經(jīng)濟法課件：企業(yè)破產(chǎn)法

企業(yè)破產(chǎn)法第一節(jié)

企業(yè)破產(chǎn)法概述第二節(jié)

破產(chǎn)的申請與受理第三節(jié)

管理人制度第四節(jié)債務(wù)人財產(chǎn)第五節(jié)債權(quán)申報與債權(quán)人會議第六節(jié)重整、和解和破產(chǎn)技能訓(xùn)練

學(xué)習(xí)目的

正確理解破產(chǎn)、重整、和解、清算、管理人、債權(quán)人會議的相關(guān)概念及其關(guān)系；掌握重整、和解、清算的規(guī)定及相互轉(zhuǎn)化程序。

法律索引

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》

《企業(yè)破產(chǎn)法實施細(xì)則》

【案例導(dǎo)入】

A市紅星化工廠是一家國有企業(yè)，成立于1990年。其擁有固定資產(chǎn)1100多萬元，現(xiàn)有職工400人。企業(yè)主要生產(chǎn)化肥，產(chǎn)品主要在本地銷售。企業(yè)在成立后的最初幾年，由于農(nóng)業(yè)對化學(xué)肥料需求較大，企業(yè)的經(jīng)營狀況較好。但是，隨著本地農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料市場的開放，化學(xué)肥料市場競爭日益加劇。自1993年開始，企業(yè)連年虧損，累計負(fù)債額為850萬元。政府及該企業(yè)主管部門試圖采取一定措施來挽救紅星化工廠，但由于企業(yè)設(shè)備老化，產(chǎn)品單一，挽救措施沒有收到預(yù)期的效果。

由于債務(wù)問題，企業(yè)已經(jīng)沒有周轉(zhuǎn)資金，最終被迫停產(chǎn)。至1999年底，紅星化工廠累計負(fù)債1200萬元。政府部門不愿再扶持該企業(yè)，銀行也不愿借貸資金給紅星化工廠，企業(yè)生存無望。在這種情形下，紅星化工廠報經(jīng)其上級主管部門同意后，向A市中級人民法院申請宣告破產(chǎn)。

(1)紅星化工廠可以申請破產(chǎn)嗎？

(2)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)給清算組打招呼，要求在實施破產(chǎn)清算過程中可以考慮跟隔壁市的一家效益較好的化工企業(yè)合并，只要能接納員工就可以談，這符合破產(chǎn)程序嗎？

第一節(jié)企業(yè)破產(chǎn)法概述

一、破產(chǎn)的概念及特征

破產(chǎn)是指對喪失清償能力的債務(wù)人，經(jīng)法院審理，強制清算其全部財產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人的法律制度。破產(chǎn)通常是指破產(chǎn)清算，但在破產(chǎn)法上的破產(chǎn)，不僅包括破產(chǎn)清算制度，還包括以挽救債務(wù)人、避免其破產(chǎn)為主要目的的重整、和解等法律制度。與民事執(zhí)行相比，破產(chǎn)制度有以下特征：

(1)破產(chǎn)須以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為特定條件。債務(wù)人已喪失清償能力的，不能對債權(quán)人履行全部清償義務(wù)，故須以破產(chǎn)方式公平解決對全體債權(quán)人的債務(wù)清償問題。而民事執(zhí)行程序中的債務(wù)人通常具有清償能力，因拒不履行義務(wù)而需要強制執(zhí)行的，在民事執(zhí)行中，強調(diào)債務(wù)人主動履行義務(wù)、債權(quán)人主動行使權(quán)利。

(2)破產(chǎn)是為全體債權(quán)人的利益而進(jìn)行，其目的是保證公平清償債權(quán)。民事執(zhí)行是為申請執(zhí)行的個別債權(quán)人的利益進(jìn)行的，目的只為債的個別清償。而破產(chǎn)則更強調(diào)清償在債權(quán)人之間的公平，解決多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人財產(chǎn)不足清償全部債權(quán)而發(fā)生的矛盾。

(3)破產(chǎn)的結(jié)果是債務(wù)人喪失民事主體資格。而民事執(zhí)行僅限于與所執(zhí)行債務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)不涉及民事主體資格消滅問題。民事執(zhí)行的對象既包括對財產(chǎn)也包括對行為的執(zhí)行，而破產(chǎn)程序中執(zhí)行的對象僅為財產(chǎn)。

二、破產(chǎn)法

1．破產(chǎn)法立法

破產(chǎn)法是規(guī)定在債務(wù)人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產(chǎn)進(jìn)行清算分配，公平清償債權(quán)人，或通過債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成的和解協(xié)議清償債務(wù)，或進(jìn)行企業(yè)重整，避免債務(wù)人破產(chǎn)的法律規(guī)范的總稱。其立法宗旨是規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟秩序。

狹義的破產(chǎn)法僅指《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，該法于2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過，自2007年6月1日起施行。廣義的破產(chǎn)法則還包括其他有關(guān)破產(chǎn)的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋及散見于其他立法中的調(diào)整破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范?，F(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法均由破產(chǎn)清算制度與挽救債務(wù)人的和解、重整制度兩方面的法律構(gòu)成。

2．破產(chǎn)法的適用

(1)適用的主體范圍。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》主體適用所有的企業(yè)法人。企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，可參照適用破產(chǎn)法的主體主要是合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等。對于資不抵債的民辦學(xué)校的清算，參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序進(jìn)行。

(2)適用的地域范圍。依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在我國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在我國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反我國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。

第二節(jié)破產(chǎn)的申請與受理

《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)的和解、重整、清算，都規(guī)定了相應(yīng)的具體程序，但一般都要經(jīng)歷申請受理、指定管理人、申報債權(quán)、法院裁定、債權(quán)人會議、法院認(rèn)可等步驟。破產(chǎn)從法院受理申請正式開始；受理以后，法院要指定管理人，由新的執(zhí)行人對公司進(jìn)行監(jiān)管；接著要申報債權(quán)，將全部的債權(quán)匯總，明確債權(quán)后再開展工作；之后，法院再對破產(chǎn)作出和解、重整或者清算的裁定，并經(jīng)過債權(quán)人會議的通過。債權(quán)人會議通過以后，最后再經(jīng)過法院的認(rèn)可才算完成。

一、破產(chǎn)原因

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)(清理的方式包括和解、重整、清算)。破產(chǎn)原因的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：

(1)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的認(rèn)定。下列情形同時存在的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)：債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立；債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿；債務(wù)人未完全清償債務(wù)。

(2)資不抵債的認(rèn)定。債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表，或者審計報告、資產(chǎn)評估報告等顯示其全部資產(chǎn)不足以償付全部負(fù)債的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，但有相反證據(jù)足以證明債務(wù)人資產(chǎn)能夠償付全部負(fù)債的除外。

(3)清償乏力的認(rèn)定。債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力：①因資金嚴(yán)重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；②法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)，無法清償債務(wù)；③經(jīng)人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務(wù)；④長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務(wù)；⑤導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。“經(jīng)人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務(wù)”是指只要債務(wù)人的一個債權(quán)人經(jīng)法院強制執(zhí)行未得到清償，其每個債權(quán)人均有權(quán)提出破產(chǎn)申請。

除上述一般原因外，企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。

【知識應(yīng)用】2013年3月，債權(quán)人甲公司對債務(wù)人乙公司提出破產(chǎn)申請。下列哪些項是正確的？

A．甲公司應(yīng)提交乙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)

B．甲公司應(yīng)提交乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的證據(jù)

C．乙公司就甲公司的破產(chǎn)申請，在收到法院通知之日起七日內(nèi)可向法院提出異議

D．如乙公司對甲公司所負(fù)債務(wù)存在連帶保證人，則其

可以該保證人具有清償能力為由，主張其不具備破產(chǎn)原因

【知識解析】

正確答案為AC。債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)提交債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的有關(guān)證據(jù)，故A正確。債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務(wù)人。債權(quán)人在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，可以向法院申請破產(chǎn)，而不是乙公司資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，故B錯誤。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出，人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理，故C正確。企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。相關(guān)當(dāng)事人以對債務(wù)人的債務(wù)負(fù)有連帶責(zé)任的人未喪失清償能力為由，主張債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因的，人民法院應(yīng)不予支持，故D錯誤。

二、破產(chǎn)申請的提出

有權(quán)提出破產(chǎn)申請的當(dāng)事人，包括以下四類：

(1)債務(wù)人。債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因，可以向人民法院提出重整、和解(只有債務(wù)人可以申請和解程序)或者破產(chǎn)清算申請。

(2)債權(quán)人。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。破產(chǎn)企業(yè)的職工作為債權(quán)人也可以申請債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)，但為慎重起見，職工提出破產(chǎn)申請應(yīng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工三分之二以上多數(shù)同意。

(3)清算責(zé)任人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。

(4)國務(wù)院金融監(jiān)管機構(gòu)。商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。

向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人當(dāng)事人的申請應(yīng)向?qū)ζ飘a(chǎn)案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

三、破產(chǎn)申請的受理

1．破產(chǎn)案件的受理

受理是破產(chǎn)程序開始的標(biāo)志。

對于破產(chǎn)申請，人民法院一律按裁定的形式，決定是否受理。不予受理的裁定，可以上訴；受理后在破產(chǎn)宣告前發(fā)現(xiàn)不符合破產(chǎn)原因的，可以駁回受理，不服的可以上訴。

人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。

2．受理的法律效果

(1)債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。

(2)對管理人為給付。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人故意違反前款規(guī)定向債權(quán)人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)的義務(wù)。

(3)待履行合同的處理：管理人有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行相對人的催告權(quán)和擔(dān)保要求權(quán)。人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起兩個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。

管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行，但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。

(4)保全解除和執(zhí)行中止。人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

(5)民事訴訟或者仲裁的中止。人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。

(6)破產(chǎn)程序開始后的民事訴訟。人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

(7)債務(wù)人的相關(guān)人員的義務(wù)。自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員應(yīng)承擔(dān)下列義務(wù)：①妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；②根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作，并如實回答詢問；③列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問；④未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；⑤不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。這里所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。

四、破產(chǎn)的管轄

當(dāng)事人的申請應(yīng)向?qū)ζ飘a(chǎn)案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。

申請人向法院提出申請，法院未接受申請或者未依法裁定時，申請人可以向上一級法院提出申請。上一級人民法院接到申請后應(yīng)責(zé)令下級法院依法審查并及時作出是否受理的裁定；下級法院仍不作出裁定的，上一級人民法院可以徑行裁定。上一級人民法院裁定受理申請的，可以同時指令下級人民法院審理該案件。在破產(chǎn)案件中，法院對于程序或?qū)嶓w問題作出的裁判，一律使用裁定的形式。并且除了駁回破產(chǎn)申請的裁定外，一律不準(zhǔn)上訴。當(dāng)事人對裁定有異議的，可以向作出裁定的原審法院申請復(fù)議，但復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

第三節(jié)管

理

人

制

度

一、管理人制度概述

管理人是指破產(chǎn)案件受理后成立的，全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機構(gòu)。管理人在和解、重整和破產(chǎn)程序中承擔(dān)管理、監(jiān)督工作。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序。

二、管理人的資格

管理人的資格包括積極資格和消極資格，積極資格是管理人應(yīng)具備的條件，消極資格規(guī)定了管理人的禁止性條件。具體規(guī)定為：

(1)由機構(gòu)或者個人擔(dān)任管理人。管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任；人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。

(2)不得擔(dān)任管理人的情形。有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：①因故意犯罪受過刑事處罰；②曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；③與本案有利害關(guān)系；④人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

此外，公司解散后，清算組申請破產(chǎn)的，清算組可以為管理人。

【知識應(yīng)用】

根據(jù)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，()可以擔(dān)任管理人。

A．與債權(quán)人有業(yè)務(wù)往來的會計師事務(wù)所

B．本案發(fā)生3年前是債務(wù)人的董事，因違規(guī)被判入獄一年

C．破產(chǎn)前3年做過債權(quán)人的法律顧問

D．破產(chǎn)前一年還是債務(wù)人的法律顧問，違規(guī)被吊銷執(zhí)照了

【知識解析】

正確答案為C，A屬于有利害關(guān)系，B屬于故意犯罪，D屬于被吊銷執(zhí)照的。

三、管理人的指定與變更

人民法院受理破產(chǎn)申請時，應(yīng)指定管理人，并確定其報酬。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換；對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。

管理人的費用列入破產(chǎn)費用，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。沒有正當(dāng)理由的，管理人不得辭去職務(wù)，辭去職務(wù)時應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。

管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。

四、管理人的職責(zé)與義務(wù)

1．管理人的職責(zé)

管理人依《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，其職責(zé)分一般職責(zé)和特殊職責(zé)兩種。

(1)管理人的一般職責(zé)。這些職責(zé)主要是針對財產(chǎn)的管理以及經(jīng)營管理權(quán)的規(guī)定。

包括：

①接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章、賬簿和文書等資料；

②調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；

③決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；

④決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；

⑤在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)(應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可)；

⑥管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；

⑦代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；

⑧提議召開債權(quán)人會議；

⑨人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。

(2)除上述一般職責(zé)外，管理人在破產(chǎn)過程中還依法履行特殊職責(zé)，主要有：決定待履行合同的解除或繼續(xù)履行；對債務(wù)人在破產(chǎn)程序前的不正當(dāng)處分行為行使撤銷權(quán)和追回權(quán)；接受債權(quán)申報、調(diào)查職工債權(quán)和編制債權(quán)表；重整期間主持債務(wù)人營業(yè)或者對債務(wù)人自行營業(yè)進(jìn)行監(jiān)督；制訂重整計劃草案；申請法院批準(zhǔn)重整計劃草案；監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行；在破產(chǎn)宣告后，擬訂破產(chǎn)變價方案；擬訂和執(zhí)行破產(chǎn)分配方案；破產(chǎn)程序終結(jié)時，辦理破產(chǎn)人的注銷登記。

2．管理人的義務(wù)

作為管理人，應(yīng)當(dāng)忠實勤勉，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。同時，管理人應(yīng)依法獨立行使職權(quán)，沒有正當(dāng)理由不應(yīng)辭職。

【知識應(yīng)用】

某破產(chǎn)案件中，債權(quán)人向法院提出更換管理人的申請。申請書中指出了如下事實，其中哪些屬于主張更換管理人的正當(dāng)事由?

A．管理人列席債權(quán)人會議時，未如實報告?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)接管情況，并拒絕回答部分債權(quán)人詢問

B．管理人將債務(wù)人的一處房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，未報告?zhèn)鶛?quán)人委員會

C．債權(quán)人對債務(wù)人在破產(chǎn)申請前曾以還債為名向關(guān)聯(lián)企業(yè)劃轉(zhuǎn)大筆資金的情況多次要求調(diào)查，但管理人一再拖延

D．管理人將對外追收債款的訴訟業(yè)務(wù)交給其所在律師事務(wù)所辦理，并單獨計收代理費

【知識解析】

正確答案為ABC?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二十三條規(guī)定：管理人有依法履行職務(wù)并在列席債權(quán)人會議時，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況并回答詢問的義務(wù)。第六十九條第一項規(guī)定：管理人實施涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。第三十三條第一項規(guī)定：債務(wù)人為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為無效。第三十四條規(guī)定：因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。據(jù)此，A、B、C項都系《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條第二項規(guī)定的不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)的情況，債權(quán)人可以以此為由申請更換管理人，故ABC正確。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。據(jù)此，律師事務(wù)所可以擔(dān)任破產(chǎn)企業(yè)的管理人，如果管理人是律師事務(wù)所來擔(dān)任的，那么管理人將對外追收債款的訴訟業(yè)務(wù)交給其所在律師事務(wù)所辦理，并單獨計收代理費的行為是合法的，不屬于債權(quán)人申請更換管理人的理由。因此，D錯誤。

第四節(jié)債

務(wù)

人

財

產(chǎn)

一、債務(wù)人財產(chǎn)的范圍

債務(wù)人財產(chǎn)是在破產(chǎn)程序中被納入破產(chǎn)管理的、為債務(wù)人所有的、可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。而破產(chǎn)財產(chǎn)是指在破產(chǎn)過程中扣押的，由管理人按照破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的全部財產(chǎn)。兩者是不同的概念。債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財產(chǎn)稱為破產(chǎn)財產(chǎn)。

(一)屬于債務(wù)人財產(chǎn)的范圍

(1)破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)。

①無形財產(chǎn)，如債務(wù)人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益。

②有形財產(chǎn)，如貨幣、實物、工廠、設(shè)備儀器等。

③已依法設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的特定財產(chǎn)。此處把擔(dān)保財產(chǎn)也歸入債務(wù)人財產(chǎn)，一方面是為了也能便于管理人的接管，另一方面是為了擔(dān)保物在優(yōu)先清償擔(dān)保債權(quán)后的剩余部分可以直接用以清償破產(chǎn)費用、共有債務(wù)和其他破產(chǎn)債權(quán)。

④債務(wù)人享有的共有財產(chǎn)中的相應(yīng)的份額也屬于債務(wù)人財產(chǎn)(破產(chǎn)清算構(gòu)成共有財產(chǎn)分割的法定事由，因破產(chǎn)清算分割共有財產(chǎn)給其他共有人造成損害所產(chǎn)生的損害賠償被認(rèn)定為共有債務(wù))，如果該共有財產(chǎn)不能分割，那么應(yīng)就其應(yīng)得部分予以轉(zhuǎn)讓，所得的財產(chǎn)將作為破產(chǎn)財產(chǎn)。

(2)破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)主要包括：①破產(chǎn)程序受理后債務(wù)人財產(chǎn)的增值，包括孳息、租金和其他所得；②管理人追回的財產(chǎn)；③依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的財產(chǎn)。破產(chǎn)申請受理后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第十九條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

(3)取回的質(zhì)物和留置物。人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者為債權(quán)人提供擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。這也屬于債務(wù)人財產(chǎn)。

在破產(chǎn)宣告以前，債務(wù)人財產(chǎn)主要用來清償債務(wù)和拯救企業(yè)。

(二)不屬于債務(wù)人財產(chǎn)的范圍

根據(jù)規(guī)定，下列財產(chǎn)不屬于債務(wù)人財產(chǎn)：①債務(wù)人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)；②債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)；③所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)；④其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)。

二、撤銷權(quán)和追回權(quán)

(一)撤銷權(quán)和追回權(quán)的意義

在債務(wù)人無力償債或者即將陷于無力償債的情況下，利益相關(guān)者對于債務(wù)人的財產(chǎn)存在著公平清償和企業(yè)維持的合理預(yù)期。由此產(chǎn)生法律對債務(wù)人財產(chǎn)加以保全和防止個別人搶先受償?shù)闹刃蛞蟆！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》針對程序開始前的交易活動設(shè)立的撤銷權(quán)和取回權(quán)，就是適應(yīng)這種秩序要求而建立的。債務(wù)人在處于破產(chǎn)狀態(tài)或者預(yù)期將處于破產(chǎn)狀態(tài)的情況下從事的使破產(chǎn)財產(chǎn)不當(dāng)減少或者不公平清償?shù)慕灰祝哂袗夯瘋鶆?wù)人的資產(chǎn)和信用，損害多數(shù)債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的利益作用，是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》嚴(yán)加規(guī)制的對象。

(二)撤銷權(quán)和追回權(quán)的追訴對象

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了三類破產(chǎn)前交易，分別賦予其可撤銷或者無效的法律后果，并賦予管理人以追回權(quán)，以收回因這些交易而讓與的財產(chǎn)。債務(wù)人有導(dǎo)致上述法律后果的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。債務(wù)人的此類行為具體表現(xiàn)為以下幾方面。

1．欺詐破產(chǎn)行為

此行為是基于破產(chǎn)預(yù)期而以交易或者其他方式處分財產(chǎn)而使債務(wù)人財產(chǎn)受到損害的行為，分為可撤銷欺詐破產(chǎn)行為和無效欺詐破產(chǎn)行為。

(1)可撤銷的欺詐破產(chǎn)行為?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：①無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；②以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的；③對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；④對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?；⑤放棄債?quán)的。

上述行為在企業(yè)正常經(jīng)營時，是法律許可的財產(chǎn)處分行為；而在企業(yè)陷入困境時，實施它們就具有惡意減少破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)從而損害債權(quán)人利益的性質(zhì)。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定：如果上述事由發(fā)生在受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，管理人有權(quán)撤銷。

(2)無效的欺詐破產(chǎn)行為?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定：涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。此兩類行為，因其本身無效，故無論何人、無論何時都必須主張無效。

2．可撤銷的個別清償行為

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十二條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的情形，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。對此，有兩點需要說明：

在債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的情況下，實施對個別債權(quán)人的清償，顯然違反公平清償?shù)脑瓌t。并且，這將刺激債權(quán)人競相爭奪債務(wù)人財產(chǎn)，進(jìn)而斷送困境企業(yè)的拯救前景。因此，公平有序的清償秩序，在破產(chǎn)程序啟動前即具有維護(hù)的必要。

但是在破產(chǎn)程序開始前，債務(wù)人從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營，仍不免發(fā)生債務(wù)的清償。因此，該條以但書規(guī)定，使債務(wù)人財產(chǎn)收益的個別清償，仍受法律保護(hù)。所謂“使債務(wù)人財產(chǎn)收益”，是指在此期間給債務(wù)人的財產(chǎn)帶來相應(yīng)的利益。例如，為維持企業(yè)經(jīng)營而支付的電費、通信費，為維持生產(chǎn)所需的原材料而支付的貨款、為對外追索債務(wù)而支付的律師費，支付勞動報酬、人身損害賠償金等。另外，以下兩種情形也包括在內(nèi)：債務(wù)人對以自有財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)進(jìn)行個別清償，且清償時擔(dān)保物價值不低于債權(quán)額的；債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進(jìn)行的個別清償，且債務(wù)人與債權(quán)人無惡意串通損害其他債權(quán)人利益的。

3．對企業(yè)管理層的追回權(quán)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十六條規(guī)定：債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。此類情形在實踐中主要指部分企業(yè)管理層在企業(yè)困境時繼續(xù)領(lǐng)取高額薪金、獎金和各種補貼、普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入，或為自己修建高檔住房等現(xiàn)象，對此類情形規(guī)定追回權(quán)，旨在遏制企業(yè)高管不正當(dāng)自利行為，以維持企業(yè)利益和改善法人治理。

三、取回權(quán)制度

取回權(quán)是指從管理人接管的財產(chǎn)中取回不屬于債務(wù)人財產(chǎn)的請求權(quán)。這是一種以物權(quán)關(guān)系為依據(jù)，對特定物的返還請求權(quán)。由物權(quán)人向管理人提出主張，不參加債權(quán)申報，取回權(quán)人也不參加債權(quán)人會議。破產(chǎn)法上的取回權(quán)分為一般取回權(quán)與特別取回權(quán)。

1．一般取回權(quán)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。這里，所謂“不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”，是指合法或非法占有的他人財產(chǎn)。前者即有合法根據(jù)而占有的屬于他人的財產(chǎn)，包括共有財產(chǎn)、委托管理的財產(chǎn)、租賃財產(chǎn)、借用財產(chǎn)、加工承攬財產(chǎn)、寄存財產(chǎn)、寄售財產(chǎn)以及基于其他法律關(guān)系交破產(chǎn)人占有但未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的他人財產(chǎn)；后者即無合法根據(jù)而占有的屬于他人的財產(chǎn)，例如，非法侵占的財產(chǎn)，受領(lǐng)他人基于錯誤之給付而取得的財產(chǎn)，破產(chǎn)人據(jù)為己有的他人的遺失財產(chǎn)。所謂“本法另有規(guī)定的除外”，是指在重整程序中行使取回權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

2．出賣人取回權(quán)

《

企業(yè)破產(chǎn)法》第三十九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標(biāo)的物?！?/p>

買受人在破產(chǎn)申請受理時尚未付清貨款，同時也沒有收到貨物，尚未取得貨物的所有權(quán)。如不允許出賣人對尚屬于自己的貨物行使取回權(quán)，當(dāng)其無法控制運輸中貨物時，在管理人收到后被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，其未得到支付的貨款便只能作為破產(chǎn)債權(quán)受償，有失公平。為此，《企業(yè)破產(chǎn)法》特設(shè)立出賣人取回權(quán)。

3．取回權(quán)的行使

破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)程序終結(jié)前，取回權(quán)人可隨時向管理人請求取回財產(chǎn)。管理人受到請求后，經(jīng)證明屬實的，應(yīng)予以返還。但是，取回權(quán)人行使權(quán)利時未依法向管理人支付相關(guān)應(yīng)付費用(加工、保管、托運費等)的，管理人可以拒絕。

取回權(quán)的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)原物返還。如果標(biāo)的物已經(jīng)處分或者毀損滅失而不能原物返還的，應(yīng)折價賠償。

管理人在處理以取回權(quán)為由提出的給付請求時，如果認(rèn)為請求人缺乏權(quán)利依據(jù)，可以拒絕給付。由此發(fā)生爭議的，請求人可以向受理破產(chǎn)案件的人民法院提出訴訟請求。

四、破產(chǎn)抵消權(quán)

破產(chǎn)抵消權(quán)是指債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，無論債權(quán)的種類是否相同、到期與否，均可向破產(chǎn)管理人主張用該債權(quán)抵消其對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)的權(quán)利。

1．抵消權(quán)的要件

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定：債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵消。破產(chǎn)抵消權(quán)的行使以申報為要件。債權(quán)人只有申報了，才會由債權(quán)人會議審查該債務(wù)的真實性，以判斷是否具備抵消條件。否則，不得主張。

2．抵消權(quán)主體

《企業(yè)破產(chǎn)法》上的抵消權(quán)只能由債權(quán)人向管理人提出行使，管理人或債務(wù)人不得主動主張債務(wù)抵消。因為抵消權(quán)作為債權(quán)人的一項權(quán)利，是可以任由其行使或放棄的，而管理人主動主張抵消，將使個別債權(quán)人受益，使破產(chǎn)財產(chǎn)減少，客觀上對多數(shù)破產(chǎn)債權(quán)人不利，與管理人應(yīng)當(dāng)為全體債權(quán)人共同利益活動的職責(zé)不符。至于債務(wù)人，在破產(chǎn)案件受理后已喪失對財產(chǎn)的管理與處分權(quán)，自然更無主張抵消的權(quán)利。

3．抵消權(quán)的行使及禁止

(1)抵消權(quán)的行使。債權(quán)人必須以明示(即通知)的方式提出抵消。管理人收到債權(quán)人提出的主張債務(wù)抵消的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵消自管理人收到通知之日起生效；管理人對抵消主張有異議的，應(yīng)當(dāng)在約定的異議期限內(nèi)或者自收到主張債務(wù)抵消的通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。無正當(dāng)理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵消無效訴訟請求的，該抵消自管理人收到主張債務(wù)抵消的通知之日起生效。

(2)抵消的禁止。為避免債權(quán)人惡意取得債務(wù)人的債權(quán)或者債務(wù)，通過主張抵消而減少破產(chǎn)財產(chǎn)，進(jìn)而損害其他債權(quán)人的清償利益?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，有下列情形之一的，不得抵消：

①債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。

②債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。

③債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的，但是，債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

根據(jù)慣例，股東的破產(chǎn)債權(quán)，也不得與其欠繳的注冊資本相抵消。通常破產(chǎn)債權(quán)只能得到一部分清償，甚至得不到清償，其實際價值大大低于名義價值。如果允許股東將其破產(chǎn)債權(quán)與欠繳的注冊資本抵消，實際上是允許股東以其名不符實的破產(chǎn)債權(quán)不足額地繳納法律和公司章程中規(guī)定其應(yīng)當(dāng)全額繳納的出資額，這將損害其他債權(quán)人與公司的合法權(quán)益。

違反抵消規(guī)定進(jìn)行的抵消，管理人可以向法院申請認(rèn)定抵消無效。

五、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)

1．破產(chǎn)費用

破產(chǎn)費用是指破產(chǎn)程序開始后，為破產(chǎn)程序的進(jìn)行以及為全體債權(quán)人的共同利益而從債務(wù)人財產(chǎn)中優(yōu)先支付的費用。該費用為破產(chǎn)程序本身所必要消耗的成本費用。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：①破產(chǎn)案件的訴訟費用；②管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；③管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

2．共益?zhèn)鶆?wù)

共益?zhèn)鶆?wù)又稱財團(tuán)債務(wù)，是指破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人的共同利益而管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)而負(fù)擔(dān)的債務(wù)。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：

①因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；②債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；③因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；④為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；⑤管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；⑥債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。

3．破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償

破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請求之日起十五日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。如果還未宣告破產(chǎn)，則無需再宣告了。

第五節(jié)債權(quán)申報與債權(quán)人會議

一、破產(chǎn)債權(quán)申報

(一)債權(quán)申報的條件與范圍

人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)案件受理后，債權(quán)人只有在依法申報債權(quán)并得到確認(rèn)后，才能行使破產(chǎn)參與、受償?shù)葯?quán)利。債權(quán)人行使各項權(quán)利，應(yīng)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序進(jìn)行。

1．債權(quán)申報的條件

可以申報的債權(quán)：①須為以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的；②須為以債務(wù)人財產(chǎn)為受償基礎(chǔ)的請求權(quán)；③須為法院受理前成立的債權(quán)；④須為平等主體之間的債權(quán)；⑤須為合法有效的債權(quán)。

得不到《民法》保護(hù)的債權(quán)和非財產(chǎn)性債權(quán)不能申報。前者如無效的、不成立的、受抗辯的債權(quán)和非民事債權(quán)(如對債務(wù)人的罰款)，后者如給付標(biāo)的為勞務(wù)的請求權(quán)。

2．債權(quán)申報的范圍

(1)未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。

(2)附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報。

(3)職工債權(quán)優(yōu)先受償，不必申報。

(4)連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報債權(quán)，也可以共同申報債權(quán)。

(5)債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)，但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報全部債權(quán)的除外。

(6)連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用破產(chǎn)的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報債權(quán)。

(7)管理人或者債務(wù)人解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。

(8)債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用破產(chǎn)程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

(9)債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁定適用破產(chǎn)程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。

(二)債權(quán)申報的期限與審查

1．債權(quán)申報期限的規(guī)定

人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。在法律規(guī)定的期間內(nèi)，人民法院可以根據(jù)案件具體情況確定申報債權(quán)的期限。

在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報，但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認(rèn)補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔(dān)。

債權(quán)人未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定申報債權(quán)的，不得依照破產(chǎn)程序行使權(quán)利。

2．債權(quán)申報的審查

債權(quán)申報的審查由管理人完成，主要審查破產(chǎn)債權(quán)的合法性、有效性，破產(chǎn)債權(quán)的數(shù)額及破產(chǎn)的性質(zhì)等。

經(jīng)管理人審查確認(rèn)而編制的債權(quán)表，由管理人提交第一次債權(quán)人會議核查，在實踐中，一般是將會議版《債權(quán)表》、《債權(quán)人資格審查報告》發(fā)給到會的每位債權(quán)人代表，供其核查。會議核查時，債權(quán)人即有權(quán)對債權(quán)表記載自己的債權(quán)提出異議，也有權(quán)對債權(quán)表記載的他人債權(quán)提出異議，管理人應(yīng)當(dāng)作出解釋，但會議沒有必要通過債權(quán)核查決議。

債權(quán)人會議是否通過債權(quán)核查決議對債權(quán)的確認(rèn)不發(fā)生影響，有影響的只是債務(wù)人、債權(quán)人的異議。債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)無異議的，由人民法院裁定確認(rèn)。有異議的可以起訴。

(三)破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序

破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序為：破產(chǎn)費用共益?zhèn)鶆?wù)→勞動者利益→國家利益→債權(quán)人利益。

破產(chǎn)財產(chǎn)(指擔(dān)保權(quán)人行使完擔(dān)保權(quán)后的剩余財產(chǎn))在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償，不足以清償同一順序的清償要求的，按比例分別清償。

第一順序：拖欠的職工工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用；拖欠的社會保險費用中應(yīng)納入職工個人賬戶的部分；拖欠的應(yīng)支付給職工的補償金。

第二順序：破產(chǎn)人欠繳的除前項以外的社會保險費用(基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)籌基金的部分以及失業(yè)保險、工傷保險、生育保險所拖欠的保險費)與拖欠的稅款。

第三順序：普通破產(chǎn)債權(quán)(無擔(dān)保債權(quán))。

【知識應(yīng)用】

某公司經(jīng)營不善，現(xiàn)進(jìn)行破產(chǎn)清算。關(guān)于本案的訴訟費用，()錯誤。

A．在破產(chǎn)申請人未預(yù)先交納訴訟費用時，法院應(yīng)裁定不予受理破產(chǎn)申請

B．該訴訟費用可由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償

C．債務(wù)人財產(chǎn)不足時，訴訟費用應(yīng)先于共益費用清償

D．債務(wù)人財產(chǎn)不夠清償訴訟費用等破產(chǎn)費用的，破產(chǎn)管理人應(yīng)提請法院終結(jié)破產(chǎn)程序

【知識解析】

正確答案為?A。破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序，故B、C、D正確，A錯誤。

二、債權(quán)人會議

債權(quán)人會議是全體債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并集體行使權(quán)利的決議機構(gòu)。在破產(chǎn)程序中，它并非獨立的民事權(quán)利主體，只是具有自治性質(zhì)的機構(gòu)。

(一)債權(quán)人會議

1．組成

依法申報債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議，享有表決權(quán)。

無表決權(quán)的債權(quán)人包括：①債權(quán)尚未確定，法院也未能為其行使表決權(quán)而臨時確定債權(quán)數(shù)額的；②債權(quán)附有停止條件，條件尚有待成就的，或者債權(quán)附有解除條件，其解除條件已經(jīng)成就的；③尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的保證人或者其他連帶債務(wù)人。

有表決權(quán)的債權(quán)人包括：①對所有的表決事項都有表決權(quán)的債權(quán)人；②有財產(chǎn)擔(dān)保且未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的債權(quán)人(別除權(quán)人)，對于通過和解協(xié)議和分配方案的決議，不享有表決權(quán)。

2．職權(quán)

債權(quán)人會議的職權(quán)包括：核查債權(quán)；申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；監(jiān)督管理人；選任和更換債權(quán)人委員會成員；決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；通過重整計劃；通過和解協(xié)議；通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案；通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案；通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。

3．程序

(1)召集。第一次債權(quán)人會議由人民法院召集，自債權(quán)申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。以后的債權(quán)人會議，在人民法院認(rèn)為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開。債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會的代表參加，對有關(guān)事項發(fā)表意見。

(2)召開債權(quán)人會議，管理人應(yīng)當(dāng)提前通知已知的債權(quán)人。債權(quán)人會議的決議規(guī)則如表5-1所示。

(二)債權(quán)人委員會

債權(quán)人委員會是代表債權(quán)人會議行使監(jiān)督權(quán)力的機構(gòu)。

1．組成

債權(quán)人會議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會。債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議選舉的債權(quán)人代表和一名債務(wù)人的職工代表或者工會代表組成。債權(quán)人委員會成員不得超過九人。債權(quán)人會議設(shè)主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。債權(quán)人會議主席主持債權(quán)人會議。

2．職權(quán)

債權(quán)人委員會行使下列職權(quán)：

①監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分；

②監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配；

③提議召開債權(quán)人會議；

④債權(quán)人會議委托的其他職權(quán)。

對管理人的約束。債權(quán)人委員會執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)要求管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作出說明或者提供有關(guān)文件。管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員違反規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權(quán)人委員會有權(quán)就監(jiān)督事項請求人民法院作出決定；人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出決定。管理人實施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：

①涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓；

②探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓；

③全部庫存或者營業(yè)額的轉(zhuǎn)讓；

④借款；

⑤設(shè)定財產(chǎn)擔(dān)保；

⑥債權(quán)和有價證券的轉(zhuǎn)讓；

⑦履行債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同；

⑧放棄權(quán)利；

⑨擔(dān)保物的取回；

⑩對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為。

未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。

第六節(jié)重整、和解和破產(chǎn)

一、重整

(一)重整的概念與特征

1．概念

重整是指對已經(jīng)或可能發(fā)生破產(chǎn)原因但又有挽救希望與價值的法人企業(yè)，通過對各方利害關(guān)系人的利益協(xié)調(diào)，借助法律強制進(jìn)行股權(quán)、營業(yè)重組與債務(wù)清理，以避免破產(chǎn)、獲得重生的法律制度。實踐中我國重整制度主要適用于大型企業(yè)，中小型企業(yè)則往往采用更為簡化的和解程序。

2．重整制度的特征

重整制度具有以下特點：

第一，重整申請時間提前、啟動主體多元化。提出破產(chǎn)清算與和解申請，以債務(wù)人已發(fā)生破產(chǎn)原因為前提，而重整申請則在債務(wù)人有發(fā)生破產(chǎn)原因的可能時即可提出，可以使債務(wù)人獲得更為充分的挽救機會。重整申請可以由多方主體提出，不僅債務(wù)人、債權(quán)人可以提出，債務(wù)人的股東也可在一定條件下提出。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條的規(guī)定，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對金融機構(gòu)進(jìn)行重整的申請。

第二，參與重整活動的主體多元化、重整措施多樣化。有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人、債務(wù)人及債務(wù)人的股東等各方利害關(guān)系人均可參與重整程序的進(jìn)行。重整企業(yè)可運用多種重整措施，達(dá)到恢復(fù)經(jīng)營能力、清償債務(wù)、避免破產(chǎn)的目的，除延期、減免償還債務(wù)外，還可采取向重組企業(yè)無償轉(zhuǎn)讓全部或部分股權(quán)，核減或增加注冊資本，向特定對象定向發(fā)行新股或債券，將債權(quán)轉(zhuǎn)為股份，轉(zhuǎn)讓營業(yè)或置換資產(chǎn)等方法。重整的目的在于維持公司之事業(yè)，而不限于公司本身，故必要時還可采取解散原有公司、設(shè)立第二公司，或分立公司、與其他公司合并等方法。

第三，擔(dān)保物權(quán)受限。在重整程序中，物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)受到限制，這是其與《企業(yè)破產(chǎn)法》上其他程序的重大不同之處。限制擔(dān)保物權(quán)的目的，是為保證債務(wù)人不因擔(dān)保財產(chǎn)的執(zhí)行而影響生產(chǎn)經(jīng)營，無法進(jìn)行重整。

第四，重整程序具有強制性。只要債權(quán)人會議各表決組及股東組以法定多數(shù)通過重整計劃，經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，對所有當(dāng)事人均具有法律效力。而且，在未獲全部表決組通過的情況下(但至少有一組利益受影響組通過)，如重整計劃草案符合法定條件，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院予以批準(zhǔn)。人民法院可在保證反對者的既得利益不受損害等法定條件下強制批準(zhǔn)重整計劃，以避免因部分利害關(guān)系人的反對而無法進(jìn)行重整。

第五，債務(wù)人可負(fù)責(zé)制訂、執(zhí)行重整計劃。除非債務(wù)人存在破產(chǎn)欺詐、無經(jīng)營能力等情況，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請、人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下制訂重整計劃草案，自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。這可以消除債務(wù)人對重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在發(fā)生債務(wù)危機時盡早申請重整，以減少債權(quán)人的損失。而且，相對于由律師、注冊會計師等出任的管理人，債務(wù)人更為熟悉企業(yè)的經(jīng)營與業(yè)務(wù)，由其負(fù)責(zé)重整計劃的制訂與執(zhí)行，成功的可能性較大。

(二)重整申請和重整期間

1．重整申請

債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。其他債權(quán)人也可以申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對金融機構(gòu)進(jìn)行重整的申請。

債務(wù)人提出重整申請，除應(yīng)提交《企業(yè)破產(chǎn)法》第八條規(guī)定的材料外，還應(yīng)當(dāng)提交債務(wù)人通過重整程序，能夠持續(xù)經(jīng)營，獲得經(jīng)濟收益以償還債務(wù)，擺脫困境的重整可行性報告。

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。

2．重整期間

自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。需注意的是，所謂重整期間，僅指從重整申請受理至重整計劃草案得到債權(quán)人會議分組表決通過和人民法院審查批準(zhǔn)，或重整計劃草案未能得到債權(quán)人會議分組表決通過或人民法院不予批準(zhǔn)的期間，不包括重整計劃得到批準(zhǔn)后的執(zhí)行期間。

在重整期間，債務(wù)人的財產(chǎn)管理和營業(yè)事務(wù)執(zhí)行，可以由債務(wù)人或管理人負(fù)責(zé)。在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。這時，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。管理人起監(jiān)督之作用。管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)。

為保障重整的順利進(jìn)行，在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。

在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。債務(wù)人在重整期間為重整進(jìn)行而發(fā)生的費用與債務(wù)，性質(zhì)相當(dāng)于共益?zhèn)鶆?wù)，可以不受重整程序限制而從債務(wù)人財產(chǎn)中受償。

債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

在重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。在重整期間，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)，但經(jīng)人民法院同意的除外。

在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：①債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；②債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；③由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。

(三)重整計劃的制訂與批準(zhǔn)

1．重整計劃的制訂

債務(wù)人企業(yè)在重整申請受理之后，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)制訂并提交重整計劃草案。債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制訂重整計劃草案。管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制訂重整計劃草案。債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。債權(quán)人、股東、戰(zhàn)略投資人等利害關(guān)系人也可以制訂重整計劃草案，提交給債務(wù)人或管理人。

債務(wù)人或管理人認(rèn)為該重整計劃草案可行的，可以提交或修改后提交債權(quán)人會議討論。期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以裁定延期三個月。債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

重整計劃草案應(yīng)當(dāng)包括：債務(wù)人的經(jīng)營方案；債權(quán)分類；債權(quán)調(diào)整方案；債權(quán)受償方案；重整計劃的執(zhí)行期限；重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；有利于債務(wù)人重整的其他方案。所謂經(jīng)營方案是指債務(wù)人的經(jīng)營管理方案、融資方案以及股權(quán)、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重組方案等有關(guān)具體重整措施內(nèi)容的方案。

重整計劃由債務(wù)人執(zhí)行，在監(jiān)督其內(nèi)由管理人監(jiān)督。

2．重整計劃草案的表決與批準(zhǔn)

提請表決前，債務(wù)人或管理人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人等利害關(guān)系人履行詳盡的說明義務(wù)，利害關(guān)系人認(rèn)為債務(wù)人或管理人說明不充分的，可以要求債務(wù)人或管理人補充說明或接受詢問。

重整計劃草案在債權(quán)人會議上進(jìn)行分組表決。表決組的劃分要充分體現(xiàn)出當(dāng)事人在重整計劃中的差別利益。債權(quán)人參加討論重整計劃草案的債權(quán)人會議，依照下列債權(quán)分類，分組對重整計劃草案進(jìn)行表決：

①對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)；

②債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；

③債務(wù)人所欠稅款；

④普通債權(quán)。

人民法院在必要時可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對重整計劃草案進(jìn)行表決。在表決組別的設(shè)置不損害表決結(jié)果的公平性的前提下，人民法院還可以根據(jù)案件具體情況，決定設(shè)置其他組別，如公司債債權(quán)人組等。

重整計劃不得規(guī)定減免債務(wù)人欠繳的《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十二條第一款第二項(所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用)規(guī)定以外的社會保險費用；該項費用的債權(quán)人不參加重整計劃草案的表決。

人民法院應(yīng)當(dāng)自收到重整計劃草案之日起三十日內(nèi)召開債權(quán)人會議，對重整計劃草案進(jìn)行表決。出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。

債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議。重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項進(jìn)行表決。出資人組表決按照《公司法》規(guī)定的股東(大)會的表決方式進(jìn)行，即按照出資比例行使表決權(quán)，同意者的人數(shù)不是考慮因素。

具體債權(quán)人會議表決情況及重整結(jié)果見表5-2。

各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起十日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為符合

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序，并予以公告。

為保障重整程序能夠順利進(jìn)行，《企業(yè)破產(chǎn)法》八十七條設(shè)置了人民法院強制批準(zhǔn)重整計劃草案的程序，具體內(nèi)容如下：

(1)部分表決組未通過重整計劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。

(2)未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案：

①按照重整計劃草案，有物權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就該特定財產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償(通常是指按月支付其法定或約定利息)，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；

②按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權(quán)(職工勞動債權(quán)與稅收債權(quán))將獲得全額清償，或者相應(yīng)表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；

③按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準(zhǔn)時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；

④重整計劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案；

⑤重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權(quán)清償順序不違反本法第一百一十三條(見下文破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序)的規(guī)定；

⑥債務(wù)人的經(jīng)營方案具有可行性。

(3)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整計劃草案符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準(zhǔn)或終止重整程序，并予以公告。

(4)人民法院適用強制批準(zhǔn)裁量權(quán)挽救危困企業(yè)時，要保證反對重整計劃草案的債權(quán)人或者出資人在重整中至少可以獲得在破產(chǎn)清算中本可獲得的清償。對于重整計劃草案被提請批準(zhǔn)時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例的確定，應(yīng)充分考慮其計算方法是否科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確，是否充分保護(hù)了利害關(guān)系人的應(yīng)有利益。對利害關(guān)系人就重整程序中反映的問題要進(jìn)行認(rèn)真審查，問題屬實的，上級人民法院要及時予以糾正。

5)在管理人或債務(wù)人提出強制批準(zhǔn)重整計劃草案的申請后，應(yīng)當(dāng)通知所有未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案的表決組中的反對者。人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃前，未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案的表決組中的反對者或出資人可以就重整計劃草案中的破產(chǎn)清算率是否公平、重整清償率是否實質(zhì)上高于破產(chǎn)清算率以及對出資人的權(quán)益調(diào)整是否公平、公正等問題以書面形式提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)組織債務(wù)人、債權(quán)人及利害關(guān)系人及時進(jìn)行聽證，并可以委托中介機構(gòu)進(jìn)行重新測算。

(6)重整劃草案未獲得通過且未依照法律規(guī)定獲得人民法院的強制批準(zhǔn)，或者已通過的重整計劃未獲得批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

(四)重整計劃的執(zhí)行、監(jiān)督與終止

1．重整計劃的執(zhí)行

重整計劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。為此，債權(quán)人在審查重整計劃草案時，必須考慮重整計劃草案中對債務(wù)人董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員中有違法行為者及不稱職者的更換，以免在重整計劃由債務(wù)人執(zhí)行的過程中因人員不當(dāng)而發(fā)生問題。

人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。

2．重整計劃的監(jiān)督

在重整計劃中應(yīng)當(dāng)規(guī)定對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。自人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況。

監(jiān)督期屆滿時，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交監(jiān)督報告。自監(jiān)督報告提交之日起，管理人的監(jiān)督職責(zé)終止。管理人向人民法院提交的監(jiān)督報告，重整計劃的利害關(guān)系人有權(quán)查閱。必要時，經(jīng)管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。

3．重整計劃的效力

經(jīng)人民法院裁定批準(zhǔn)的重整計劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力，包括對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人。債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響，可以依據(jù)原合同約定行使權(quán)利。

債權(quán)人未依法申報債權(quán)的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。在重整程序中，債權(quán)人未依法申報債權(quán)的，在債務(wù)人或管理人向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案表決之前仍未依法補充申報的，不得再補充申報債權(quán)。

債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力，但為重整計劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。債權(quán)人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。在重整計劃執(zhí)行中已經(jīng)接受清償?shù)膫鶛?quán)人，只有在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

按照重整計劃減免的債務(wù)，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。

二、和解

(一)和解的概念與程序

1．和解的概念與特征

和解是預(yù)防債務(wù)人破產(chǎn)的法律制度之一。在發(fā)生破產(chǎn)原因時，債務(wù)人可以提出和解申請及和解協(xié)議草案，由債權(quán)人會議表決，如能獲得通過，再經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后生效執(zhí)行，可以避免被宣告破產(chǎn)。因和解程序只能在債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因后才能提出申請，挽救企業(yè)的時機較晚，且不能約束對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，所以其挽救債務(wù)人的強制性效果不如重整程序，但其具有簡單易行、成本低廉、時間快等優(yōu)勢?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》在設(shè)置重整程序后，為給當(dāng)事人提供更多的避免破產(chǎn)的方式與機會，仍在立法中設(shè)置了和解制度。

2．和解程序

和解申請只能由債務(wù)人一方提出，這是與破產(chǎn)清算申請和重整申請還可由債權(quán)人等其他主體提出有所不同的。債務(wù)人可以依法直接向人民法院申請和解，也可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告破產(chǎn)前，向人民法院申請和解。申請和解的原因是債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因。債務(wù)人申請和解，應(yīng)當(dāng)提出和解協(xié)議草案。

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為和解申請符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)受理其申請，裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案。對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權(quán)利，即和解程序?qū)ζ錈o約束力。

債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，對此事項無表決權(quán)。

債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認(rèn)可，終止和解程序，并予以公告。管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并向人民法院提交執(zhí)行職務(wù)的報告。和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認(rèn)可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

(二)和解協(xié)議的效力

1．和解協(xié)議對債務(wù)人與和解債權(quán)人的效力

經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的和解協(xié)議，對債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力。和解債權(quán)人是指人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)。按照和解協(xié)議減免的債務(wù)，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。

和解債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。在和解程序中，債權(quán)人未依法申報債權(quán)的，在債務(wù)人向債權(quán)人會議提交和解協(xié)議草案表決之前未補報債權(quán)的，不得再補充申報債權(quán)，以免打亂和解協(xié)議中的債權(quán)調(diào)整、清償方案，影響和解程序進(jìn)行。

2．和解協(xié)議對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人的效力

和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。也就是說，和解協(xié)議對債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人無效，和解債權(quán)人對債務(wù)人所作的債務(wù)減免清償或延期償還的讓步，效力不及于債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人，他們?nèi)詰?yīng)按原來債務(wù)的約定或法定責(zé)任承擔(dān)保證或連帶責(zé)任。在破產(chǎn)和解中，不適用主債務(wù)減少從債務(wù)隨之減少的原則。如前所述，此原則也同樣適用于重整程序。

3．和解協(xié)議的終止

因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定無效，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。有上述情形的，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不予返還。這與《民法》上不同。

債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。

人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力，但債務(wù)人方面為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。上述債權(quán)人，只有在其他債權(quán)人同自己所受的清償達(dá)到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。

為尊重當(dāng)事人的自主決定權(quán)，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達(dá)成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認(rèn)可，并終結(jié)破產(chǎn)程序。

三、破產(chǎn)

(一)破產(chǎn)宣告

破產(chǎn)宣告是指法院依據(jù)當(dāng)事人的申請或法定職權(quán)裁定宣布債務(wù)人破產(chǎn)以清償債務(wù)的活動。人民法院依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人和管理人，自裁定作出之日起十日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。

債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，在破產(chǎn)程序中的相關(guān)稱謂隨之發(fā)生相應(yīng)變化，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財產(chǎn)稱為破產(chǎn)財產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)

債權(quán)。

破產(chǎn)宣告前，第三人為債務(wù)人提供足額擔(dān)?；蛘邽閭鶆?wù)人清償全部到期債務(wù)的，或者債務(wù)人已清償全部到期債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。因為此時債務(wù)人破產(chǎn)原因已消除，當(dāng)然應(yīng)終結(jié)破產(chǎn)程序。但上述擔(dān)保必須是為債權(quán)人所自愿接受的，且原則上應(yīng)即期履行。從程序上，應(yīng)采取和解方式進(jìn)行。

【知識應(yīng)用】

關(guān)于破產(chǎn)案件受理后、破產(chǎn)宣告前的程序轉(zhuǎn)換，()表述正確。

A．如為債務(wù)人申請破產(chǎn)清算的案件，債權(quán)人可以申請和解

B．如為債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算的案件，債務(wù)人可以申請重整

C．如為債權(quán)人申請債務(wù)人重整的案件，債務(wù)人可以申請破產(chǎn)清算

D．如為債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算的案件，債務(wù)人的出資人可以申請和解

【知識解析】

正確答案為B。根據(jù)重整、和解和清算的基本概念，其相互轉(zhuǎn)化關(guān)系為：①債務(wù)人可以申請和解、重整或破產(chǎn)清算，債權(quán)人可以申請重整或破產(chǎn)清算；②債權(quán)人申請破產(chǎn)清算的案件，在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人可以申請和解，債務(wù)人或其出資人(出資須占十分之一)可以申請重整；③債務(wù)人申請破產(chǎn)清算的案件，在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人可以申請和解，債權(quán)人或者債務(wù)人的出資人(出資須占十分之一)可以申請重整；④在和解或者重整程序中，符合條件時可以經(jīng)破產(chǎn)宣告轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序；⑤一旦經(jīng)破產(chǎn)宣告進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，則不得轉(zhuǎn)入和解或重整程序；⑥和解與重整不得相互轉(zhuǎn)換。根據(jù)上面第①條，A錯；根據(jù)第③條，C錯；D出資須占十分之一，故正確。

(二)別除權(quán)

別除權(quán)是指在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而就即破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定：對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此優(yōu)先受償權(quán)不受破產(chǎn)清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，別除權(quán)之債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，其擔(dān)保物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。據(jù)此，別除權(quán)人享有破產(chǎn)申請權(quán)，也應(yīng)當(dāng)申報債權(quán)，未依法申報債權(quán)者不得依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序行使權(quán)利。

別除權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。破產(chǎn)人系別除權(quán)人的從債務(wù)人(如在保證擔(dān)保下)的除外。

(三)破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配

1．破產(chǎn)財產(chǎn)的變價

破產(chǎn)宣告后，管理人應(yīng)當(dāng)及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，提交債權(quán)人會議討論。管理人應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)人會議通過的或者人民法院依法裁定的破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)。

變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。破產(chǎn)財產(chǎn)的變價出售必須以債權(quán)人利益最大化為原則，不得與破產(chǎn)企業(yè)職工安置或解決政府財政困難等掛鉤。

破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方式處理。

2．破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

破產(chǎn)分配是指將破產(chǎn)財產(chǎn)按照法律規(guī)定的債權(quán)清償順序和案件實際情況決定的受償比例進(jìn)行清償?shù)某绦?。破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：

①破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；

②破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；

③普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資，按照該企業(yè)職工的平均工資計算。破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。

金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。

在實踐中，有些破產(chǎn)財產(chǎn)處分較為困難，或在變價過程中會造成較大損失，有些破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)一時難以追回，股權(quán)無法變現(xiàn)，在破產(chǎn)分配時，經(jīng)債權(quán)人會議決議，可以進(jìn)行實物分配、債權(quán)或股權(quán)分配。

管理人應(yīng)當(dāng)及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，提交債權(quán)人會議討論。破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案應(yīng)當(dāng)載明下列事項：參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的債權(quán)人名稱或者姓名、住所；參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的債權(quán)額；可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額；破產(chǎn)財產(chǎn)分配的順序、比例及數(shù)額；實施破產(chǎn)財產(chǎn)分配的方法。

債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認(rèn)可。經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，由管理人執(zhí)行。

管理人按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案實施多次分配的，應(yīng)當(dāng)公告本次分配的財產(chǎn)額和債權(quán)額。管理人實施最后分配的，應(yīng)當(dāng)在公告中指明，并載明法律規(guī)定的事項。

管理人實施分