經(jīng)濟(jì)法新課件

建設(shè)工程合同管理

第一節(jié)合同法概述一、合同的概念（1）平等主體；（2）變動(dòng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（3）協(xié)議；（4）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。二、合同法的基本原則1三、合同的分類1、雙務(wù)合同與單務(wù)合同（1）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否雙方互相承擔(dān)給付義務(wù)；（2）典型單務(wù)合同：贈(zèng)與、借用、自然人借款2、有償合同與無(wú)償合同（1）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：享有權(quán)利是否需要支付一定代價(jià)；（2）典型無(wú)償合同：贈(zèng)與、借用、保證（3）可有償可無(wú)償：委托、保管、自然人借款3、諾成合同（不要物合同）與實(shí)踐合同（要物合同）（1）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立要件；（2）典型實(shí)踐合同：定金、保管、借用、自然人借款24、要式合同和非要式合同（1）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：訂立合同是否需要采取一定的形式；（2）特殊的形式：A、書(shū)面：合同法上的書(shū)面合同

金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同六個(gè)月以上的租賃合同融資租賃合同建設(shè)工程合同技術(shù)開(kāi)發(fā)合同技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同3B、登記：

C、批準(zhǔn)D、公證外國(guó)人在中國(guó)收養(yǎng)子女的協(xié)議抵押合同；（擔(dān)保法第41條）向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。專利申請(qǐng)權(quán)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（專利法第10條，實(shí)施細(xì)則第14條）向?qū)＠值怯洝Ｗ?cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同；（商標(biāo)法第39條）向商標(biāo)局核準(zhǔn)登記。中外合資經(jīng)營(yíng)合同中外合作經(jīng)營(yíng)合同45、有名合同（典型合同）與無(wú)名合同（非典型合同）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律是否對(duì)某類合同賦予了特定名稱與特定規(guī)則6、主合同與從合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否能夠獨(dú)立存在

合同的訂立一、合同訂立的一般程序（一）要約：要約是希望與他人訂立合同的意思表示。1、要約的構(gòu)成要件（1）要約是由特定人作出的意思表示；（2）要約必須有訂立合同的意圖；（3）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。

5（4）要約內(nèi)容須具體確定；2、要約邀請(qǐng)（1）要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示；（2）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價(jià)款），則屬于要約邀請(qǐng)。

要約具有法律約束力，要約邀請(qǐng)沒(méi)有法律約束力。（3）法定要約邀請(qǐng)：寄送的價(jià)目表；拍賣公告；招標(biāo)公告；招股說(shuō)明書(shū)；商業(yè)廣告。

6原告

某空調(diào)廠被告

某建筑公司案情:被告北京市某建筑公司因建造一棟寫(xiě)字樓，需購(gòu)買中央空調(diào)設(shè)備。遂于1999年1月3日向本市的A空調(diào)廠、B空調(diào)廠及原告C空調(diào)廠發(fā)出函電。函電中稱："我公司急需3000千瓦空調(diào)3臺(tái)，并相關(guān)配套設(shè)備。如貴廠有貨，請(qǐng)速來(lái)函電，我公司愿派人前往洽談購(gòu)買。"三家空調(diào)廠在收到函電以后，都于當(dāng)日先后向原告回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了空調(diào)的價(jià)格。而原告C空調(diào)廠在發(fā)出函電的同時(shí)，當(dāng)即裝車給被告送去了3臺(tái)3000千瓦空調(diào)主機(jī)。在該批空調(diào)送達(dá)被告之前，被告得知B空調(diào)廠所產(chǎn)的空調(diào)質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向B空調(diào)廠發(fā)去函電，稱："我公司愿購(gòu)買貴廠中央空調(diào)設(shè)備，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我公司負(fù)擔(dān)。"

7在發(fā)出函電后第二天上午，B空調(diào)廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將空調(diào)主機(jī)送到，被告告知原告，他們已決定購(gòu)買B空調(diào)廠的空調(diào)，因此不能接受原告送來(lái)的空調(diào)。原告認(rèn)為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院受案后，經(jīng)依法開(kāi)庭審理，調(diào)查取證，認(rèn)定原、被告之間不存在合同關(guān)系，被告不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并于1999年3月15日作出判決，駁回被告訴訟請(qǐng)求。8【例題1】育紅學(xué)校欲組建電腦教室，分別向幾個(gè)電腦商發(fā)函，稱“我學(xué)校急需電腦50臺(tái)，如你公司有貨，請(qǐng)速告知?！比A夏公司第二日即派人將電腦50臺(tái)送到學(xué)校，而育紅學(xué)校此時(shí)已決定購(gòu)買另一電腦商的電腦，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。關(guān)于本案的下列表述中，正確的有（）。

A.育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約邀請(qǐng)

B.育紅學(xué)校的發(fā)函屬于要約

C.育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司屬于違約行為

D.育紅學(xué)校拒絕接受華夏公司不屬于違約行為

【答案】AD

9【例題2】甲公司7月1日通過(guò)報(bào)紙發(fā)布廣告，稱其有某型號(hào)的電腦出售，每臺(tái)售價(jià)8000元，隨到隨購(gòu)，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬(wàn)元的支票于7月28日到甲公司購(gòu)買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（）。

A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

【答案】B

103、要約的效力要約的生效：到達(dá)主義；非以知悉為要件【解釋1】（1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；（2）未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。【解釋2】要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際到達(dá)受要約人（或者其代理人）手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為送達(dá)。

11【例題】甲向乙發(fā)出要約，乙于3月8日發(fā)出承諾信函，3月10日承諾信函寄至甲，但甲的法定代表人當(dāng)日去賑災(zāi)，3月11日才知悉該函內(nèi)容，遂于3月12日致函告知乙收到承諾，該承諾的生效時(shí)間是（）。A.3月8日

B.3月10日

C.3月11日

D.3月12日

【答案】B

124：要約的撤回：時(shí)間：須于要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。5：要約的撤銷（1）時(shí)間：要約到達(dá)之后、受要約人做出承諾之前到達(dá)受要約人。（2）不得撤銷①要約人確定了承諾期限

②要約人以其他形式明示要約不得撤銷

③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作136、要約的失效①拒絕要約的通知到達(dá)要約人

②要約人依法撤銷要約

③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾

④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更（二）承諾1、承諾的構(gòu)成要件（1）承諾必須由受要約人做出；（2）承諾須在承諾期間內(nèi)到達(dá)；承諾期限的計(jì)算（3）承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容相一致；14

2、承諾的效力（1）承諾的生效時(shí)間：（2）承諾的撤回：在承諾通知到達(dá)要約人之前或與之同時(shí)到達(dá)要約人。3、承諾遲到與承諾遲延（1）承諾遲到：A、遲發(fā)遲到：B、效果：原則上為新要約C、例外：要約人及時(shí)通知該承諾有效的，合同成立。

【舉例】A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10日，B如果4月15日發(fā)出承諾，那么視為新要約，原要約失效，但A及時(shí)表示同意的，A的行為屬于承諾。

15（2）承諾遲延：A、未遲發(fā)而遲到B、效果：原則上有效C、例外：要約人及時(shí)通知因承諾逾期而不接受的，視為新要約。

【舉例】A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10日。如果B收到信件為4月3日，當(dāng)天發(fā)出承諾，在通常情況下4月5日該信件可以到達(dá)，但信件4月15日才到達(dá)，這種情況下，該承諾是有效的，但如果A及時(shí)表示反對(duì)的，視為新要約。

164、承諾內(nèi)容（1）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。

（2）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的（除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

二、實(shí)際履行原則1、合同當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

2、合同當(dāng)事人約定采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。17已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律約束力

成立

＝

生效合同的效力——生效

合同的生效1、依法成立的合同，自成立起生效。2、規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝⑴鷾?zhǔn)的，自登記、批準(zhǔn)時(shí)生效3、附條件的合同，自條件具備時(shí)生效；4、附生效期限的合同，自期限已屆時(shí)生效1、承諾生效時(shí)（承諾通知到達(dá)要約人時(shí)）2、雙方簽字或者蓋章時(shí)（最后一方簽字時(shí)間）3、簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)。成立的時(shí)間生效時(shí)間生效要件1、民事行為能力。2、意思表示真實(shí)3、合法；4、內(nèi)容確定和可能買紅酒保質(zhì)期3年，但買月餅就不可能了18成立的地點(diǎn)1、承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。3、當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。成立的特別規(guī)定1、應(yīng)采用而未采用書(shū)面形式法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。2、未在合同書(shū)上簽字、蓋章采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。19合同的履行

一、約定不明

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)、履行費(fèi)用等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

1.質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行.2.價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行

3.履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行

204.履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)【例題】A市甲廠因購(gòu)買B市乙公司的一批木料，與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，則下列正確的有（）。

A.A市為交貨地

B.B市為交貨地

C.A市為付款地

D.B市為付款地

【答案】BD

21二、格式條款（）

1、提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無(wú)效。

2、格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時(shí)（損害社會(huì)公共利益、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無(wú)效。

3、格式條款具有《合同法》第53條規(guī)定的情形時(shí)（造成對(duì)方人身傷害的、因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的）無(wú)效。

224、對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！九e例】B向A借錢，A向其提供的格式化借條中，寫(xiě)了以下的文字“B還欠款3萬(wàn)元”，該文字措詞存在兩種解釋，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)該作出不利于A的解釋。

5、格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

23

三、抗辯權(quán)1、同時(shí)履行抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行的一方當(dāng)事人有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在同時(shí)履行的時(shí)間不能履行或者不能適當(dāng)履行時(shí)，享有不履行的權(quán)利。

2、后履行抗辯權(quán)

合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。243、不安抗辯權(quán)【舉例】A企業(yè)和B企業(yè)簽訂100萬(wàn)元的買賣合同，約定A在4月1日之前發(fā)貨，B后付款，但A企業(yè)在發(fā)貨之前有確切的證據(jù)證明B喪失商業(yè)信譽(yù)或者經(jīng)營(yíng)狀況惡化，那么在4月1日可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同，并通知B。

如果B能夠提供擔(dān)?；蛘呖梢曰謴?fù)履行合同能力的，合同可以繼續(xù)履行，如果B自己不能恢復(fù)能力并且不能提供擔(dān)保的，A可以提出解除合同。

中止履行合同后，如果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

25（1）中止履行

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：

①經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

③喪失商業(yè)信譽(yù)；

④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

（2）解除合同

當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。

26四、保全措施【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，A作為債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，C欠A100萬(wàn)元，A怠于行使自己的到期對(duì)C的債權(quán)，B銀行可以請(qǐng)求人民法院判決由C直接向其償還100萬(wàn)元。

（一）代位權(quán)（）

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

1.專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)。

272、代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。3、在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，A到期未清償，C欠A100萬(wàn)元，A怠于行使到期債權(quán)，B銀行提起代位權(quán)訴訟，B為原告，C為被告，該案件的訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人C來(lái)負(fù)擔(dān)28

（二）撤銷權(quán)（）

因債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（受讓人知道該情形的），對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

1.可撤銷的行為

債務(wù)人的無(wú)償行為（放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)），不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷。

債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)），以第三人的惡意取得為要件。292、撤銷權(quán)的時(shí)效

自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使

自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款100萬(wàn)元，A企業(yè)到期不清償債務(wù)并且在98年1月1日主動(dòng)放棄對(duì)C的到期債權(quán)，撤銷權(quán)的行使期限截止03年1月1日。B銀行如果01年1月1日知道撤銷事由，那么從知道之日起1年可以撤銷。B銀行如果05年4月1日才知道撤銷事由，由于已經(jīng)超過(guò)了5年的總期限，因此不能再行使撤銷權(quán)。30合同的效力一、無(wú)效合同的界定（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益

（2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益

（3）以合法形式掩蓋非法目的

（4）損害社會(huì)公共利益

（5）違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，“損害國(guó)家利益的”屬于無(wú)效合同，“未損害國(guó)家利益的”屬于可撤銷合同

雙方惡意串通，不管損害國(guó)家利益，還是集體或者第三人利益，均屬于無(wú)效合同

31注：免責(zé)條款的無(wú)效

（1）造成對(duì)方人身傷害的

（2）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的

二、可撤銷合同1、因重大誤解訂立的合同；

２、在訂立合同時(shí)顯失公平的；

３、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

注：（１）可撤銷合同在未被撤銷前是有效的合同，但被撤銷后，自“合同成立之日起”無(wú)效。

32（2）撤銷權(quán)的時(shí)效

具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自“知道”撤銷事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。「案例簡(jiǎn)介」

1996年8月10日，吉祥服裝廠（被告）攜服裝樣品到某市大華商廈（原告）協(xié)商簽訂服裝購(gòu)銷合同。大華商廈同意訂貨，并于當(dāng)月16日簽訂了合同。當(dāng)時(shí)，吉祥服裝廠稱樣品用料為純棉布料，大華商廈主管人看后也認(rèn)定是純棉布料，對(duì)此沒(méi)有異議。雙方在合同中約定：吉祥服裝廠向大華商廈提供按樣品及樣品所用同種布料制作的女式裙9000件，總價(jià)款為360000元。

33一個(gè)月后由吉祥服裝廠將貨物送到商廈營(yíng)業(yè)地，大華商廈按樣品驗(yàn)收后于1-5天內(nèi)將全部貨款一次付清。8月25日，吉祥服裝廠按合同約定的時(shí)間將貨物運(yùn)送到了指定的地點(diǎn)，大華商廈驗(yàn)貨后認(rèn)為數(shù)量、質(zhì)量均符合合同約定，于是按約定的時(shí)間向服裝廠支付了貨款。但是，9月1日，有一位顧客購(gòu)買此裙后認(rèn)為不是純棉布料，要求退貨。

大華商廈立即請(qǐng)有關(guān)部門進(jìn)行檢驗(yàn)，后證實(shí)確實(shí)不是純棉布料，里面含有15％的化纖成分。大華商廈認(rèn)為吉祥服裝廠有欺詐行為，于是函告吉祥服裝廠前來(lái)協(xié)商，要求或者退貨或者每件成品降低價(jià)款10元。吉祥服裝廠則辯稱：其廠業(yè)務(wù)員去南方某市購(gòu)買此布料時(shí)是按純棉布料的價(jià)格購(gòu)買的，有發(fā)票為證，且當(dāng)時(shí)拿樣品給商廈看時(shí)，34商廈也認(rèn)為是純棉布料，因而不存在欺詐行為，不同意退貨，如果退貨每件成品只能降低5元，為此雙方經(jīng)過(guò)多次協(xié)商均未達(dá)成一致意見(jiàn)。

此后，商廈主管人員調(diào)離崗位，此爭(zhēng)議被擱置，直至次年9月26日，商廈才訴至法院，要求解除合同，退還全部制成品，并要求吉祥服裝廠承擔(dān)責(zé)任，賠償損失?！竼?wèn)題提出」

本案涉及到因重大誤解而訂立的合同的效力問(wèn)題，同時(shí)涉及到如何正確區(qū)分欺詐和重大誤解，另外，還涉及到（撤銷合同）撤銷權(quán)的行使問(wèn)題35三、效力待定合同1、無(wú)權(quán)代理

行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。362、無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)

經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！九e例】假設(shè)A企業(yè)與B企業(yè)簽訂100萬(wàn)元買賣合同，約定付款時(shí)間為07年1月1日，A以設(shè)備作抵押。06年12月30日，B與C簽訂了買賣合同，合同標(biāo)的是A提供抵押的設(shè)備，該種情況屬于無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，其合同是否有效取決于：

（1）如果A表示同意，合同有效。

（2）如果B事后能取得該設(shè)備處分權(quán)的，合同有效。

3、限制行為能力人簽訂的合同（1）限制行為能力人實(shí)施與其年齡、智力、健康不相適應(yīng)的行為（2）追認(rèn)權(quán)37合同的變更和轉(zhuǎn)讓

一、合同的變更合同的變更是在合同的主體不改變的前提下對(duì)合同內(nèi)容或者標(biāo)的的變更，但合同性質(zhì)和標(biāo)的性質(zhì)并不改變?！九e例】A與B簽訂了100萬(wàn)元的買賣合同，如果A、B將合同標(biāo)的的價(jià)款由100萬(wàn)元變成120萬(wàn)，那么這就屬于合同的變更。再如，上例中如果A、B將標(biāo)的物由礦泉水改為可樂(lè)，那么此時(shí)標(biāo)的性質(zhì)沒(méi)有改變，這也屬于合同的變更，但是假如A、B將標(biāo)的物由礦泉水改為建設(shè)工程，那么這就不屬于合同的變更了，而應(yīng)該是解除舊的合同，成立一個(gè)新的合同。

標(biāo)的根據(jù)性質(zhì)不同分為：有形財(cái)產(chǎn)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)和工作成果.

38

當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

合同變更的效力僅對(duì)未履行的部分有效，對(duì)已經(jīng)履行的部分沒(méi)有溯及力。

二、合同的轉(zhuǎn)讓1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。2、合同義務(wù)轉(zhuǎn)移債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。39

三、合同的解除合同的解除分為法定解除和約定解除；

(一)約定解除的情形：

1、雙方協(xié)商一致的可以解除合同；

2、雙方簽訂合同時(shí)約定了合同解除的事由，當(dāng)該事由出現(xiàn)的時(shí)候，合同解除。

（二）法定解除：當(dāng)法律規(guī)定的合同解除的事由出現(xiàn)之后，一方當(dāng)事人就可以主張解除合同。

1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)；（1）須達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度；（2）權(quán)利主體：雙方均享有解除權(quán)；

40（3）責(zé)任：發(fā)生方因不可抗力解除合同，不負(fù)損害賠償責(zé)任，但需滿足以下三個(gè)條件：A、證明責(zé)任；B、及時(shí)通知對(duì)方；C、不可抗力并非在遲延履行后發(fā)生。2、預(yù)期違約：（1）時(shí)間：履行期屆滿之前；（2）權(quán)利主體：非違約方享有解除權(quán)；（3）責(zé)任：合同解除后，非違約方得要求違約方賠償損失。3、遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告仍不履行：（1）遲延履行主要債務(wù)：（2）非違約方進(jìn)行催告：（3）違約方在合理期限內(nèi)仍不履行；（4）非違約方得解除合同。414、遲延履行債務(wù)，或有其它違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的：（1）遲延履行債務(wù)或有其它違約行為：未必是主要債務(wù)；（2）不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）非違約方享有解除權(quán)。（三）合同解除的效力

合同解除后，尚未履行的，終止履行；合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

42提存：1、提存的法律效力

（1）毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)（2）標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有

（3）提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)2、債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅。

【舉例】大學(xué)教授A與培育小白鼠的B農(nóng)場(chǎng)簽訂了一個(gè)合同，A交付給B10萬(wàn)元，雙方約定03年5月1日之前B把小白鼠交付給A，之后作為債權(quán)人的A去廣州出差遇非典，在03年5月1日沒(méi)有能夠在原地接受債務(wù)人B的履行，此時(shí)B可以把小白鼠提存，提存期間，標(biāo)的物的孳息歸A所有。提存費(fèi)用由A負(fù)擔(dān)；標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由A承擔(dān)。

43第六節(jié)違約責(zé)任

1、當(dāng)事人履行合同義務(wù)，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

2、約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。

約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

3、當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款，二者不能并用。

444、如果當(dāng)事人沒(méi)有履行合同，不論是自己的原因，還是第三人的原因，都應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任5、當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除違約責(zé)任45【例題】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付200噸鋼材，貨款為200萬(wàn)元；乙向甲支付定金20萬(wàn)元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金30萬(wàn)元。甲因?qū)摬馁u給丙而無(wú)法向乙交貨。在乙向法院起訴時(shí)，既能最大限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請(qǐng)求是（）。A.請(qǐng)求甲雙倍返還定金40萬(wàn)元

B.請(qǐng)求甲支付違約金30萬(wàn)元

C.請(qǐng)求甲支付違約金30萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求甲雙倍返還定金40萬(wàn)元

D.請(qǐng)求甲支付違約金30萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求返還定金20萬(wàn)元

46【答案】D

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第二部份合同法分論----具體合同一、買賣合同1.所有權(quán)

標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物“交付”時(shí)轉(zhuǎn)移

當(dāng)事人可以在買賣合同中約定，買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)時(shí)，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人

【舉例】A、B簽訂了100萬(wàn)元的合同，雙方約定賣方A在4月1日交付設(shè)備，如果雙方未約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間的，應(yīng)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)。【舉例】A、B簽訂了100萬(wàn)元的合同，雙方約定賣方A在4月1日交付設(shè)備，合同中還約定該設(shè)備的所有權(quán)自B付款時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移，該約定屬于所有權(quán)保留條款。那么該設(shè)備的所有權(quán)應(yīng)從B企業(yè)支付價(jià)款時(shí)轉(zhuǎn)移。482、檢驗(yàn)期間當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人“怠于”通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

當(dāng)事人沒(méi)有約定檢驗(yàn)期間的，買受人在合理期限內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

【舉例】A、B簽訂了100萬(wàn)元的買賣合同，B是買方，約定4月1日交付貨物，雙方約定買方驗(yàn)貨時(shí)是30天，如果B4月10日在檢驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，但在5月1日之前也沒(méi)有及時(shí)通知A，此時(shí)屬于買方B怠于通知的情況，應(yīng)該視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。493、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)

(1)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。

【舉例】A、B簽訂了100萬(wàn)元的買賣合同，雙方約定設(shè)備4月1日交付，如果雙方簽訂合同時(shí)沒(méi)有約定，那么毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)從交付時(shí)轉(zhuǎn)移，設(shè)備的所有權(quán)也是從交付時(shí)轉(zhuǎn)移，如果雙方事先約定了所有權(quán)保留條款，此時(shí)毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)是從交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但是所有權(quán)從付款時(shí)轉(zhuǎn)移，可以看出，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，二者有可能不一致，因此所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移不是確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。

50(2)因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

【舉例】A、B企業(yè)簽訂100萬(wàn)元的買賣合同，雙方約定B作為買方應(yīng)該在4月1日親自提貨，但在4月1日時(shí)B沒(méi)有有提貨，此時(shí)B應(yīng)該自違反約定之日起承擔(dān)貨物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。51(3)出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立之日起由買受人承擔(dān)。

【舉例】北京的A企業(yè)和廣州的B企業(yè)、4月1日簽訂了買賣合同，廣州的B企業(yè)是買方，貨物為正在運(yùn)輸?shù)呢浳?，此時(shí)在途標(biāo)的物的毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立之日起由買方B承擔(dān)。(4)當(dāng)事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上確定了在這種情況下，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人就是履行了合同的交付義務(wù)。52(5)出賣人按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。(6)因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。53某村民甲與乙簽訂了一買賣合同。合同約定，甲賣給乙4頭牛，款項(xiàng)為8000元。先支付3000元貨款，其余款項(xiàng)在半年內(nèi)付清。在付清剩余款項(xiàng)之前，甲保留對(duì)牛的所有權(quán)。簽訂合同的第二天，乙將牛牽走。根據(jù)合同法及相關(guān)法律討論下列問(wèn)題：

1．假如在?？罡肚逯芭?被水淹死，損失由誰(shuí)負(fù)責(zé)？為什么？

2．假如在牛款付清之前，牛2生下一頭下牛，該小牛的所有權(quán)歸誰(shuí)？為什么？

3．假如在?？罡肚逯?，牛3踢傷一人，該損害賠償責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

4．假如在?？罡肚逯?，村民乙將牛4賣給了丙，該合同是否有效？為什么？

5．當(dāng)事人在合同中約定，合同成立后，?？钤谖锤肚逯埃５乃袡?quán)并不轉(zhuǎn)移，是否具有法律效力？為什么？

541．該損失由乙承擔(dān)。《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。甲、乙雙方當(dāng)事人并沒(méi)有特別約定風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，法律對(duì)此也無(wú)另外的規(guī)定，因此，乙將牛牽走，該風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了乙，所以，牛1被水淹死，損失由乙承擔(dān)。

2．小牛的所有權(quán)歸乙?！逗贤ā返?63條規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。牛2已經(jīng)交付，其所生產(chǎn)的小牛歸乙所有。

3．由乙承擔(dān)?！睹穹ㄍ▌t》第127條規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。牛3已經(jīng)歸乙管理，因此，乙應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。

554．合同無(wú)效。牛的所有權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)移，乙對(duì)沒(méi)有所有權(quán)的標(biāo)的物無(wú)權(quán)進(jìn)行處分?！逗贤ā返?1條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。乙一方面沒(méi)有取得處分權(quán)，另一方面也沒(méi)有得到甲的追認(rèn)，因此，該轉(zhuǎn)讓行為不具有法律效力。

5．具有法律效力?！逗贤ā返?34條規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。

56二、贈(zèng)與合同(一)撤銷權(quán)的行使原則：標(biāo)的交付前得撤銷例外:1.任意撤銷權(quán): 公益性贈(zèng)與道德性贈(zèng)與公證贈(zèng)與2.法定撤銷權(quán) (1)嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或贈(zèng)與人的近親屬(2)對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行(3)不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)57(二)撤銷權(quán)的時(shí)效贈(zèng)與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起1年內(nèi)行使

贈(zèng)與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起6個(gè)月內(nèi)行使.三、借款合同1.借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以：

（1）停止發(fā)放借款

（2）提前收回借款

（3）解除合同

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2、借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并支付利息。

【舉例】A企業(yè)向B銀行貸款1000萬(wàn)元，借款利息80萬(wàn)元，B銀行在發(fā)放借款時(shí)將利息事先扣除，那么A企業(yè)取得的該貸款應(yīng)該按照920萬(wàn)元來(lái)計(jì)算利息3、借款合同對(duì)支付利息的期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，借款期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時(shí)支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。

59【舉例】A、B在03年4月1日簽訂了借款合同，借款期限2年半，但是雙方對(duì)利息并沒(méi)有約定，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，根據(jù)規(guī)定，應(yīng)該在每屆滿1年時(shí)支付一次利息，在04年4月1日支付一次，在05年4月1日再支付一次，剩下半年的期限應(yīng)該在返還借款時(shí)一次支付。4.借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照“實(shí)際的”借款期間計(jì)算利息；借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應(yīng)當(dāng)按照“約定”的日期、數(shù)額支付利息。

【舉例】A、B在4月1日簽訂了借款合同，借款期限為3個(gè)月。按照合同約定，A應(yīng)在4月1日時(shí)收取借款，但A在4月10日時(shí)才收取借款，在6月10日歸還了借款，如果雙方?jīng)]有其他約定，利息應(yīng)當(dāng)從4月1日開(kāi)始計(jì)算，在6月10日時(shí)停止計(jì)算利息并歸還借款。605、自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。四、租賃合同租賃合同的租賃期限在6個(gè)月以上的，合同必須采用書(shū)面形式，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒(méi)有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。當(dāng)事人對(duì)租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。61六、融資租賃合同三方當(dāng)事人：出租人、承租人、出賣人

兩個(gè)合同：融資租賃合同、買賣合同

【舉例】A企業(yè)欲購(gòu)買B企業(yè)生產(chǎn)的設(shè)備，但A企業(yè)資金不足，A企業(yè)可以向銀行借款，也可以向融資租賃公司融資租賃B企業(yè)的設(shè)備，A與C簽訂融資租賃合同，出租人C應(yīng)該根據(jù)承租人A的選擇與B企業(yè)簽訂買賣合同。B將設(shè)備直接發(fā)運(yùn)給A，A對(duì)該設(shè)備檢驗(yàn)，檢驗(yàn)合格后A向C出具合格通知書(shū)，C再向B付款。以上涉及兩個(gè)合同，三方當(dāng)事人關(guān)系的情況就是屬于融資租賃。62

1、出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。2、在融資租賃合同中，承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損害的，出租人對(duì)第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

4、在融資租賃合同中，出租人和承租人對(duì)租賃期間屆滿租賃物的歸屬?zèng)]有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸“出租人”。

63七、承攬合同

(一)、承攬合同的概念和法律特特征

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。完成并交付工作成果的人是承攬人，接受工作成果并支付報(bào)酬的人稱為定作人。

1、承攬合同是以完成一定工作為目的的合同。承攬合同的定作人的簽約目的在于獲得特定的工作成果，承攬人的目的則是通過(guò)完成工作成果獲得報(bào)酬。由于工作成果的特定性，要求承攬人須以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力完成主要工作。

642、承攬合同強(qiáng)調(diào)履行的協(xié)作性。對(duì)于承攬合同，法律要求的協(xié)作義務(wù)比較嚴(yán)格。例如，定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料；承攬人對(duì)定作人提供的材料應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施。又如，承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢查等等。

3.承攬合同的雙方是相互獨(dú)立的責(zé)任主體。這一點(diǎn)區(qū)別于委托合同和雇傭合同。在委托合同中受托人如以委托人的名義開(kāi)展活動(dòng)，發(fā)生事故時(shí)，則委托人產(chǎn)生責(zé)任。雇傭合同的受雇人發(fā)生事故造成他人或者自己的損害，雇主要承擔(dān)責(zé)任。承攬合同的承攬人在工作中發(fā)生事故，定作人不承擔(dān)任何責(zé)任。因此，準(zhǔn)確地區(qū)別承攬合同和雇傭合同就顯得至關(guān)重要。

65四、承攬合同中的解除權(quán)

（一）承攬人的解除權(quán)

承攬人在定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的時(shí)候有解除權(quán)。這種解除權(quán)的成立要注意兩個(gè)問(wèn)題：

第一，協(xié)助至關(guān)重要，沒(méi)有協(xié)助承攬工作無(wú)法完成；第二，因不履行協(xié)助義務(wù)而行使解除權(quán)的，必須先催告。

（二）定作人的隨時(shí)解除權(quán)

"定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失“.定作人享有的，實(shí)際上是一種"法定任意解除權(quán)"，所謂"法定"，是指必須法律直接規(guī)定的合同種類（如承攬合同），所謂"任意"，是指解除合同時(shí)，不需要特定的理由。這種任意解除權(quán)的行使導(dǎo)致承攬人損失的，定作人不能免責(zé)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

66八、建設(shè)工程合同1、無(wú)效情形(1)肢解發(fā)包(2)轉(zhuǎn)包(3)肢解分包(4)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人(5)再分包:分包人再分包672、法定優(yōu)先權(quán)發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。3、經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“連帶責(zé)任”。68九、運(yùn)輸合同1、承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、托運(yùn)人的過(guò)錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2、貨物毀損、滅失的賠償額，當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，按照“交付時(shí)”貨物“到達(dá)地”的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。

3、貨物在運(yùn)輸過(guò)程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已經(jīng)收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。

69客運(yùn)合同:客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客人身傷害的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任:1、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任:無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指沒(méi)有過(guò)錯(cuò)造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。2、法定免責(zé)事由:(1)旅客自身的健康原因(2)旅客對(duì)損害有故意或重大過(guò)失3、承運(yùn)人的責(zé)任及于以下人員(1)免票的(2)持優(yōu)待票的(3)經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的70十、保管合同保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。

1、除當(dāng)事人另有約定外，保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，不得使用或者許可第三人使用保管物。

2、因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但無(wú)償保管的，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

71十一、倉(cāng)儲(chǔ)合同1、倉(cāng)單持有人在倉(cāng)單上背書(shū)并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉(cāng)儲(chǔ)物的權(quán)利。

2、儲(chǔ)存期間屆滿，倉(cāng)單持有人逾期提取的，應(yīng)當(dāng)加收倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)；提前提取的，“不減收”倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

注:盡管倉(cāng)儲(chǔ)合同與保管合同有幾項(xiàng)重要區(qū)別，例如保管合同是實(shí)踐合同，而倉(cāng)儲(chǔ)合同為諾成合同。再例如保管合同是否有償由當(dāng)事人約定，而倉(cāng)儲(chǔ)合同均為有償契約，等等。但倉(cāng)儲(chǔ)合同與保管合同的本質(zhì)是一樣的，即都是為他人保管財(cái)物。有些學(xué)者認(rèn)為倉(cāng)儲(chǔ)合同就是特殊的保管合同。因此，在本章中沒(méi)有特別規(guī)定的，適用保管合同的有關(guān)規(guī)定。例如保管人不得將倉(cāng)儲(chǔ)物轉(zhuǎn)交第三人保管、保管人不得使用或者許可第三人使用倉(cāng)儲(chǔ)物，等等。72

某個(gè)體戶趙某在前景倉(cāng)庫(kù)寄存彩電一批100臺(tái)，價(jià)值共計(jì)100萬(wàn)元。雙方商定：倉(cāng)庫(kù)自1999年1月15日至2月15日期間保管，趙某分三批取走；2月15日趙某取走最后一批彩電時(shí)，支付保管費(fèi)2000元。

2月15日，趙某前來(lái)取最后一批彩電時(shí)，雙方為保管費(fèi)的多少發(fā)生爭(zhēng)議。趙某認(rèn)為自己的彩電實(shí)際是在1月25日晚上才入前景倉(cāng)庫(kù)，應(yīng)當(dāng)少付保管費(fèi)250元。前景倉(cāng)庫(kù)拒絕減少保管費(fèi)，理由是倉(cāng)庫(kù)早已為趙某的彩電的到來(lái)準(zhǔn)備了地方，至于趙某是不是準(zhǔn)時(shí)進(jìn)庫(kù)是趙某自己的事情，與倉(cāng)庫(kù)無(wú)關(guān)。

趙某認(rèn)為前景倉(cāng)庫(kù)位于江邊碼頭，自己又通知了彩電到站的準(zhǔn)確時(shí)間，前景倉(cāng)庫(kù)不可能空著貨位。只同意支付1750元保管費(fèi)。

前景倉(cāng)庫(kù)于是拒絕趙某提取所剩下的彩電。

試分析：

（1）趙某要求減少保管費(fèi)是否合理？為什么？

（2）前景倉(cāng)庫(kù)在趙某拒絕足額支付保管費(fèi)的情況下是否可以拒絕其提取貨物？說(shuō)明理由。

73參考答案：

（1）不合理。本案當(dāng)事人簽訂的是倉(cāng)儲(chǔ)合同，我國(guó)《合同法》第382條規(guī)定："倉(cāng)儲(chǔ)合同自成立時(shí)生效。"這就意味著倉(cāng)儲(chǔ)合同是諾成性合同，而諾成性合同，其成立不以交付標(biāo)的物為要件，雙方當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成一致，合同即成立。若合同簽訂后，因存貨人原因貨物不能按約定入庫(kù)，依然要交付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

（2）可以拒絕。根據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定，對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)合同沒(méi)有規(guī)定時(shí)，適用法律對(duì)保管合同的規(guī)定。《合同法》第380條規(guī)定："寄存人未按照約定支付保管費(fèi)以及其他費(fèi)用的，保管人對(duì)保管物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。"所以本案雖為倉(cāng)儲(chǔ)合同，但在寄存人不支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，而雙方對(duì)留置無(wú)相反約定的情況下，保管人可以留置倉(cāng)儲(chǔ)物，拒絕其提取倉(cāng)儲(chǔ)物。

（3）但本案保管人前景倉(cāng)庫(kù)明顯過(guò)多留置了趙某的貨物，是不妥的。因?yàn)樵趥}(cāng)儲(chǔ)物是可分物時(shí)，保管人在留置時(shí)僅可留置價(jià)值相當(dāng)于倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)部分的倉(cāng)儲(chǔ)物。而本案的倉(cāng)儲(chǔ)物恰恰是可分物。所以前景倉(cāng)庫(kù)沒(méi)有理由留置所剩下的彩電，而只能留置相當(dāng)于250元的貨物。74十二、委托合同

1、有償?shù)奈泻贤?，因受托人的“過(guò)錯(cuò)”給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

2、無(wú)償?shù)奈泻贤?，因受托人的“故意或重大過(guò)失”給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

3、委托合同的隨時(shí)解除

“委托人或者受托人”可以隨時(shí)解除委托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

【相關(guān)鏈接】承攬合同的“定作人”可以隨時(shí)解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失

75十三、行紀(jì)合同1、行紀(jì)合同，是行紀(jì)人“以自己的名義”為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。2、行紀(jì)人以高于委托人指定的價(jià)格賣出商品的，如果在行紀(jì)合同中沒(méi)有約定或者約定不明確，依照《合同法》仍不能確定的，該利益屬于“委托人”。

3、在行紀(jì)合同中，行紀(jì)人賣出或者買入市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。此時(shí)，行紀(jì)人仍然可以要求委托人支付報(bào)酬。

4、行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)“以自己的名義”與第三人訂立合同，因此，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因此，第三人不履行合同義務(wù)致使委托人受到損害的，除行紀(jì)人與委托人另有約定的外，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

765、行紀(jì)人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。委托人逾期不支付報(bào)酬的，行紀(jì)人對(duì)委托物享有留置權(quán)。

十四、居間合同兩種居間合同:報(bào)告居間媒介居間(1)報(bào)酬:(2)費(fèi)用:77個(gè)體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購(gòu)得一輛“東風(fēng)”牌二手卡車，共同從事長(zhǎng)途貨物的運(yùn)輸業(yè)務(wù)。二人各出資人民幣3萬(wàn)元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬(wàn)元購(gòu)買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過(guò)戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項(xiàng)。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬(wàn)元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬(wàn)元，二人簽定協(xié)議后，到有關(guān)部門辦理了登記過(guò)戶手續(xù)。趙某把車租賃給李某使用期間，由于運(yùn)輸缺乏貨源，于是李某準(zhǔn)備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬(wàn)元，李某把那輛卡車作為抵押物，設(shè)定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒(méi)有進(jìn)行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民幣10萬(wàn)元的價(jià)格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬(wàn)元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。78現(xiàn)問(wèn)：（1）張某、王某對(duì)卡車是什么財(cái)產(chǎn)關(guān)系？（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時(shí)，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（6）截止糾紛發(fā)生時(shí)，該卡車所有權(quán)歸誰(shuí)享有？為什么？

79答案：（1）張某、王某對(duì)卡車是按份共有關(guān)系。（2）有效。因?yàn)閺埬成米蕴幏止灿胸?cái)產(chǎn)，該合同初為效務(wù)待定合同，后經(jīng)王某默認(rèn)而得補(bǔ)正，轉(zhuǎn)為有效合同。（3）有效。合同當(dāng)事人可以自由約定買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。（4）不能生效。一是因?yàn)槔钅碂o(wú)權(quán)以他人所有之物設(shè)立抵押，二是因?yàn)槲崔k理抵押登記。（5）不能。因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)以同等價(jià)格為條件。（6）歸趙某所有。因?yàn)橼w某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。解題思路本題雖然人物眾多，但彼此之間的法律關(guān)系比較簡(jiǎn)明，案情發(fā)展脈絡(luò)呈流線型，考生只要依情節(jié)按圖索驥，依次回答每個(gè)問(wèn)題即可。來(lái)源:考試大-司法考試80法理詳解：（1）、（2）張某、王某按份投資購(gòu)買卡車，共同從事運(yùn)輸業(yè)務(wù)，依法成立按份共有關(guān)系。按份共有又稱分別共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的共有人按照各自的份額分別對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第78條規(guī)定：“按份共有人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)?！奔葹楣灿嘘P(guān)系，共有財(cái)產(chǎn)全屬于全體共有人所有，因此，共有財(cái)產(chǎn)的處分，必須取得全體共有人的同意。一個(gè)或者幾個(gè)共有人未經(jīng)全體共有人的同意，擅自對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行法律上的處分的，對(duì)其他其有人不產(chǎn)生法律效力。但如果其他共有人事后追認(rèn)該行為，則該處分行為有效?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同不效?！北景钢型跄呈潞蟮弥?/p>