提供公共產品或者效勞的價格范圍及調價的條件要求和測算方式；

7．2．6經營者應具備的條件及選擇方式；

7．2．7其他政府承諾；

7．2．8保障措施；

7．2．9特許權使用費及其減免；

7．2．10負責實施的單位。

7．3在編撰工程實施方案階段，律師應特別提示委托人：

7．3．1

法律制度

(1)目前涉及特許經營的規(guī)定只有行政規(guī)章和地方性規(guī)定，有些方面的規(guī)定還存在空白，局部內容還有相互矛盾之處；

(2)根據(jù)《國務院關于投資體制改革的決定》，工程的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業(yè)自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許工程有關的土地使用、工程相關配套根底設施提供、防止不必要的重復性競爭工程建設、必要的補貼，但不承諾商業(yè)風險分擔、固定投資回報率及法律、法規(guī)禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經營協(xié)議中予以明確。

7．3．2政府相關職權

(1)稅收：通過對于局部稅費工程的減免，使該工程的投資收益率到達投資者可接受的程度；

(2)市場準人：確定投資者的資格，設置或消除投資壁壘；

(3)價格確定與調整：對壟斷行業(yè)價格的控制，以及發(fā)生重大市場變化時對價格的調整或財政補貼方法，以及監(jiān)督措施；

(4)產品的質量以及平安建設的監(jiān)管：特別規(guī)定根底設施工程產品的質量要求及平安標準(上述要求與投資及運營本錢密切相關)；

(5)環(huán)境質量及監(jiān)管：根底設施工程對環(huán)境影響與該工程能否成功密切相關，同時也涉及工程投資及營運本錢；

(6)政府在特許經營協(xié)議履行期間保存的權利，如政府單方變更、終止合同的權利等。

7．3．3工程投資人合理盈利預期

律師應提示委托人，工程投資人在工程實施中是否可以獲得合理盈利；如果工程投資人不能獲得合理盈利，工程實施可能失敗。弟8條工程的立項審批

律師應提示委托人：

8·1

特許經營工程決定實施前應經過立項審查，并應注意工程依法定程序產生工程投資人后，由工程投資人設立的工程公司在申請工程核準時不得因工程發(fā)起人的原因而存在實質障礙。

8·2工程的立項審查應由相關的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。

8·3涉及跨行政區(qū)域的工程，應會同其他區(qū)域的工程主管部門一并上報上級政府審批。

8·4建設工程的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。第9條工程組織籌備

律師應提示工程發(fā)起人：

9·1

應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會，具體負責涉及本工程的資格預審、招投標、特許經營協(xié)議談判和簽署，以及對該工程今后的管理、監(jiān)督、指導、配合等工作。

9·2鑒于工程涉及多個政策及行政管理單位，工程發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門(工程審批)、物價部門(壟斷行業(yè)的定價)、國土資源部門(工程用地及建設)、規(guī)劃部門(工程選址和規(guī)劃設計)、建設部門(工程建設管理)、財政部門(價格補貼)、稅務部門(稅收優(yōu)惠)、商務部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會，確保工程能順利進行。某些工程也可能不成立資格預審、技術和決策委員會，而直接由政府相關部門以召開聯(lián)席會議方式討論決策工程有關問題。9·3鑒于特許經營根底設施工程實施過程的復雜性和專業(yè)性，工程發(fā)起人宜聘請相關專業(yè)效勞機構為其提供相關專業(yè)效勞，專業(yè)效勞內容主要包括技術效勞、財務效勞、法律效勞等。第二節(jié)工程發(fā)起人的主體資格第10條工程發(fā)起人、簽約人的主體資格

10．1律師應提示委托人，合格的工程發(fā)起人應：

10．1．1

為該工程所涉及的根底設施的行業(yè)主管部門；

10·1·2

已獲得政府的授權，有權代表政府實施根底設施特許經營的招標、簽約以及監(jiān)督管理工作。

10·2律師應特別提示委托人，通常只有政府授權的該工程行業(yè)主管部門可作為工程發(fā)起人，但實踐中也出現(xiàn)由政府主導，大型國有企業(yè)作為工程發(fā)起人的根底設施特許經營模式，比方政府為提高火電廠脫硫工程質量和設施投運率，鼓勵火電廠在政府有關部門的組織協(xié)調下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關的優(yōu)惠政策等形成的收益權以合同形式特許給專業(yè)脫硫公司，由專業(yè)脫硫公司承當脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務。10．3律師應提示委托人，局部地方政府通過公布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經營工程的主管部門，假設行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應審核其是否具備工程發(fā)起人資格。同時應提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經營建設的主管部門的關系及職權。第11條工程的合法性

核對工程立項通過的審批文件是否合法，是確認該工程招標是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，律師應特別核對相關批準文件的效力。

律師應提示委托人：

11．1

純內資的工程應根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權限，工程在核準前一般應獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。

11．2利用外資的工程，還應就資本工程和行業(yè)準入獲得外匯管理部門和外經貿主管部門的批復。第二章

工程投資人招投標階段法律效勞第一節(jié)為工程發(fā)起人提供的法律效勞第12條招標準備

12．1在招標準備階段，律師應審查是否具備進行工程投資人(在本章中稱“投標人〞)招標的條件，主要審查工程本身的合法性，即工程是否已經按有關程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如工程的實施方案等)。如工程未經核準，應審查工程是否存在獲得核準的實質性障礙。

12．2律師應提示委托人，負責招標工程的主管部門在招標前應取得符合法定審批權限的政府的授權。

12．3

資格預審、技術和決策委員會(或政府部門聯(lián)席會議)應根據(jù)經批準的工程實施方案決定以下招標主要事項：

12．3．1招標工作方案；

12．3．2招標方式、招標范圍；

12．3．3投標人的資格條件；

12．3．4評標原那么；

12．3．5

確定資格審查專家和評標專家；

12．3．6其他重要事項。第13條招標信息發(fā)布

13．1招標方式可分為公開招標和邀請招標。采取邀請招標方式的，律師應注意審查是否符合法定邀請招標的條件；

13．1．1工程發(fā)起人(在本章中稱“招標人〞)采用公開招標方式的，應發(fā)布招標公告，并應通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布；

13．1．2招標人采用邀請招標方式的，應向3個以上具備實施招標工程(實施方式可以是投資、建設和／或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯(lián)合體)發(fā)出投標邀請書；

13．2招標公告或投標邀請書應載明招標人名稱和地址、招標工程性質、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的方法等事項。公告期限應滿足《招標投標法》規(guī)定的公告期限規(guī)定。第14條資格預審(如需)

14．1一般規(guī)定

14．1．1

在潛在投標人眾多的情況下通常采用資格預審的方式確定潛在合格投標人，律師應提示招標人設立資格預審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預審；

14．1．2律師應提示招標人制訂預審程序和評審規(guī)那么，并準備應提供給潛在投標人所需有關工程根本情況的文件資料。

14．2資格預審文件

14．2．1資格預審文件內容應包括工程名稱、工程概況、投標人的資格條件、資格預審申請文件的內容和裝訂要求、資格評審方法、確定潛在投標人的數(shù)量等。

14．2．2資格預審文件內容應與資格預審公告中的要求相一致。

14．3資格預審公告

14．3．1

資格預審公告應通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布；

14．3．2資格預審公告中應包括工程名稱、工程概況、資格預審條件和方法、確定潛在投標人的數(shù)量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。

14．4資格預審申請文件的內容要求

律師應提示委托人，資格預審文件要求潛在投標人提供的資格預審申請文件主要包括：

14．4．1公司管理或組織機構；

14．4．2近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料；

14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經營工程投資人的經歷、目前承當?shù)幕驅⒁募s的特許經營工程，并對工程的性質、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明；

14．4．5融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；

14．4．6為本工程提供的管理人員能力和未來工程公司的組織結構說明；

14．4．7

區(qū)別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；

14．4．8

如果以聯(lián)合體為投標人，除聯(lián)合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。

14．5資格預審申請書的評審

14．5．1收到投標人遞交的資格預審申請書后，資格預審委員會應按照資格預審文件的要求對申請書進行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應邀作為評委對申請書進行評審；

14．5．2在資格預審過程中，招標人有權要求潛在投標人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實；

14．5．3律師應提示委托人，資格預審評審的條件主要包括：

(1)潛在投標人的企業(yè)法人身份。是否包括外資、私營企業(yè)；是否允許多個潛在投標人組成何種類型的聯(lián)合體投標；在未來工程公司中的股權比例安排等；

(2)資質和注冊資本。是否具備符合工程投資、建設和運營所需資質；是否滿足相應注冊資本要求；

(3)類似工程的成功經歷。潛在投標人與合作伙伴是否在近幾年中成功承當或組織、運營過類似工程，且在類似工程全過程中履約情況良好，如具有較好工程質量和工程管理能力等；

(4)財務狀況與經濟實力。潛在投標人是否具有良好的財務狀況，是否具備承當工程所需的財務與資源的能力；

(5)專業(yè)人才和技術力量。投標人能否派出信譽良好、經驗豐富的合格管理和技術人員；工程公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構和完善的質量保證體系等。

14．6評審報告

14．6．1

資格預審結束后，資格預審委員會應撰寫資格預審評審報告，資格預審評審報告應由全體評委簽名；

14．6．2律師應提示委托人，資格預審評審報告應包括：工程概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。

14．7評審結束，律師應提示委托人：14·7·1如果資格預審合格的潛在投標人名單須報政府有關部門批準，應在規(guī)定時限內報批；

14·7·2對未通過資格預審評審的潛在投標人，應將結果以書面形式告知；

14·7·3對通過資格預審的潛在投標人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應告知其應在規(guī)定的時限內回復招標人是否參加投標、招標文件的領取要求及投標人須知等涉及投標的要求。第15條編制招標文件

15·1律師應提示委托人，一般特許經營工程的招標文件內容應包括：

15·1·1投標人須知：包括工程概況、特許條件、投標文件的內容與制作要求、評標標準與方法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該局部內容應能反映招標活動的公正性，內容標準、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發(fā)生的爭議。

15·1·2特許經營協(xié)議及其附件，該局部是招標文件的核心內容。

15．1．3工程技術標準要求。

15·2律師應參與審查招標文件，審查時應關注以下方面：

15．2．1

招標范圍和條件是否明確；

15·2．2招標、投標、評標程序是否符合國家有關規(guī)定；

15·2·3評標方法、評分標準是否合理，是否含有對局部投標人的歧視性條件；

15·2·4廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥局部投標人的條款；

15．2．5合同主要條款是否完整、合理；

15．2．6發(fā)出中標通知后的締約過失責任安排。

15·3招標文件中應明確投標文件的內容要求，包括應附的能力證明材料。

15．3．1投標文件包括：

(1)投標人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；

(2)投標人相應的經歷與業(yè)績情況：

(3)工程總投資；

(4)工程公司股權結構；

(5)資金來源；

(6)投資回收方案；

(7)工程盈利水平；

(8)收費和特許期；

(9)建設進度和運營方案；

(10)維修和養(yǎng)護方案等。

15．3．2證明投標人投資能力的文件一般包括：

(1)投標人(工程公司股東間)的投資意向書；

(2)與金融機構間的融資意向書；

(3)與設計、建筑承包商間的工程設計、建設意向書；

(4)與設備供給商間的設備供給意向書；

(5)與運營商間的工程運營、維修意向書；

(6)與保險公司間的保險意向書等。第16條開標

16．1

開標會議應按招標文件規(guī)定的時間、地點進行。投標人的法定代表人或其授權代表應按時參加開標會議并簽名報到。投標人未派代表參加開標會議的，視為自動放棄出席開標會議的權利，不影響開標會議的進行。

16．2在開標前，應檢查投標文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規(guī)定簽署的投標文件，工作人員應予以拆封，取出正本進行宣讀。按招標文件規(guī)定提交有效撤回通知和未按招標文件規(guī)定密封簽署的投標文件應不予拆封。

16．3招標人或招標代理機構在開標時應宣讀有效投標的投標人名稱、投標報價、投標保證金以及招標人認為必要的其他內容(即“唱標〞)。對于開標主要內容應作完整記載，形成開標記錄，開標記錄由各投標人出席開標會議的代表簽字確認。第17條投標文件的評審

17．1

評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數(shù)，其中技術專家(不包括招標人參與評標的專家)人數(shù)應占評標委員會總人數(shù)的2／3以上。

評標專家有以下情形之一的，應主動提出回避：

17．1．1

為投標人主要負責人的近親屬；

17．1．2

與投標人有利益關系，可能影響評標活動公平、公正進行；

17．1．3

曾因在招標、評標以及其他與招投標有關的活動中從事違法行為而受過行政處分或刑事處分；

17．1．4法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定不得擔任評標委員的其他情形。

17．2評標工作一般分為初評和詳評兩個階段，經初評，實質上響應招標文件要求的投標文件將進人詳評階段。

初步評審主要檢查投標文件與招標文件有無重大偏差，是否在實質上響應了招標文件的要求，以確定其是否為有效的投標文件。詳細評審可采用最低投標價法或綜合評估法進行，無論采用哪種評標方法，均應事先在招標文件中明確。

17．3律師在審查投標人遞交的投標文件時，應重點審查：

17．3．1

投標人是否具有對外投資的能力；

17．3．2投標人是否處于被責令停業(yè)，財產被接管、凍結，破產狀態(tài)；

17．3．3投標人擬委派的工程公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預審公告或者投標邀請書的要求；

17．3．4投標人是否針對工程的融資與金融機構簽訂融資意向書；

17．3．5投標文件的簽署是否合法、完整；

17．3．6投標人的投標代表是否已取得合法授權；

17．3．7投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求；

17．3．8投標人對招標文件的特許經營協(xié)議是否響應及滿足；

17．3．9其他事項。

17．4評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或補正。律師應提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質性內容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調整出資比例等。

17．5評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告，評標報告一般包括以下內容：

17．5．1根本情況和數(shù)據(jù)表；

17．5．2評標委員會成員名單；

17．5．3開標記錄；

17．5．4符合要求的投標一覽表；

17．5．5廢標情況說明(如有)；

17．5．6評標標準、評標方法或者評標因素一覽表；

17．5．7經評審的價格或者評分比擬一覽表；

17．5．8經評審的投標人排序；

17．5．9

推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜；

17．5．10澄清、說明、補正事項紀要。

17．6評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結論。評標委員會應對此作出書面說明并記錄在案。第18條定標和公示

18．1一般情況下，招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人。律師應注意，局部根底設施工程操作中招標人應向社會公示中標結果，公示時間一般不少于20天。公示期滿，對中標人沒有異議的，經相關政府主管部門批準后，招標人應向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在中標通知書發(fā)出之日起30日之內簽訂合同。

18．2排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應提交履約保證金而在規(guī)定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并應履行相應的公示和批準手續(xù)。第19條合同簽訂

19·1

招標人應與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人可與中標人進行談判，雙方對擬簽訂的特許經營協(xié)議條款取得一致后簽訂特許經營協(xié)議。招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。

19．2律師應對雙方擬簽訂的特許經營協(xié)議和有關文件進行審查。律師應注意，在相關協(xié)議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內應完成工程公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移(假設招標人或其他第三方已實施局部前期工作)，對上述工作未完成導致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標人出現(xiàn)在取得投資人資格后無能力設立工程公司，或者向招標人提出條件，拖延設立工程公司等情形。第20條批準生效

律師應注意，局部根底設施工程操作中特許經營協(xié)議須經相關政府主管部門批準后才生效。一般情況下，工程發(fā)起人應在特許經營協(xié)議簽訂后的一定期限(具體期限應遵照工程行政主管機關的要求)內，將協(xié)議報有審批權的上級行政主管機關批準、備案。第21條簽約主體

律師應注意，在工程公司成立后，應建議工程發(fā)起人和工程公司按照工程發(fā)起人與工程投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經營協(xié)議。第二節(jié)為投標人提供的法律效勞第22條準備資格預審申請文件

22．1

資格預審申請文件應證明潛在投標人有投資、管理工程的能力，一般情況下其內容包括公司介紹、財務狀況、投融資能力、專業(yè)人才和技術力量、類似工程的投資經歷以及其他證明潛在投標人競爭力的資料。

22．2律師應提示潛在投標人，必須按照資格預審文件的要求編寫資格預審申請文件，按要求進行包裝并在規(guī)定的時間內送達至指定地點。

22·3對通過資格預審的潛在投標人，律師應向其提示：如果斷定參加投標，那么應按照招標人的要求進行書面回復。第23條制作投標文件

23．1投標人領取招標文件后應仔細研讀，發(fā)現(xiàn)招標文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應在投標截止時間(或招標文件約定的時間)前以書面形式要求招標人進行解答或澄清。

23．2投標人應按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件應該實質上響應招標文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標人的資信與能力。

投標文件一般包括投標人的資信情況證明、財務狀況、生產技術水平、投資管理能力，工程的投資融資方案、建設進度和運營方案，工程投資回收和盈利水平測算等。

23．3律師應提示投標人，對于招標文件的實質性要求必須響應，否那么投標文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質性要求一般包括：

23．3．1

注冊資本金的數(shù)額及出資時間；

23．3．2投資的建設規(guī)模及標準要求；

23．3．3建設期及運營期的期限及要求；

23．3．4工程相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求；

23．3．5工程保險的期限及要求。第24條投標文件的簽署與遞交

24．1

投標文件分為正本和副本，具體份數(shù)以招標文件規(guī)定為準。投標文件正本應有法定代表人或其授權代表(應附授權委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。

24．2投標文件應采用紙面形式。如果招標人要求投標人同時提供電子版投標文件，投標人應同時提供。

24．3

投標文件必須密封并在投標截止時間前送達招標人指定的投標地點。第25條投標文件的修改與撤回

在提交投標文件后投標截止時間之前，投標人可對其投標文件進行修改或撤銷，投標人須在投標截止時間之前將修改或撤銷投標文件的書面通知密封送達招標人。該通知須有投標人法定代表人或其授權代表簽字。

投標人不得在投標截止之日起至規(guī)定的投標文件有效期滿前修改或撤銷投標文件，否那么招標人可按規(guī)定沒收其投標保證金。第26條評標期間的澄清及補正

在評標期間，投標人應注意隨時答復評標委員會的澄清，投標人應按照評標委員會通知的時間、方式、要求等回復澄清?；貜统吻鍟r投標人可對要求澄清的有關問題進一步說明或補正，但不得對投標文件作實質性變更。第27條中標后的合同談判

合同談判的目的在于根據(jù)招標文件所附特許經營協(xié)議主要合同條款，雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的內容不能更改招標文件和投標文件的實質性內容，但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應特別注意以下問題：

27．1法律變更的定義中應包括導致工程投資人投融資、運營、移交本錢增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關行業(yè)強制性規(guī)定的補償，如貸款利率提高、運營標準提高等；

27．2將政策變更導致的工程終止排除適用于工程發(fā)起人的不可抗力情形；

27．3

明確工程發(fā)起人向工程投資人移交的工程土地狀態(tài)的移交界面；

27．4工程發(fā)起人已建或在建配套工程設施的現(xiàn)狀及其查驗，或者擬建配套工程設施的投資及建設進度安排；

27．5建設期或運營期內工程提前終止涉及的移交補償；

27．6工程發(fā)起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定；27．7其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。第三章

特許經營協(xié)議內容審查法律效勞第一節(jié)特許經營權第28條簽訂特許經營權協(xié)議的目的

律師應提示委托人，在協(xié)議中明確簽約所要實現(xiàn)的具體目的。第29條政府授予特許經營權依據(jù)

律師應提示委托人，在協(xié)議中明確政府授予特許經營權的依據(jù)，即對應的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權或者地方性法規(guī)的單獨立法。第30條主體審查

30．1

政府有關主管部門派出機構、內設機構作為特許經營協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權，只有在有明確法律授權或其持有政府主管部門的授權委托書面文件的情況下才可被接受。30．2政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權依據(jù)，或其是否持有政府主管部門的授權委托書面文件。第二節(jié)履約擔保笫3l條保證期限

特許經營協(xié)議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，工程發(fā)起人往往要求工程投資人針對特許經營協(xié)議的建設期提供履約保函，保證期限涵蓋工程的建設期或延至試運營期。第32條保證人

32．1工程投資人向工程發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是工程投資人委托的銀行機構或工程發(fā)起人認可的公司或者組織。

32．2如有數(shù)個保證人針對特許經營協(xié)議建設期內工程公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，那么視為保證人承當連帶責任。第33條保證擔保方式

保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保(獨立擔保)和傳統(tǒng)的保證擔保。按照保證人承當保證責任的方式，傳統(tǒng)的保證擔保又分為“一般保證〞和“連帶保證〞。

律師應注意，我國司法實踐對于在“對外擔保〞中成認獨立擔保的效力，但在“對內擔保〞中對獨立擔保尚無明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠本錢等特點，而更易于被工程發(fā)起人接受。第34條保函內容

律師在審查履約保函時，應注意根據(jù)保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類。

34．1

傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應包括以下條款：

34．1．1保證的范圍及保證金額；

34．1．2保證的方式及保證期間；

34．1．3承當保證責任的形式；

34．1．4代償?shù)陌才牛?/p>

34．1．5保證責任的解除；

34．1．6免責條款；

34．1．7爭議的解決；

34．1．8保函的生效。

律師應注意，假設采用連帶保證責任方式的保函，應在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求工程發(fā)起人提供的有關文件，該文件應能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應承當保證責任。律師應注意，保證人承當連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。

34．2見索即付保函應包括以下條款：

34．2．1保證金額；

34．2．2擔保根底合同項下主債務義務和責任；

34．2．3見索即付條款；

34．2．4保證期限。第三節(jié)融

資第35條融資

律師應重點審查工程融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應參照本節(jié)以以下出的工程融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條融資文件

在特許經營權協(xié)議簽訂時或簽訂后，律師應檢查工程融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下局部：

36．1根本貸款協(xié)議；

36．2擔保文件；

36．3采用銀團貸款的貸款人間協(xié)議(如有)；

36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條根本貸款協(xié)議

律師應審核根本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款：

37．1融資金額和目的；

37．2利率和還本付息方案；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對工程的批準(核準)文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、工程合同、可行性研究報告、工程投資人財務報表和法律意見書；

37．5對借款人的賬戶監(jiān)管措施；

37．6陳述和保證——關于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關文件的授權簽署，所有工程文件的真實性、準確性；

37．7借款人實施工程的責任——遵守法律、法規(guī)和國家標準的規(guī)定，按照工程核準(批準)文件要求進行建設和運營；

37．8限制性條款——借款用途限制，對工程投資人變更的限制，對分紅和資產處理的限制；

37．9違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權力；對工程的接管；加速還款；實現(xiàn)擔保權；

37．10貸款人的工程核查權力：工程里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收；

37．1l

借款人的信息披露義務：按階段提交工程投資及實施情況報告；

37．12貸款人對保險合同履行情況的監(jiān)管。第38條擔保文件

工程融資中的貸款人有時需要工程公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應針對以下?lián)Ｎ募M行

38．1

對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；

38．2對動產、應收賬款(包括工程收費權)及賬戶權益設定質押；

38．3工程文件規(guī)定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、工程保險、被許可的權益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

38．5采購合同的轉讓，包括能源、設備和原材料的采購合同；

38．6工程投資人擁有的工程公司股權的質押；38．7有關擔保的通知、同意、成認、背書、存檔和登記。第四節(jié)土地使用權第39條工程土地使用權取得

39．1

工程發(fā)起人應以合法方式向工程投資人提供工程用地的土地使用權，確保工程公司在特許經營期內為工程用地的權利人并獨占性地使用土地。

39．2工程土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市根底設施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等根底設施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)的規(guī)定，經營性根底設施用地正逐步實行有償使用。

39．3

如果工程發(fā)起人以出讓方式向工程投資人提供土地使用權的，律師應提示委托人應采用招標、拍賣或掛牌的方式取得工程土地使用權。第40條工程土地用途

律師應提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權只能用于工程建設和運營，而不能從事其他與工程無關的任何經營性活動，否那么將面臨被收回該局部土地的劃撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進行。第4l條工程土地使用權抵押

41．1

如工程用地系以劃撥方式取得，以工程用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示工程投資人，劃撥用地使用權一般不得用于抵押。41．2如政府允許以劃撥土地使用權進行抵押時，律師應提示工程投資人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。第五節(jié)工程建設第42條招標方式

協(xié)議中應規(guī)定工程公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標方式采購設計、施工、監(jiān)理、設備和效勞等。第43條投術標準

協(xié)議中應明確工程工程建設所需滿足的技術標準和標準，并約定技術變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。第44條工期

協(xié)議中應明確重大里程碑方案和工程完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條質量

協(xié)議中應明確工程所應滿足的質量標準，并要求工程公司建立完善的質量管控體系，落實工程質量責任人。第46條平安和文明施工

協(xié)議中應明確工程建設過程的平安和文明施工管理制度，并落實工程平安責任人。第47條工程建設具體法律效勞的操作指引參見中華全國律師協(xié)會制定的《律師辦理建設工程法律業(yè)務操作指引》。第六節(jié)工程設施運營與維護第48條運營維護主體

對工程的具體運營與維護主體可以是：

48．1工程公司本身；

48．2工程公司的股東(即工程投資人)；

48．3

在工程公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意明確運營維護商的資質要求。第49條運營維護商提供效勞的范圍和責任

49．1

運營維護商提供工程效勞的范圍

律師應注意審查如下內容：

49．1．1工程發(fā)起人為運營維護商指定的提供運營效勞的區(qū)域范圍；

49．1．2在特許經營期內，工程設施的運營維護商是否應只對工程發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供效勞；

49．1．3

在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供給急效勞或履行其他社會公益性義務等。

49．2運營維護義務

律師應注意審查如下內容：

49．2．1運營期內費用(包括稅費)和風險的分擔；

49．2．2運營工程設施應到達的技術標準、環(huán)境標準、平安標準和產品(如有)標準等是否明確；

49．2．3運營期內，工程發(fā)起人的監(jiān)督檢查措施是否落實。

49．3工程公司與用戶問關系的處理

律師應注意在工程特許經營協(xié)議中，明確用戶就工程設施效勞提出投訴的受理方和處理程序。第50條工程發(fā)起人監(jiān)督

50．1

律師應注意在工程特許經營協(xié)議中，明確工程發(fā)起人對于工程設施運營和維護工作進行管理、檢查和監(jiān)督的權限、程序、措施和懲辦手段。

50．2工程特許經營協(xié)議中應明確是否允許工程發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進入工程設施以監(jiān)察設施的運營和維護的權利和條件。

50．3律師可以提示，特許經營協(xié)議可設定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、財務報告、環(huán)境監(jiān)測報告等)的制度，以對應于接受工程發(fā)起人監(jiān)督的被動方式。第5l條工程公司的權利

51．1工程公司有權按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求工程發(fā)起人協(xié)助向政府申請稅收優(yōu)惠。

51．2工程公司有權要求工程發(fā)起人按照規(guī)定對其提供公共效勞進行補貼。

51．3工程公司承當政府公益性指令任務造成經濟損失的，政府應承當相應的補償責任。

51．4

在重要的法律變更的情況下，工程公司可向工程發(fā)起人要求獲得合理補償。

51．5工程公司有權要求工程發(fā)起人根據(jù)協(xié)議約定的界面建設和維護運營特許經營工程所需的配套根底設施。

51．6在特許經營期內，工程公司有權要求工程發(fā)起人在工程所在的同一地區(qū)內不再批準新建同類工程與其競爭。

51．7工程發(fā)起人對工程公司的經營方案實施情況、產品和效勞的質量以及平安生產情況進行監(jiān)督時，其監(jiān)督檢查工作不得阻礙工程公司的正常生產經營活動。

第七節(jié)工程發(fā)起人購置效勞本節(jié)適用于由工程發(fā)起人購置效勞的情形。第52條工程發(fā)起人購置效勞的費用

52．1特許經營協(xié)議中應對工程發(fā)起人購置效勞的費用詳細約定，包括不同情形下購置的費用標準。

52．2工程投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調整工程發(fā)起人購置效勞的費用標準。

52．3費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協(xié)議中，可以在費用標準調整前要求工程投資人提供調整的計算依據(jù)，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數(shù)等的變化及相應的增加，作為工程發(fā)起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。

52．4在特許經營協(xié)議中應明確費用標準調整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內提出調價申請。

52．5在特許經營協(xié)議中應明確費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。52．6如工程投資人為外商，律師應提示工程投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協(xié)議中明確由哪一方承當匯率風險。第53條工程發(fā)起人購置效勞的保證

53．1

如果工程投資人將其效勞出售給工程發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，工程發(fā)起人應促使該公用事業(yè)單位與工程投資人簽訂長期的購置效勞協(xié)議。該協(xié)議及特許經營協(xié)議中應約定公用事業(yè)單位購置效勞的數(shù)量、質量和價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質量或價格購置效勞，工程發(fā)起人應給予工程投資人相應的補償。

53．2如果工程投資人直接將其效勞出售給社會公眾或企業(yè)時，應以工程設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業(yè)對所提供效勞的需要低于工程設計的最低限度時，工程發(fā)起人應給予相應的補償，如高速公路工程和污水處理工程。第54條違約責任

54．1

律師應提示工程投資人，如果工程發(fā)起人或承諾購置效勞的公共事業(yè)單位未能按約定購置效勞，或者工程發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供效勞的需要量低于工程設計的最低限度時并且未能按約提供補償，工程發(fā)起人應承當違約責任。54．2律師應提示工程發(fā)起人，如果工程投資人提供的效勞不符合特許經營協(xié)議約定的標準，可以要求工程投資人向工程發(fā)起人支付違約金。第八節(jié)工程設施移交第55條工程設施移交的情形

工程設施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生：

55．1不可抗力導致提前終止合同；

55．2工程發(fā)起人依據(jù)特許經營協(xié)議提前終止合同；

55．3工程投資人依據(jù)特許經營協(xié)議提前終止合同；

55．4特許經營協(xié)議期滿。

本節(jié)僅述及特許經營協(xié)議期滿時的移交，特許經營協(xié)議提前終止時的移交可參照本節(jié)內容。第56條移交委員會

律師應注意在協(xié)議中約定，工程設施移交時“移交委員會〞的設置安排?！耙平晃瘑T會〞應該有工程投資人代表和工程接受人(發(fā)起人)代表共同組成(建議附有詳細的移交代表名單)。第57條移交范圍

57．1律師應提示委托人在協(xié)議中約定，工程設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件〞，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件〞；并應明確移交范圍內各硬件和軟件的具體數(shù)目和移交時間、進度安排等。

．

57．2律師應特別提示工程發(fā)起人在協(xié)議中約定，在工程設施移交時，工程投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。

57．3律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與工程運營緊密相關的其他技術資料，以使工程接受人盡快接手工程設施的運營。第58條工程公司員工的轉聘和工程接受人的員工培訓

律師應注意在協(xié)議中明確，在工程移交時如何留任工程接受人所需的工程公司原有員工，以及如何安排工程公司或者其指定的運營維護商為其培養(yǎng)合格的運營維護人員。第59條移交驗收(標準、程序、證書)

59．1

律師應提示委托人(尤其是工程接受人)，應約定：在移交日之前的一定期限內，工程投資人有義務根據(jù)運行規(guī)程和設備維護規(guī)程，對工程設施進行一次恢復性大修和性能測試。

59．2律師應提示委托人在協(xié)議中約定，對于工程設施的移交，應辦理移交驗收。

59．3律師應提示委托人在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，工程投資人應進行限時整改或補救。

59．4律師應提示委托人(尤其是工程投資人)在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，工程接受人有義務為工程投資人出具《移交驗收證書》，以證明工程接受人對接收的工程設施已經驗收并交接完畢。第60條備品備件

律師應提示委托人(尤其是工程接受人)在協(xié)議中約定，工程投資人應向工程接受人提供自移交日后一定期間工程正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供給商清單。第61條保證期(移交后的質量保證義務)

61．1律師應提示委托人(尤其是工程接受人)在協(xié)議中約定，在工程移交后的合理期間內，工程投資人對工程設施應承當質量保修責任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞(不可抗力、工程發(fā)起人責任和第三人責任除外)，工程投資人應免費進行維修。

61．2對于上述質量保修責任，律師應提示委托人(尤其是工程接受人)在協(xié)議中約定，工程投資人應開具維護保函。第62條承包商保證的轉讓

律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在工程設施移交時，工程投資人(工程公司)應將所有承包商和供給商尚未期滿的擔保(包括保證)和所有保險單轉讓給工程接受人。第63條移交效力

律師應提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質量保修義務外，工程投資人在特許經營協(xié)議項下的權利和義務即告終止，工程接受人應接管工程設施的運營，以及因特許經營協(xié)議而產生的于特許經營協(xié)議終止后仍有效的任何其他權利和義務。第64條維護保函的解除

律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在質量保修期到期后的合理期限內，工程接受人解除所有屆時尚未兌取的維護保函余額。第65條風險轉移

律師應提示委托人注意在協(xié)議中約定，工程投資人應承當移交日前工程的全部或局部損失或損壞的風險，而從移交日起，工程的風險應由工程接受人承當。第66條局部合同權利義務轉讓

律師應提示委托人在協(xié)議中約定，工程設施移交后，局部尚未履行完畢的合同(如設備、備品備件的采購合同、維護合同等)之權利義務，應由工程接受人繼續(xù)履行；除非工程接受人要求工程投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求工程投資人承當為此所發(fā)生的費用。律師應提示作為委托人的工程投資人，工程投資人(工程公司)應保障其為工程建設和運營所獲得的各項技術、授權、許可或其他知識產權等在工程移交時不存在轉讓障礙。第九節(jié)特許經營協(xié)議終止、變更和轉讓第67條終止

特許經營協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經營協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，工程投資人依據(jù)特許經營協(xié)議約定而提前終止，以及工程發(fā)起人依據(jù)特許經營協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經營協(xié)議提前終止情形，特許經營協(xié)議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。

67．1工程發(fā)起人的終止

基于工程發(fā)起人原因的終止包括以下情形：

67．1．1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要；

67．1．2發(fā)生不可抗力事實；

67．1．3

特許經營協(xié)議約定的工程投資人違約情形；

67．1．4政策變化提前終止特許經營協(xié)議。

工程發(fā)起人有權根據(jù)上述情況對工程實施臨時接管，以保證工程進行或運營的穩(wěn)定性、連續(xù)性。

律師應提示工程發(fā)起人：上述事實的發(fā)生，應構成對特許經營協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或實質性違反協(xié)議，或者公共利益保護的必要，終止特許經營協(xié)議應遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，防止因違法終止特許經營協(xié)議而給工程投資人造成不必要的損失。

律師應提示工程投資人，其應在后續(xù)的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設置“業(yè)主方便終止〞條款，以應對工程發(fā)起人基于上述原因可能提出的特許經營協(xié)議提前終止的情形。

67．2工程投資人的終止

．

一般情況下，工程投資人只有當發(fā)生以下情形時，才能提前終止特許經營協(xié)議：

67．2．1

不可抗力事實致使特許經營協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；

67．2．2工程發(fā)起人不履行特許經營協(xié)議約定的主要義務且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內未予糾正時，方可提前通知工程發(fā)起人終止特許經營協(xié)議。

67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1

律師應提示委托人，當出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經營協(xié)議提前終止的情形時，應：

(1)及時向對方當事人發(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細說明擬終止特許經營權協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；

(2)同時書面通知相關當事人(如貸款人、保險商和運營維護商等)。

67．3．2律師應提示委托人：

(1)當終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向對方發(fā)出終止通知；

(2)終止通知一經發(fā)出，特許經營協(xié)議即行終止。

此外，律師還應提示委托人明確工程移交日期，并將終止通知送達特許經營關系中的相關當事人，以防止造成相關當事人的不必要損失。

67．4終止的一般后果

特許經營協(xié)議提前終止后，特許經營協(xié)議項下的權利義務即告終止，工程投資人在工程下的相關權益應轉歸工程發(fā)起人所有。律師應提示作為委托人的工程投資人，在依據(jù)工程發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議的約定移交工程前，應繼續(xù)履行其職責，維持工程的正常運營；同時，律師應提示委托人，特許經營協(xié)議的終止，不影響特許經營協(xié)議中爭議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。

67．5終止后的補償

特許經營協(xié)議終止后，工程發(fā)起人收回工程設施并給予工程投資人一定的補償，具體補償數(shù)額依特許經營協(xié)議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1

當特許經營協(xié)議因不可抗力事實發(fā)生而終止時，律師應提示工程發(fā)起人，應從給予工程投資人的相應補償金額中，扣除工程投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因工程投資人投保缺乏而導致的獲賠差額局部(如有)。

67．5．2

當特許經營協(xié)議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應提示工程投資人，工程發(fā)起人給予工程投資人的補償中應包括工程投資人資金投入的未回收局部(即合理預期收益)，以及工程投資人隨同工程設施向工程發(fā)起人移交的工程設施運營維護所需動產的合理評估值。

67．5．3

當特許經營協(xié)議因工程發(fā)起人原因而提前終止時，律師應提示工程發(fā)起人，給予工程投資人以充分的補償，同時應考慮因工程發(fā)起人違約給工程投資人帶來的再投資風險。

67．5．4當特許經營協(xié)議因工程投資人原因而提前終止時，律師應提示工程發(fā)起人，可依據(jù)特許經營協(xié)議要求工程投資人承當相應的違約責任。

67．6終止后的移交

特許經營協(xié)議提前終止情形下，雙方應區(qū)分工程發(fā)起人或工程投資人違約、工程發(fā)起人行為，以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決工程的移交問題。

工程的移交包括工程設施所有權及相關權益的移交，還包括無形權益和技術(包括資料)、相關債權債務(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協(xié)議等)等的移交。律師應提示工程發(fā)起人，特許經營協(xié)議終止后、移交之前應對工程投資人進行檢查監(jiān)督，確保工程上不存在任何應由工程投資人承當?shù)膫鶆?、抵押、質押、留置和其他擔保物權，以及工程建設、運營和維護的所產生的、由工程投資人引起的任何性質的請求權。第68條工程發(fā)起人變更

68．1律師應明確提示工程投資人，除特許經營協(xié)議已明確規(guī)定外，工程發(fā)起人在轉讓其在本協(xié)議項下的全部或任何局部權利或義務時，應經工程投資人的事先書面同意。

68．2在一定情況下，如工程發(fā)起人因政府組織機構調整等原因需要變更時，律師應明確提示委托人(尤其是工程投資人)，應對調整后的工程發(fā)起人或其他單位在財務能力、承當責任的能力等方面作資格要求，或者要求工程發(fā)起人提供其他擔保，以更好地保護工程投資人利益。第69條工程投資人權利義務轉讓

69．1

律師應明確提示委托人(尤其是工程發(fā)起人)，工程投資人要轉讓其在本協(xié)議項下的權利或義務的，須經工程發(fā)起人的事先書面同意。

69．2律師應提示委托人(尤其是工程發(fā)起人)，未經工程發(fā)起人書面同意，工程投資人不得轉讓其用于工程的土地使用權、工程設施或任何其他重要財產。

69．3

出于工程建設融資的需要，律師應提示委托人，工程投資人在經工程發(fā)起人事先書面同意后，方可在土地使用權、工程設施上為貸款人的利益設定抵押。

為保證工程的順利運營，律師應特別提示，抵押時不能分割抵押或局部抵押，并且抵押權人在行使抵押權時，不能移動、撤除、關閉工程設施或其任何局部，也不能影響工程的正常運營。

69．4律師還應特別提示工程發(fā)起人，在工程公司歸還建設期貸款后，工程投資人不得將土地使用權、工程設施或其他重要資產用于抵押或擔保，以保證工程的運營平安。

69．5律師應明確提示委托人(尤其是工程發(fā)起人)，在一定期限內，未經工程發(fā)起人的事先書面同意，工程投資人不能轉讓工程公司的股權，以保證工程的正常運營。

69．6工程公司的股權發(fā)生轉讓時，為保護委托人(尤其是工程發(fā)起人)的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優(yōu)于工程公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，說明其已完全理解特許經營協(xié)議全部條款規(guī)定的內容，且轉讓后的控股股東應具備運營類似工程的經驗。第四章特許經營工程投資建設階段法律效勞第一節(jié)為工程公司提供的法律效勞第70條工程公司的設立

采用新設工程公司模式進行工程建設運營時，工程投資人在簽署特許經營協(xié)議后，首先應成立工程公司，以作為特許經營協(xié)議的實際履行主體。國家對不同類型工程的注冊資本占總投資的比例有所規(guī)定，工程公司的注冊資本應滿足此類要求。第71條建設工程招標

71．1此處的建設工程招標主要是指工程公司為完成特許經營工程的設計、土建、安裝等建設工程而進行的招投標活動。

71．2律師應提示工程公司，必須按照國家及地方有關招標投標的管理規(guī)定，采用公開或邀請招標的方式選擇設計、土建、安裝等單位。

71．3律師應提示工程公司，如在特許權工程投標階段，在相關的投標文件中已經明確有關設計、施工單位的，在建設階段可不再進行招標，但需事先取得工程發(fā)起人的同意。第72條設備及效勞采購招標

72．1

采購方式包括直接采購、詢價采購和招標采購等；

72．2直接采購、詢價采購比擬簡單，一般適用于采購數(shù)量較少、采購金額較低以及比擬次要的采購工程；

72．3招標采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規(guī)規(guī)定必須招標采購的采購工程，具體可參見《招標投標法》及《工程建設工程招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家計委第3號令)；

72．4如果在特許經營工程中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款，工程公司在采購時還應遵循相關國際金融組織的采購規(guī)那么。第73條工程公司的建設責任

73．1

工程公司必須嚴格按照特許經營協(xié)議中確定的工程建設規(guī)模、技術標準組織施工，確保工程建設質量符合國家和地方的技術標準和標準；

73．2工程公司應采取必要的措施，保證按照特許經營協(xié)議規(guī)定的施工進度方案和完工日期完成特許經營工程的建設；

73．3工程公司應按照經工程發(fā)起人批準的工程初步設計完成施工設計并進行施工。工程投資人更改初步設計的，應經工程發(fā)起人同意；

73．4工程公司應全面負責工程建設過程的平安和文明施工管理，防止發(fā)生平安生產事故。第74條工程竣工驗收

74．1工程公司在收到建設工程竣工報告后，應組織施工單位、設計單位、工程監(jiān)理單位、政府質量監(jiān)督部門、工程發(fā)起人等進行竣工驗收；74．2建設工程經驗收合格后，方可交付使用。第二節(jié)為工程發(fā)起人提供的法律效勞第75條工程發(fā)起人對工程公司的監(jiān)督

工程發(fā)起人可根據(jù)特許經營協(xié)議的規(guī)定對工程公司進行監(jiān)督，這些監(jiān)督措施一般包括：

75．1要求工程公司必須設立在特許經營工程所在地；

75．2工程投資人應在工程公司占全部股份或至少處于控股地位；

75．3未經工程發(fā)起人同意，工程公司不得進行股東變更；

75．4未經工程發(fā)起人同意，工程公司不得擅自處分自身資產，包括但不限于抵押、質押、轉讓、出租、出借等；

75．5未經工程發(fā)起人同意，工程公司不得提前終止經營期限等。第76條招標監(jiān)督

工程發(fā)起人的招標監(jiān)督主要表現(xiàn)為參與招標工作，審核相關招標文件，檢查工程投資人所招標的投標人及其提供的設備、效勞等是否滿足特許經營協(xié)議的要求，包括資質等級、資信能力和品牌等。第77條工程建設監(jiān)督

工程發(fā)起人對工程建設的監(jiān)督一般包括：

77．1參與工程各階段設計文件的審查；

77．2參與工程重大施工技術方案的會審；

77．3參與單位工程及工程的交、竣工驗收；

77．4參與工程平安、質量事故的調查、處理和監(jiān)督整改；

77．5審定重大設計變更；

77．6監(jiān)督工程建設的平安與質量，檢查施工現(xiàn)場及相關技術資料的標準性；

77．7

監(jiān)督工程建設進度，審定重大進度方案的調整；

77．8要求工程投資人和工程公司提供工程平安和環(huán)境保護管理體系，并明確所有工程參與方的平安和環(huán)境保護責任人；

77．9監(jiān)督對本工程建設有重大影響的其他事項。

第78條完工驗收

78．1完工驗收是指工程發(fā)起人按照特許經營協(xié)議的要求，對已完成竣工驗收的特許經營工程進行的驗收。驗收合格的，工程發(fā)起人向工程公司頒發(fā)完工證書。律師應提示工程發(fā)起人在頒發(fā)完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發(fā)，標志著工程建設期結束，工程正式進入商業(yè)運營期。第五章特許經營工程運營階段法律效勞第一節(jié)為工程公司提供的法律效勞

第79條工程公司的一般職責

79．1

按照特許經營協(xié)議的約定提供相應效勞；

79．2對特許經營工程設施、設備負有維護、維修義務；

79．3遵守法律、法規(guī)、行業(yè)標準。

第80條運營管理方式

80．1工程公司自行負責運營管理；

80．2工程公司的股東負責運營管理；

80．3工程公司委托專業(yè)運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務，導致工程公司在特許經營協(xié)議項下違約的，由工程公司承當違約責任。運營公司僅依據(jù)委托運營合同向工程公司承當違約責任。應委托人要求，律師可根據(jù)特許經營協(xié)議和工程公司的實際情況，就運營管理方式提出合法、合理的建議。第二節(jié)為工程發(fā)起人提供的法律效勞第81條

日常運營監(jiān)督

81．1工程發(fā)起人的監(jiān)督表達在兩方面：一是工程發(fā)起人作為行業(yè)主管部門依據(jù)職權對工程公司的監(jiān)督；二是工程發(fā)起人作為特許經營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對工程公司的監(jiān)督。

81．2作為特許經營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對工程公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面：

81．2．1工程發(fā)起人對于產品計量的監(jiān)督；

81．2．2工程發(fā)起人對于維護、大修方案的監(jiān)督，包括但不限于要求工程公司提供一定金額的維護保函；

81．2．3工程發(fā)起人對于工程公司暫停、緊急停止提供效勞的監(jiān)督；

81．2．4工程發(fā)起人對于工程公司的經營方案實施情況、產品和效勞的質量以及平安生產情況進行監(jiān)督；

81．2．5工程發(fā)起人對于工程公司違反運營職責行為的違約規(guī)定。

81．3工程發(fā)起人還應履行以下職責：

81．3．1協(xié)助相關部門核算和監(jiān)控企業(yè)本錢，提出價風格整意見；

81．3．2受理公眾對獲得特許經營權的企業(yè)的投訴；

81．3．3

向政府提交年度特許經營監(jiān)督檢查報告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共平安等緊急情況下，臨時接管特許經營工程；

81.3．5協(xié)議約定的其他責任。第82條運營管理方式

82．1

律師應提示工程發(fā)起人，運營管理方式應事先在特許經營協(xié)議中明確約定。

82．2如果工程公司委托專業(yè)營運公司營運管理，那么應經工程發(fā)起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報工程發(fā)起人批準或備案；同時，工程發(fā)起人應對專業(yè)運營公司的資質、規(guī)模、技術能力等各方面進行審查。第83條中期評估在局部特許經營工程操作中，律師應提示工程發(fā)起人，在工程運營的過程中，應組織專家對工程運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施年度評估。第84條臨時接管應急預案

律師應提示工程發(fā)起人，依法建立特許經營工程在緊急情況下的臨時接管應急預案。第85條公眾參與工程發(fā)起人應建立公眾參與接待機制，接受公眾對特許經營工程運營的建議和意見。第六章工程移交階段法律效勞第一節(jié)工程移交委員會第86條工程移交委員會的組建

律師應依照特許經營協(xié)議的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經驗向委托人建議在工程移交開始前的適當時間，由各方組建工程移交委員會或者類似聯(lián)合工作機構。第87條工程移交委員會的職責

87．1工程移交委員會的職責一般包括：

87．1．1

確定最后恢復性大修的程序、方法和具體要求；

87．1．2確定性能測試的程序、方法和具體要求；

87．1．3確定設施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設施、設備、物品、文件、技術、知識產權、人員移交的詳細清單；

87．1．5參加工程移交的全部過程；

87．1．6有關當事人約定的賦予工程移交委員會的其他職責。

87．2律師可以對工程移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議。第二節(jié)工程移交條件審查第88條工程移交的一般前提條件

律師應整理并核對特許經營協(xié)議規(guī)定的工程移交各項前提條件，提示委托人根據(jù)特許經營協(xié)議核對工程移交的前提條件是否具備。工程移交的前提條件一般包括：

88．1工程設施的最后恢復性大修已經完成；

88．2工程設施的性能測試已經完成并符合規(guī)定的測試標準；

88．3工程主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲藏數(shù)量、質量滿足屆時的相關技術標準要求和事先約定；

，

88．5

所有建筑物、構筑物無結構損壞和可能影響工程后續(xù)正常運行的其他缺陷；

88．6所有工程設施、設備滿足平安生產要求，所有設備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7工程投資人或者工程公司(移交人)已經向工程接受人提交了缺陷責任期維護保函；

88．8工程接受人的相關人員已經移交人培訓合格，能夠勝任工程移交后的工程設施運營和維護工作；

88．9

當事人各方約定的其他前置性條件已經滿足。第89條工程移交條件未全部滿足時的變通方案審查

89．1律師應查明工程移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據(jù)原因確定能否追究責任方的責任。

89．2在工程移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師