李建偉民法講義word版?zhèn)€人整理版

2010司考民法強化講義（上）第一部分民法通則第一單元民事主體☆一、民事權利能力與行為能力 （一）權利能力權利能力乃民事主體從事民事活動、取得民事權利義務責任的資格，是故，凡欠缺民事權利能力者，以其名義所從事的民事活動一定歸于無效。具體而言：1.自然人的一生（1）胎兒：在自然人出生之前即胎兒狀態(tài)的，以胎兒名義的行為（如投保合同）無效；唯一例外是遺腹子的繼承應留份兒。（2）勞動與結婚:出生后取得權利能力，可以其從事任何合法活動。但是，在16歲之前的勞動合同，以與20（女）、22歲（男）之前的婚姻，無效。勞動權利能力/婚姻能力均屬于特殊權利能力。（3）死者：自然人死亡后，喪失權利能力，是故，以死者名義的行為均為無效。對于侵權人侵害死者的人格利益、侮辱尸體行為，需要定性三個問題：一是，侵權客體不是死者的人格權而是人格利益；二是，起訴的權利人（原告）并非死者，而是其近親屬以自己的名義進行；三是，賠償所得并非死者的遺產(chǎn)，而是直接歸屬于原告（們）。精神損害賠償解釋第七條自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！纠?】關于自然人和法人的權利能力，下列哪一選項是正確的？（川08-3-2，單）A．自然人和法人都享有人格權B．自然人和法人人格權受侵害時都可向法院請求精神損害賠償C．自然人與法人民事權利能力的范圍相同D．各類法人的民事權利能力的范圍相同【例2】甲于2007年2月死亡。乙因與甲生前素來不和，遂到處散布甲系賭博欠下巨額高利貸無法償還而自殺身亡，在社會上造成了較惡劣的影響。甲之子欲向法院起訴，要求追究乙的侵權責任。下列哪一選項是正確的？（川08-3-16，單）A．甲已經(jīng)死亡，不再具有民事主體資格，因而乙的行為不構成侵權B．乙的行為侵害了甲的名譽，依法應當承擔侵權責任C．只有甲的配偶有權代表甲對乙提起訴訟D．只有甲的子女有權對乙提起訴訟2.法人的一生（1）設立中法人：在設立過程中，任何以法人名義從事的經(jīng)營（營業(yè)）行為一定無效；但是，以其名義從事的設立行為可以有效。（2）法人：成立后，以其名義可以從事任何法律、行政法規(guī)不禁止、限制的活動；（3）清算法人：在清算開始到注銷前的清算期間，權利能力尚存但受到限制：只能從事與清算相關的活動，其余活動一定無效；（4）法人注銷：注銷后，喪失權利能力，以其名義從事的任何活動一定無效?！纠恳烂穹ㄔ砗同F(xiàn)行民事法律，下列選項中，哪一表述是正確的？（00-2-9，單選）A．清算法人不具有民事行為能力B．清算法人具有與原法人相同的民事行為能力C．清算法人僅具有清算范圍內(nèi)的民事行為能力D．清算法人僅具有資產(chǎn)清理的民事行為能力提示：本題將“民事行為能力”替換成“民事權利能力”，道理一樣。（二）行為能力行為能力決定民事主體可否自己以自己的名義從事民事活動，是故，凡欠缺行為能力者，對該行為的效力影響較為復雜，具體而言：1.自然人的具體情形（1）完全行為能力人，不會因為行為能力欠缺而影響行為效力。（2）無行為能力人，其行為分為兩種：原則上，統(tǒng)為無效；例外，純受利益的行為以與細小行為（處分小額零花錢的行為），不會因為行為能力欠缺而影響行為效力。民通意見第6條無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。（3）限制行為能力人，分為兩種：第一，在其行為能力內(nèi)的行為，不會因為行為能力欠缺而影響行為效力。第二，超出其行為能力的，又分為三類：A,純受利益的行為（民見第6條），不會因為行為能力欠缺而影響行為效力；B，合同行為，為效力待定（合同法第47條）；C，非合同行為比如單方行為（免除債務的行為），無效。【例2】在行為人進行的下列行為中，哪些不屬于行使形成權的行為？（03-3-34，單選）A．被代理人對越權代理進行追認B．監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認C．受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示D．承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示繼承法第22條無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。

遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。

偽造的遺囑無效。

遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效。2.法人合同法解釋一第10條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以與法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。總結：法人的行為能力與權利能力的范圍一致，這就意味著超出法人行為能力的也就超出了權利能力，是故，一定無效。只不過，不要將企業(yè)法人的經(jīng)營范圍與其權利能力混為一談對于機關法人等非營利法人而言，從事的營利行為就是超出了權利能力/行為能力，一定無效。（三）最大/最基本/最易于忽略的考點權利能力/行為能力對行為的效力有影響，但僅僅限于法律行為，不適用于事實行為，詳見下一單元。二、宣告失蹤與宣告死亡（一）宣告失蹤1．申請人：民通意見２４條申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以與其他與被申請人有民事權利義務關系的人?！獰o順序——有范圍：一切利害關系人——排除規(guī)則：不利者無權申請2．代管人：職責與地位民通意見３２條失蹤人的財產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，人民法院應當將代管人列為被告。

失蹤人的財產(chǎn)代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。——實體地位：管理、處分財產(chǎn)——程序地位：訴訟當事人（二）宣告死亡1．三種情形：民通２３、民訴１６７條一般失蹤滿4年的意外失蹤滿2年的意外失蹤且取得死亡證明的2．申請人：民通意見２５條申請宣告死亡的利害關系人的順序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權利義務關系的人。

申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。民通意見２９條宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系，有的申請宣告死亡，有的申請宣告失蹤的，應當宣告死亡?？偨Y：——申請人范圍與申請失蹤的相同——但申請人有先后四層順序關于宣告失蹤與宣告死亡的關系：２９條之個中三味——失蹤不是死亡宣告必經(jīng)程序——以申請人的申請為準、——“同一順序”的含義與處理：第一順序且同一順序3．效力：四種含義——人格喪失——繼承開始——婚姻終結——單方可以送養(yǎng)子女4．撤銷判決的效力民通意見36被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請人外，還應當在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準。37被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。38被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。39利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應返還原物與孳息外，還應對造成的損失予以賠償。40被撤銷死亡宣告的人請求返還財產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。總結：a.婚姻：可以自動回復，但以配偶沒有另一婚姻經(jīng)歷為前b.收養(yǎng)：有效，不得單方主張解除或者主張無效c.繼承：繼承人所得財產(chǎn)，原物存在，返還；不在的，適當補償；第三人合法取得（不強調(diào)有償）的，不負返還義務，但可由處分人適當補償。d.賠償：有過錯的利害關系人，負賠償責任?？偨Y：處理此類問題的兩個基本原則——第一原則：在法律關系當事人之間，能恢復原狀者即恢復；第二原則：涉與第三人的，保護合法的第三人綜合例題張某一家共4口人：張某夫婦、兩歲的兒子與張父。張某自1992年外出打工，1993年春節(jié)托人捎給其妻王某一封信和6000元錢，其后音信皆無。1998年2月，對張某的歸來不抱希望的王某向法院申請宣告張某死亡，法院依法于1999年10月宣告張某死亡。張某和王某共有面積相同的房屋6間，現(xiàn)金6000元。2000年5月，王某將兒子送與李某收養(yǎng)。之后，王某與劉某結婚，但1年后劉某即病故。根據(jù)上述事實回答問題（08-3-91-93，任）。91．張某被宣告死亡后，對上述6間房屋和6000元現(xiàn)金的正確處理是：A．應由王某、其子、張父平均繼承B．王某應分得4間房屋和4000元現(xiàn)金C．應全部由張父繼承D．應全部由其子繼承92．如果張父于2001年去世，遺產(chǎn)有3間房屋和4000元現(xiàn)金，且王某對張父盡了主要贍養(yǎng)義務，關于其遺產(chǎn)處理，下列選項正確的是：A．王某有權繼承，王某之子無權繼承B．王某無權繼承，王某之子有權繼承C．王某和其子均有權繼承D．王某和其子均無權繼承93．如張某生還并申請法院撤銷死亡宣告，下列選項正確的是：A．張某在被宣告死亡期間所實施的民事法律行為并不因此而無效B．張某與王某的夫妻關系不能自行恢復C．張某可與李某協(xié)議解除王某之子與李某之間的收養(yǎng)關系D．若張某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返還三、法人概念下的若干主體與其關系合同法第49條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。第50條法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。（一）法人成員是指法人的組成人員。以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法人由多個成員組成（國有獨資公司、一人公司除外），法人與法人成員在人格、財產(chǎn)、責任上均相互獨立。法人成員有參與法人機關（股東大會）等權利。財團法人沒有法人成員。（二）法人機關是指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權就能夠以法人名義對外代表法人進行民事活動，對內(nèi)管理法人事務的組織或個人。法人機關是法人的組成部分，無獨立人格，法人機關的行為就是法人的行為。法人機關對外以法人名義從事民事活動時，與法人之間屬于民法上的代表關系。故，如無相反證據(jù)，法人機關的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔。在社團法人，意思機關就是社員大會，而財團法人沒有自己的成員，故沒有自己的意思機關。以股份公司為例，其法人機關包括：股東大會（權力機關、決策機關、意思機關）、董事會（業(yè)務執(zhí)行機關）、監(jiān)事會（監(jiān)督機關）、總經(jīng)理（輔助業(yè)務執(zhí)行機關）。【例】下列關于法人機關的表述哪些是正確的？（05-3-51，多選）A．法人機關無獨立人格B．財團法人沒有自己的意思機關C．法人的分支機構為法人機關的一種D．監(jiān)督機關不是法人的必設機關（三）法人工作人員與法定代表人法人工作人員，與法人在內(nèi)部關系上屬勞動合同關系或雇傭合同關系，工作人員對外以法人名義從事民事活動時屬委托代理關系。如一公司法人的一個業(yè)務員對外代理公司簽訂合同時，需持有公司的授權委托書，否則可能構成無權代理或表見代理法定代表人，是指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權的負責人。我國實行單一法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其唯一法定代表人，如公司為董事長或執(zhí)行董事或總經(jīng)理（《公司法》第13條）；而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理（《證券法》第107條）。法定代表人與法人的關系：但在對外關系上，法定代表人對外以法人名義進行民事活動時，其與法人之間并非代理關系，而是代表關系，且其代表職權來自法律的明確授權，故不另需法人的授權委托書。二者的區(qū)別：是故，法定代表人對外的職務行為即為法人行為，其后果由法人承擔（《民法通則》第43條）。并且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部權限限制對抗善意第三人（《合同法》第50條）?！纠筷P于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔民事責任的下列哪一表述正確？（06-3-3，單）A．僅對其合法的經(jīng)營行為承擔民事責任B．僅對其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔民事責任C．僅對其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔民事責任D．僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔民事責任二者的聯(lián)系：依《民法通則》第43條，法人對其工作人員以與法定代表人的職務行為要承擔法律責任，但對職務行為以外的行為不承擔責任。（四）分支機構與職能機構分支機構，是指在法人總部之外區(qū)域依法設立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織，最典型的即是分公司（《公司法》第14條第1款）。職能機構，是指法人總部設立的執(zhí)行法人一部分職能的機構，常見的有企業(yè)法人的科（室）、車間等，如財務部、研發(fā)部、公關部等。二者的區(qū)別：分支機構在法人授權范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨立的民事主體資格；職能機構不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效，如《擔保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構在法人授權范圍內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機構絕不可以擔當保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同所以，分公司亦不同于子公司。子公司在人格、財產(chǎn)、責任均獨立于其控股股東母公司，為一獨立企業(yè)法人；但分公司不是獨立企業(yè)法人。第二單元 民事法律行為☆☆☆☆☆（二）事實行為與法律行為的區(qū)分1.有無意思表示：前者不需要；后者必需2．法律后果的發(fā)生依據(jù)：前者依據(jù)法律的直接規(guī)定；后者由當事人的意思自治3.行為效力分類：前者不存在效力分類，后者有2-4種效力類型，依據(jù)當事人的行為能力、意思表示真實與內(nèi)容合法與否（1）與行為能力的關系上的具體區(qū)別（2）與意思表示的關系的具體區(qū)別（3）與內(nèi)容合法的關系的具體區(qū)別茲舉一例：今有三人小強、大強與老強，分別5歲、15歲、55歲，分別從事同樣的五項行為；購買鉆戒、訂立遺囑、結婚、寫詩一首、在候車室撿到可樂瓶一只，三人對應的法律效果分別是？【例1】張強7歲，有繪畫天才。他作的畫很受人們的喜愛，有的還獲了獎。張強對他的繪畫作品：（95-3-10，單選）A．享有著作權。因為繪畫是合法行為，不論作者有無民事權利能力B．享有著作權。因為繪畫是一種事實行為，并不需要作者享有民事行為能力C．不享有著作權。因為繪畫是一種民事法律行為，要求作者應具有相應的民事行為能力D．不享有著作權。因為繪畫是合法行為，要求作者具有民事權利能力【例2】下列行為中，哪些構成無因管理？(08-3-55,多)A．甲錯把他人的牛當成自家的而飼養(yǎng)B．乙見鄰居家中失火恐殃與自己家，遂用自備的滅火器救火C．丙（15歲）租車將在體育課上昏倒的同學送往醫(yī)院救治D．丁見門前馬路下水道井蓋被盜致路人跌傷，遂自購一井蓋鋪上【例3】完全不能辨認自己行為的精神病人甲將自己的手表丟向路邊，被乙拾得。下列哪一選項是正確的？（川08-3-10）A．甲喪失手表所有權B．乙依先占取得手表所有權C．乙應將手表返還權利人D．乙的行為構成無因管理（三）非法律事實與法律行為的區(qū)分那些不歸法律以與民法所調(diào)整的行為，以好意施惠為例——不能簡單地將好意施惠理解為日常生活中人與人之間的無償關系行為，其實民法所調(diào)整的法律行為也包括無償?shù)那樾?，如贈與合同此類的無償合同行為等。好意施惠的本質(zhì)特征在于當事人欠缺法律行為上的效果意思，也沒有受其拘束的意思，所以不會發(fā)生私法上的效果，所以也就不受民法調(diào)整。又如：婚約屬于道德調(diào)整的范疇，不能產(chǎn)生民事法律關系，不屬于民事法律事實。像“甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你”，這種情形屬于婚約，不受我國大陸的民法調(diào)整，不能成立民事法律關系。下列“無償”約定屬于好意施惠關系：（1）搭便車；（2）乘客叫醒另一乘客到站下車；（3）順路代為投遞信件；（4）邀請參加宴會、舞會、郊游；（5）請吃飯、請看電影等。【例1】下列哪些情形構成意思表示？（07-3-51，多選）A．甲對乙說：我兒子如果考上重點大學，我一定請你喝酒B．潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元C．孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某D．何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料【例2】下列哪種情形成立民事法律關系？（06-3-1，單選）A．甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜B．甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你C．甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療D．甲應同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡【例3】教授甲舉辦學術講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名與價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定？（05-3-1，單選）A．乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B．乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買賣合同可撤銷C．甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者成立買賣合同但需乙最后確認D．乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同【例4】甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站與時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理？（05-3-22，單選）A．由乙承擔違約責任B．由乙承擔侵權責任C．由乙承擔締約過失責任D．由甲自己承擔損失再總結：需要說明的幾個問題1．法律關系可以由法律行為、事實行為、事件等引起，但法律行為引起法律關系者，必含有意思表示在內(nèi)。2．在好意施惠等道德層次的關系中，可能發(fā)生由事實行為引發(fā)的法律關系，如請客吃飯中毒、搭便車發(fā)生車禍等。二、法律行為的成立、生效與效力（一）類別與其相互關系其中：合同有4類婚姻有3類：不存在效力待定的婚姻遺囑有2類：不存在可撤銷的遺囑與效力待定的遺囑【例】關于宣告死亡，下列哪些選項是正確的？（09-3-51，再參見08-3-93）A．宣告死亡的申請人有順序先后的限制B．有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事行為有效C．被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關系因死亡宣告的撤銷而自行恢復D．被撤銷死亡宣告的人有權請求依《繼承法》取得其財產(chǎn)者返還原物或給予適當補償（二）民事法律行為的成立與生效1．成立的含義：意思表示的完成即為法律行為的成立（事實判斷）2．生效的含義：當事人的意思表示具有合法性（價值判斷）。生效的條件a行為能力——欠缺者會導致行為的無效或者效力待定b意思表示真實——違反者會導致行為的可撤銷c內(nèi)容合法（與公序良俗的關系）——違反者會導致行為的無效d部分行為的形式合法3．成立與生效的關系：三種模式合同法第44條依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。第46條當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?？偨Y：模式一——成立暨生效模式二——成立，爾后生效：３情形——合同法44.2：須批準/登記的（三個涉外合同）——45：附延緩條件的——46：附始期的

模式三——成立，但不能生效：４情形——無效的行為——被撤銷的行為——被拒絕追認的效力待定行為——附條件未實現(xiàn)的行為思考問題：婚姻、遺囑行為如何適用上述規(guī)則？婚姻：登記是婚姻的成立要件兼生效要件；遺囑：死因行為，待遺囑人死亡時生效。（三）三種效力瑕疵行為的真正區(qū)別1．效力待定的行為行為人欠缺行為能力，合同法47代理人欠缺代理能力，合同法48處分人欠缺處分能力，合同法51（1）起始效力狀態(tài)：效力未定；（2）最終處理結果，有兩個命運：自始有效；自始無效6．1→→→→→→→→→→→6.9↗有效：追認少年買賣玉戒↘無效：否認或撤銷成立，→→起始效力狀態(tài)：待定？→→→最終處理結果2．可變更、可撤銷的行為：意思表示不真實的行為：欺詐；脅迫；乘人之危；顯失公平；重大誤解（1）起始效力狀態(tài)：一成立就是有效的、直至被撤銷前；（2）最終處理結果有二：——最終很可能一直也是全部或者部分有效的：a放棄撤銷權的b超過除斥期間的c選擇變更的——最終只有一種情況下是自始無效的，即被撤銷的。6．1→→→→→→→→→→→6.9↗有效（3）新郎買賣玉戒↘無效（1）成立，→→起始效力狀態(tài)：有效→→→最終處理結果3．無效的民事行為：52—53條無行為能力人所為的行為欺詐脅迫危害國家利益的行為內(nèi)容違法的行為（1）起始效力狀態(tài)：無效的（2）最終處理結果：無效→→→→→→→→→→→→→→→6.9：無效買賣毒品成立，→→起始效力狀態(tài)：無效的→→→最終處理結果結論：三者的實質(zhì)區(qū)別在成立時的始點：效力待定的行為可以用“？”；可撤銷的行為可以用“∨”；無效的行為可以用“×”表示。合同的起始效力狀態(tài)有4，但最終處理結果只有兩種：合同無效；合同有效。3．常見的真正考點在于：問“行為的效力”，是指該行為的起始狀態(tài)而非最終處理結果【例】甲委托乙前往伊春市采購一批松木木材，并出具明確的授權委托書。乙前往宜春市沒有找到合適的松木賣家，遂自作主張將授權委托書上的松木改為柏木，并以甲的名義與丙訂立柏木買賣合同，丙發(fā)現(xiàn)授權委托書上有涂改痕跡，但急于出售該批柏木，也沒細問，于是二人簽定了該合同。后發(fā)貨后，甲發(fā)現(xiàn)該批柏木質(zhì)量很好且當?shù)氐陌啬緝r格上揚，也就順勢收下并匯款給丙。問:乙丙訂立合同的效力狀態(tài)，下列表述正確的是（）？A.有效的合同B.無效的合同C.效力待定的合同D.可撤銷的合同甲收貨之后，丙發(fā)現(xiàn)當?shù)氐陌啬緝r格也上揚于是有悔約之意，則該合同應該如何處理？A.合同無效，丙追究甲的相應責任B.合同無效，丙追究乙的相應責任C.合同有效，甲丙雙方應依約履行合同D.合同有效，但丙可單方解除合同設甲拒絕收貨（柏木），則該合同應該如何處理？A.合同無效，丙追究甲的相應責任B.合同無效，丙追究乙的賠償責任C.合同有效，甲丙雙方應依約履行合同D.合同有效，但丙可單方解除合同第三單元 代理、訴訟時效一、代理☆☆（一）代理的三方關系圖甲→→→代理權關系乙（代理人）（本人）↗（代理行為關系）↖↗↖丙↗（第三人）（代理效果關系）（二）代理權行使的基本原則（◆）1．在代理權范圍內(nèi)；否則，無權代理與表見代理2．為本人之利益；否則，濫用代理權：（1）自己代理（2）雙方代理（3）惡意串通3.親自代理；否則，違法的復代理4.盡到忠實與勤勉義務；否則，過錯賠償責任（三）狹義無權代理：合同法第48條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。合同法解釋二第12條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認?？键c總結：1．本人的沉默：是拒絕而非承認：合同法48PK民通672．本人的追認：口頭、書面的明示或者事實行為3.效力的三個方面：本人——行為人——第三人（1）代理有效的——本人與第三人的合同關系：有效合同；違約責任行為人與第三人之間：無法律關系本人與行為人的事實委托關系：原則上無報酬，但可以報銷費用（合同法第396、398條）甲→→→比照委托合同？乙（行為人）（本人）↗（無關系）↖↗↖丙↗（第三人）（合同有效）（2）代理無效的——本人與第三人之間：無法律關系本人與行為人之間：無法律關系：行為人與第三人：締約過失責任甲→→→無關系乙（行為人）（本人）↗（締約過失）↖↗↖丙↗（第三人）（無關系）（四）表見代理合同法第49條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。合同法解釋二第13條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失?！厩謾嘭熑巍?/p>

1.效力的三個方面：本人與第三人的合同關系：有效合同與違約責任表見代理人與第三人無關系：無法律關系本人與表見代理人的可能的侵權關系：可能構成侵權甲→→→侵權？乙（行為人）（本人）↗（無關系）↖↗↖丙↗（第三人）（合同有效）2．實質(zhì)構成要件：——無權代理的一種——第三人有理由相信行為人有代理權，故純粹為保護第三人的制度3．構成的二種經(jīng)典情形——委托人曾經(jīng)授權給行為人——委托人曾經(jīng)雇傭行為人【例1】甲公司業(yè)務經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結帳時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列哪一選項是正確的？（07-3-3，單選）A．甲公司應當付款B．甲公司應當付款，乙承擔連帶責任C．甲公司有權拒絕付款D．甲公司應當承擔補充責任【例2】甲是乙企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，便于隨時對外簽約。后甲因收取回扣被乙企業(yè)除名，但空白合同書未收回。甲以此合同書與丙簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的效力應如何認定？（00-3-14題/02-3-13，單選）A.不成立B.無效C.效力待定D.有效4．不構成的二種經(jīng)典情形：（1）借用民事訴訟法意見52借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人?？偨Y：行為人借用他人名義的，借用人/被借用人的關系行為絕對無效；共同被告；連帶責任；（2）盜用行為人盜用他人名義的：可能構成狹義無權代理，二、訴訟時效☆☆☆☆（一）適用范圍訴訟時效解釋第一條(適用范圍)當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯，但對下列債權請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金與利息請求權；（二）兌付國債、金融債券以與向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權；（三）基于投資關系產(chǎn)生的繳付出資請求權；（四）其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權請求權?！畹诙l（強制性規(guī)范）當事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。☆第七條（不適用于形成權）享有撤銷權的當事人一方請求撤銷合同的，應適用合同法第五十五條關于一年除斥期間的規(guī)定。對方當事人對撤銷合同請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持。民通意見170條未授權給公民、法人經(jīng)營、管理的國家財產(chǎn)受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。物權法第245條第2款占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權消滅。結論：1．適用的強制性。當事人不得自行以協(xié)議加以變更或限制，即使達成此類合意，在法律上亦屬無效。2．只適用于請求權，不適用于支配權、形成權、抗辯權。形成權適用除斥期間依《合同法解釋（一）》第8條，合同法上的下列期間為除斥期間：第55條的可變更、可撤銷合同中行使撤銷權的期間（1年）；第75條的撤銷之訴中的撤銷權行使期間（5年）；第104條第2款的提存中債權人領取提存物的期間（5年）。3.只適用于請求權中的債權請求權，不適用于物權請求權（排除妨害、消除危險、返還原物等）與占有保護請求權（《物權法》第34～35條、第245條）。4.債權請求權包括合同債權請求權、侵權請求權、不當?shù)美埱髾唷o因管理請求權、締約過失請求權等，均一體適用訴訟時效。5.但對于屬于債權請求權法律關系的，法律規(guī)定的例外情形可以免予適用（見第1條），以與“國家財產(chǎn)未授權給公民、法人經(jīng)營、管理的，受到侵害時不受訴訟時效限制”（《民法通則意見》第170條）。（二）訴訟時效經(jīng)過的效力：以勝訴權為中心訴訟時效解釋第三條（私權不得釋明）當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明與主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判?！畹谒臈l（抗辯期限）當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的情形除外。當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。第二十二條（放棄時效利益）訴訟時效期間屆滿，當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒鐾饴男辛x務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。結論：確實經(jīng)過訴訟時效的——1．不喪失起訴權。權利人起訴后法院不得裁定不予受理。2．法院不得主動援用。法院不得釋明；不得主動適用。3.即原告（權利人）喪失實體勝訴權，司法不再保護之：判決駁回原告訴訟請求。4．被告取得抗辯權——應在法定期間主動主張，否則視為放棄訴訟時效利益，故在二審、再審中均不得再主張之（除非有新證據(jù)者）。這意味法院得判決支持原告請求；5．自然權利還在。訴訟時效屆滿后的權利稱裸體權利（自然權利)繼續(xù)存在，義務人已經(jīng)自愿履行義務的，視為其自愿放棄時效利益，權利人有受領權且受法律保護，不構成不當?shù)美粋鶆杖瞬坏梅椿?，否則不受法院支持。6.如債務人作出作出同意履行義務的意思表示，，也視為其自愿放棄時效利益，該意思表示有效，并將導致訴訟時效按其表示的意思重新計算。但這嚴格區(qū)別于訴訟時效的中斷（請學員自己想一想為什么）?！纠?】關于訴訟時效的表述，下列哪些選項是正確的？（09-3-52，多）A.當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯，但法律規(guī)定的有些債權請求權不適用訴訟時效的規(guī)定B.當事人不能約定延長或縮短訴訟時效期間，也不能預先放棄訴訟時效利益C.當事人未提出訴訟時效抗辯的，法院不應對訴訟時效問題進行闡明與主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判D.當事人在一審、二審期間都可以提出訴訟時效抗辯【例2】甲對乙享有60萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責任的范圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押并辦理了登記。請回答：若甲對乙的債權已過訴訟時效1年，下列說法何者正確？（05-3-87，任選）A.乙若對甲進行清償，則事后無權要求甲返還B.丙若對甲進行清償，則無權對乙進行追償C.甲不能對戊的房屋行使抵押權D.倘甲催告乙還款，乙在催款通知上簽字，訴訟時效將因中斷而重新起算（三）期間長短1．普通時效：2年（民通135）；最長保護期間20年（民通第137條）2．特殊時效——合同法129：涉外合同4年——產(chǎn)品質(zhì)量法45：最長保護期間10年——環(huán)境保護法42：3年——民法通則第136條下列的訴訟時效期間為一年：(一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存財物被丟失或者損毀的?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第45條因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。

因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。重點注意：（1）第一項與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條的關系：人身損害的一般法與特別法（2）第二項與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條的關系：質(zhì)量瑕疵責任（違約）1年、產(chǎn)品責任（侵權）2年【例1】王某從某商場購得一電暖器(商場未聲明有質(zhì)量問題)，放置1年半后使用時因漏電而受傷，為此花去醫(yī)療費3000元。根據(jù)訴訟時效的規(guī)定，王某起訴獲法院支持應根據(jù)下列何種訴訟請求(00-2-1，改編)A.違約責任B.侵權責任C.違約責任與侵權責任D.違約責任或侵權責任【例2】1997年5月張某從華豐商場購買了一臺熱水器。同年6月，該熱水器因質(zhì)量問題給張某造成了人身傷害。1998年10月，張某向華豐商場提出交涉。雙方協(xié)商未果，張某于同年12月向人民法院提起訴訟。張某有權請求華豐商場承擔何種民事責任？（99-3-10，單選）A.僅有權請求華豐商場承擔侵權責任B.僅有權請求華豐商場承擔違約責任C.有權請求華豐商場承擔侵權和違約責任D.只能在請求承擔侵權或違約責任選其一（四）起算訴訟時效解釋第五條（起算點）當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。第六條（起算點）未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算?！畹谄邨l第3款（起算點）合同被撤銷，返還財產(chǎn)、賠償損失請求權的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。第八條（起算點）返還不當?shù)美埱髾嗟脑V訟時效期間，從當事人一方知道或者應當知道不當?shù)美聦嵟c對方當事人之日起計算。第九條（起算點）管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權的訴訟時效期間，從無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道本人之日起計算。本人因不當無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權的訴訟時效期間，從其知道或者應當知道管理人與損害事實之日起計算。結論：1．訴訟時效期間的起算點最為典型的法律表述，就是從“知道或者應當知道權利被侵害時起”起算。這也是判斷某一期間是不是訴訟時效期間的標志之一。自期滿之日起算2．特別注意《民法通則》第154條確立的具體計算規(guī)則：期滿之日為起算日，但并不計入訴訟時效期間，以期滿之日的次日為該期間的第一天）。以下兩例表明期間計算的精妙之處——【例1】甲2000年9月1日向乙借款10萬元，約定1年后償還。1年后甲未償還。問乙至遲應在哪一天起訴甲以獲支持A.03年9月1日B.03年8月31日C.03年9月2日D.03年9月3日圖示：上例的1年期間是：2000，9，1（起算日）2000，9，2————2001，9，1（∨）（期間第一天）2001，9，2（×）【例2】2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方?jīng)]有約定還款期。2003年3月22日，曹某通知范某還款，并留給其10天準備時間。下列哪種說法正確？（06-3-6，單）A.若曹某于2003年4月2日或其之后起訴，法院應裁定不予受理B.若曹某于2005年3月22日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求C.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應裁定駁回其起訴D.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應判決駁回其訴訟請求特別注意：訴訟時效解釋第5、6條的規(guī)定。如“同一債務分期履行”的情形，并不是分別計算其訴訟時效，而是統(tǒng)一起算其訴訟時效。（五）中止《民法通則》第139條：在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。訴訟時效解釋第二十條（中止事由）有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百三十九條規(guī)定的“其他障礙”，訴訟時效中止：（一）權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權、喪失行為能力；（二）繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；（三）權利人被義務人或者其他人控制無法主張權利；（四）其他導致權利人不能主張權利的客觀情形。結論：→→→→→→→→→1．事由總結：全是債權人本人自身的原因：“自身出事了”2．計算規(guī)則：最后六月前與六月后（1）發(fā)生在最后六個月內(nèi)的，恢復后接著計算剩余的期間。舉例：00，3，1→→→→→→9，2→→→→→→→→→01，3，1事由發(fā)生:11，1→4months（2）若事由發(fā)生在最后6個月之前且隨即消失的，不發(fā)生中止的法律后果；舉例：00，3，1→→→→→→9，2→→→→→→→→→01，3，1事由發(fā)生:7，1消失：9，1（3）若中止事由持續(xù)到最后6個月之內(nèi)的，則自最后6個月的第一天開始中止，待將來中止事由消失后再接著計算6個月。舉例：00，3，1→→→→→→→9，2→→→→→→→→→01，3，1事由發(fā)生:7，1消失：N年/月后→6months（六）中斷訴訟時效解釋第10-19條（略）含義一旦權利人積極行使了權利或者義務人主動認諾債務，則已經(jīng)過的期間不應該記入訴訟時效期間之內(nèi)，而應該“重新計算”（區(qū)別于訴訟時效中止的“繼續(xù)計算”）。理論上在訴訟時效期間內(nèi)可以發(fā)生無數(shù)次中斷（《民通意見》第１７３條）。2.中斷事由總括起來有三大類，無限的擴張解釋（只要有點動靜就行）：權利人起訴；權利人主張；義務人承認。３．效力一經(jīng)中斷，已經(jīng)過的訴訟時效期間不算入內(nèi)而重新計算，并可反復中斷，只要不超過最長保護期間20年。對于一些特殊情形的具體規(guī)定，要點包括：（1）對同一債權的部分主張的，與于其他債權（第１１條）；（2）連帶之債的中斷，由一人而與于全體（第１７條）。（3）債權人提起代位權訴訟的，中斷的效力一箭雙雕（第１８條）（4）債的移轉(zhuǎn)，中斷效力從通知對方開始計算（第19條）。【例】甲于1996年3月1日借給乙1萬元，約定1個月后還錢。乙到期未還，后甲曾于1998年4月1日電話要求乙還錢，未果；甲又于1999年4月1日請求乙的保證人丙還錢，未果；甲又于2000年4月1日起訴乙，未果；2001年4月1日，乙的財產(chǎn)代管人丁向甲表示準備還錢。問此時甲、乙之債的訴訟時效期間何日到期【答案】2003年4月1日（其間，不同行為導致4次中斷）。第二部分物權法第一單元物權、占有概述☆☆☆一、物權變動模式（一）物權與變動的含義物權:所有權、擔保物權與用益物權變動：設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅（二）兩種情形１．基于合同行為的物權變動法律行為，也即合同——標的物所有權轉(zhuǎn)移合同——擔保物權合同（抵押合同）——用益物權合同（質(zhì)押合同）２．基于合同以外原因的物權變動——司法文書、政府的征收決定、繼承、受遺贈、合法建造、拆除等舉例：略。（三）債權行為與物權行為的區(qū)分原則區(qū)分物權行為與債權行為區(qū)分物權與債權買賣合同＋登記／交付＝所有權轉(zhuǎn)移（債權行為）（物權行為）（物權變動）據(jù)例：甲與乙在3月1日簽訂一份買賣彩電合同，3月2日乙交付5000元，3月3日甲將彩電交付給乙。區(qū)分原則的含義：效力不同：——合同（債權行為）的債權效力表現(xiàn)在：要求交付彩電（財務之債）；要求交付價款（貨幣之債）；——交付或者登記（物權行為）的效力表現(xiàn)在：彩電所有權轉(zhuǎn)移；貨幣所有權的轉(zhuǎn)移【例1】鄭某開辦公司資金不足，其父將3間祖屋以25萬元賣給即將回國定居的郭某，但其父還未來得與辦理過戶手續(xù)即去世。鄭某不知其父賣房一事，繼承了這筆房款與房屋，并辦理了登記手續(xù)。隨后，鄭某以3間祖屋作抵押向陳某借款10萬元，將房產(chǎn)證交給了陳某，但沒有辦理抵押登記。下列哪些選項是正確的？（川08-3-57）A．鄭某的父親與郭某之間的房屋買賣合同有效B．鄭某享有房屋的所有權C．鄭某在其父親去世后，有義務協(xié)助郭某辦理房屋過戶手續(xù)D．陳某對房屋不享有抵押權【例2】乙買甲一套房屋，已經(jīng)支付1/3價款，雙方約定余款待過戶手續(xù)辦理完畢后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起訴要求甲繼續(xù)履行合同，轉(zhuǎn)移房屋所有權。下列哪一選項是正確的？（07-3-6，單選）A.合同尚未生效，甲應返還所受領的價款并承擔締約過失責任B.合同無效，甲應返還所受領的價款C.合同有效，甲應繼續(xù)履行合同D.合同有效，法院應當判決解除合同、甲賠償乙的損失【例3】2007年4月2日，王某與丁某約定：王某將一棟房屋出售給丁某，房價20萬元。丁某支付房屋價款后，王某交付了房屋，但沒有辦理產(chǎn)權移轉(zhuǎn)登記。丁某接收房屋作了裝修，于2007年5月20日出租給葉某，租期為2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遺產(chǎn)由其子小王繼承。小王于2007年6月將該房屋賣給杜某，并辦理了所有權移轉(zhuǎn)登記。如王某生前或王某死后其繼承人小王欲出賣房屋前向丁某請求返還房屋，下列選項正確的是：（07-3-94，不）A.王某無權請求丁某返還房屋B.王某有權請求丁某返還房屋C.小王無權請求丁某返還房屋D.小王有權請求丁某返還房屋物權行為不影響債權行為的效力：《物權法》第十五條當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。【例1】1998年10月5日甲向乙借款1000元，同時簽訂了一份質(zhì)押合同，約定甲于同年10月8日將一頭受胎的母牛作為質(zhì)物交付給乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一頭。下列選項中哪些中正確的？（00-2-41/97-2-60，多）A.質(zhì)押合同生效時間98年10月5日C.小牛應歸乙所有B.質(zhì)押合同生效時間98年10月8日D.小牛應歸甲所有，但可作為質(zhì)權標的【例2】蘭天股份公司（上市公司）的董事長甲，因單位房改急需款項。遂將其個人所有的蘭天股份公司股票質(zhì)押給乙，借款10萬元。有關該事例中質(zhì)押合同效力的下列表述中，哪一個是正確的？（98-2-14，單）A.質(zhì)押合同自甲與乙簽訂質(zhì)押合同之日生效B.質(zhì)押合同自甲與乙辦理質(zhì)押合同登記之日生效C.質(zhì)押合同自甲取得乙的借款之日生效D.質(zhì)押合同因甲的股票不能設定質(zhì)押而無效債權行為是否影響物權行為的效力？德國：不影響，無因性理論；中國：影響，有因性理論。詳見后文（四）基于法律行為的三種物權變動模式１．意思主義（法日中）（1）物權的設定與移轉(zhuǎn)僅僅因當事人的債權意思表示而發(fā)生效力。這意味著，只要買賣合同成立生效，即使標的物尚未交付或變更登記，價金也未交付，標的物的所有權已于此時由出賣人之手移轉(zhuǎn)給買受人之手。（2）非經(jīng)登記或者交付的物權變動，不得對抗第三人。換言之，登記或交付是物權移轉(zhuǎn)的對抗要件。以買賣為例的公式：（有效的）買賣合同＝所有權轉(zhuǎn)移＋登記／交付＞第三人舉例1：甲乙在某年4月1日法國巴黎就一棟樓房買賣達成協(xié)議并簽字，約定4月8日辦理變更登記手續(xù)，但在4月6日甲又將樓房賣與丙并辦理變更登記手續(xù)。則結論：乙在4月1日取得房屋所有權；但不能對抗丙。２．物權形式主義（德臺）以德國民法典為代表。如前所述，標的物所有權的移轉(zhuǎn)除了買賣合同外，還需要當事人就移轉(zhuǎn)標的物所有權所達成的物權合同再加上登記或者交付，始能移轉(zhuǎn)所有權。以買賣為例的公式：（有效或無效的）買賣合同＋登記／交付＝所有權轉(zhuǎn)移舉例2：某年4月1日，甲乙在德國柏林巴黎就一棟樓房買賣達成協(xié)議并簽字，4月8日辦理變更登記手續(xù)。但在4月16日甲乙之間的合同被法院宣告無效。則結論：乙在4月1日取得要求甲交付房屋并辦理變更登記的債權；在4月8日取得房屋所有權；4月16日的判決不影響乙對房屋的所有權享有。３．債權形式主義（瑞韓中）物權變動公式可以表述為：（1）物權變動以債權行為有效為前提；（2）登記或者交付是物權變動的生效要件以買賣為例的公式：（有效的）買賣合同＋登記／交付＝所有權轉(zhuǎn)移舉例3：某年4月1日，甲乙在瑞士伯爾尼就一棟樓房買賣達成協(xié)議并簽字，4月8日辦理變更登記手續(xù)。但在4月16日甲乙之間的合同被法院宣告無效。則結論：乙在4月1日取得要求甲交付房屋并辦理變更登記的債權；在4月8日當初曾取得房屋所有權；4月16日的判決導致乙最終不能取得房屋的所有權。4.總結:三種模式的對比與核心區(qū)別登記的效力問題：對抗主義還是生效主義？合同（債權行為）與登記（物權行為）的關系：無因還是有因？（五）我國立法選擇與具體體現(xiàn)1．基本原則：債權形式主義《物權法》第9條不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。第23條動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第24條船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。結論：登記是不動產(chǎn)物權變動的生效要件，公式化具體表述：有效債權行為＋登記＝不動產(chǎn)物權變動交付是動產(chǎn)物權變動的生效要件，公式化具體表述：有效債權行為＋交付＝動產(chǎn)物權變動；對于船舶、飛行器、機動車等重要交通工具的物權變動，非經(jīng)登記，不得對抗第三人，用公式表示：有效債權行為＋交付＝物權變動＋登記﹥第三人。何為此處的不能對抗第三人？舉例4：某年4月1日，甲乙在中國北京就一輛現(xiàn)代汽車買賣達成協(xié)議，次日并交付，約定4月8日辦理變更登記手續(xù)。但在4月3日甲從乙處借車后，次日又以自己的名義賣與不值知情的丙并交付、辦理變更登記手續(xù)。則結論：乙在4月1日取得要求甲交付汽車并辦理變更登記的債權；在4月2日取得汽車所有權；但乙的所有權不得對抗丙，并最終取得汽車所有權。據(jù)此，再來正確理解物權法分則的以下物權變動與其條文——建設用地使用權——139第139條設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。不動產(chǎn)抵押權——187第187條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。動產(chǎn)質(zhì)權——212第212條質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。有價證券質(zhì)權——224第224條以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。股權質(zhì)權——226.1第226條第1款以基金份額、股權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立知識產(chǎn)權質(zhì)權——227.1第227條第1款以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。應收帳款質(zhì)權——228.1第228條第1款以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。2．例外：意思主義土地承包經(jīng)營權——第127、129條第127條土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權。第129條土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。地役權——第158條第158條地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。動產(chǎn)抵押權——第188、189條第188八條以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第189條第1款企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

甲（需役地人，地役權人）→→→◆乙（供役地人，義務人）↓↓丙丁【例】甲為了能在自己房中欣賞遠處風景，便與相鄰的乙約定：乙不在自己的土地上建造高層建筑，作為補償，甲一次性支付給乙4萬元。兩年后，甲將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，乙將該土地使用權轉(zhuǎn)讓給丁。下列哪些判斷是錯誤的？（2006年卷三56題/2003年8題，多選）A.甲、乙之間的約定為有關相鄰關系的約定B.丙可禁止丁建高樓，且無須另對丁進行補償C.若丁建高樓，丙只能要求甲承擔違約責任D.甲、乙之間約定因房屋和土地使用權轉(zhuǎn)讓而失去效力（六）基于法律行為以外原因的物權變動：不以登記、交付為生效或者對抗要件首先，基本規(guī)定：依照《物權法》第２８～３１條等：1、因法院（仲裁機構）的法律文書、政府的征收決定發(fā)生的物權變動，自該行為生效時發(fā)生效力；2、因繼承、受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力；3、因合法建造、拆除房屋設立、消滅物權的，自該事實行為成就時發(fā)生效力；4、基于法律規(guī)定：留置權《物權法》第230條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。5、基于行政行為：宅基地使用權《物權法》第153條宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。【例1】中州公司依法取得某塊土地建設用地使用權并辦理報建審批手續(xù)后，開始了房屋建設并已經(jīng)完成了外裝修。對此，下列哪一選項是正確的？(08-3-8,單)A．中州公司因為享有建設用地使用權而取得了房屋所有權B．中州公司因為事實行為而取得了房屋所有權C．中州公司因為法律行為而取得了房屋所有權D．中州公司尚未進行房屋登記，因此未取得房屋所有權其次，最重要的考點：對于以上情形下的不動產(chǎn)物權變動而言，法律要求登記而未經(jīng)登記的，不得處分所取得的不動產(chǎn)物權；否則，不發(fā)生物權效力。《物權法》第31條依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力?！纠?】甲繼承了一套房屋，在辦理產(chǎn)權登記前將房屋出賣并交付給乙，辦理產(chǎn)權登記后又將該房屋出賣給丙并辦理了所有權移轉(zhuǎn)登記。丙受丁脅迫將房屋出賣給丁，并完成了移轉(zhuǎn)登記。丁旋即將房屋出賣并移轉(zhuǎn)登記于戊。請回答問題。（08-3-94，不）（1）在辦理繼承登記前，關于甲對房屋的權利狀態(tài)，下列選項正確的是：A.甲已經(jīng)取得了該房屋的所有權B.甲對該房屋的所有權不能對抗善意第三人C.甲出賣該房屋未經(jīng)登記不發(fā)生物權效力D.甲可以出租該房屋二、不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)交付（一）登記1．預告登記：債權物權化物權法第20條當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。3．1簽約買房→→→→→→→→→→→→→→→明年4.1登記過戶↓3月（12.1可辦理→→明年3.1）思考問題:預告登記的對象是物權還是債權；預告登記后該權利的性質(zhì)發(fā)生變化了嗎？預告登記的真正效力在于對抗，對抗的實質(zhì)含義是什么：不阻止債權發(fā)生，但阻止物權發(fā)生?！纠?】甲公司開發(fā)寫字樓一幢，于2008年5月5日將其中一層賣給乙公司，約定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申請辦理了預告登記。2008年6月2日甲公司因資金周轉(zhuǎn)困難，在乙公司不知情的情況下，以該層樓向銀行抵押借款并登記?，F(xiàn)因甲公司不能清償欠款，銀行要求實現(xiàn)抵押權。下列哪一判斷是正確的？（09-3-8，單）A．抵押合同有效，抵押權設立B．抵押合同無效，但抵押權設立C．抵押合同有效，但抵押權不設立D．抵押合同無效，抵押權不設立【例2】甲父向乙開發(fā)商購買預售房屋一套，支付部分價金。為防止開發(fā)商再處分該屋，甲父辦理了預告登記。后房價大漲，乙開發(fā)商又將該房屋出售與不知情的丙，并交付了房屋鑰匙，丙隨即入住。一個月后，甲父查知實情。下列說法不正確的是（）A.乙開發(fā)商又將該房屋出售與丙，屬于無權處分，所簽訂房屋買賣合同效力待定B.由于丙是善意，且該房屋已經(jīng)交付，丙可善意取得該房屋C.假設該房屋由于遭雷擊起火而毀損滅失，風險由丙承擔D.由于甲父已經(jīng)辦理了預告登記，故甲父可以要求丙返還該房屋2．異議登記第19條權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。異議登記的效力：15日內(nèi)提起確權之訴；不當?shù)?，賠償損失。【例3】某房屋登記的所有人為甲，乙認為自己是共有人，于是向登記機構申請更正登記。甲不同意，乙又于3月15日進行了異議登記。3月20日，丙打算買甲的房屋，但是到登記機構查詢發(fā)現(xiàn)甲的房屋存有異議登記，遂放棄購買。乙申請異議登記后，發(fā)現(xiàn)自己的證據(jù)不足，遂對此事置之不理。下列哪些選項是正確的？（08災區(qū)-3-59，多）A.異議登記后，未經(jīng)乙同意，處分該房屋的，不發(fā)生物權效力B.異議登記于3月31日失效C.甲有權向乙請求賠償損失D.甲有權向登記機構請求賠償損失（二）交付法律行為說：轉(zhuǎn)移物占有的行為（客觀要件）加上轉(zhuǎn)移物權（如所有權）的合意（主觀要件），構成交付，兩個要素缺一不可?！纠?】甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當場付款，約定5天后取畫。丙聽說后，表示愿出比乙高的價格購買此畫，甲當即決定賣給丙，約定第二天交貨。乙得知此事，誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間，被丁盜走。此時該名畫的所有權屬于下列哪個人？(08-3-9,單)A．甲B．乙C．丙D．丁交付的種類1．現(xiàn)實交付；合同法133，分為送貨上門、上門提貨與代辦托運（見合同法部分）2．簡易交付：物權法第25條動產(chǎn)物權設立和轉(zhuǎn)讓前，權利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權自法律行為生效時發(fā)生效力。【先租后買、先借后買之類的】3．指示交付；物權法２６條動產(chǎn)物權設立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權利代替交付。4．占有改定物權法２７條動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。解讀：四個案例；——案例一：無責任——案例二：締約過失責任——案例三：違約責任——案例四：侵權/違約責任三、占有（一）占有的分類1．自主占有與他主占有。以占有人的意思為準作此分類。自主占有指以物屬于自己所有的意思的占有，如盜賊對盜贓物的占有；反之，無所有的意思，僅于某種特定關系支配物的意思的占有是他主占有，如典權人對典物的占有。具體而言，凡基于占有媒介關系占有他人之物者，均為他主占有。如質(zhì)權人、承租人、保管人、借用人對標的物的占有。2．直接占有與間接占有。以占有人在事實上是否直接占有特定物為標準作此分類。前者指在事實上對物的占有，如穿衣在身；后者指對直接占有人享有返還請求權。如在保管關系中，寄存人為間接占有人，保管人為直接占有人。一般而言，質(zhì)權人、承租人、保管人、借用人為直接占有人，相應地，出質(zhì)人、出租人、寄存人、出借人為間接占有人。3．和平占有與強暴占有。依據(jù)占有的手段作此分類，以強暴手段而為的占有為強暴占有如搶劫、搶奪等，反之為和平占有。4．公然占有與隱秘占有。依據(jù)占有的方法作此分類，不以隱藏方法避免他人發(fā)現(xiàn)而為的占有為公然占有，反之為隱秘占有。5．持續(xù)占有與非持續(xù)占有。以上區(qū)分意義：在先占/時效取得制度中，對上述占有有不同要求；在我國的考點在于區(qū)分占有的類型【例1】甲遺失1部相機，乙拾得后放在辦公桌抽屜內(nèi)，并張貼了招領啟事。丙盜走該相機，賣給了不知情的丁，丁出質(zhì)于戊。下列哪一種說法不正確？（05-3-7，單）A.乙對相機的占有屬于無權占有B.丙對相機的占有屬于他主占有C.丁對相機的占有屬于自主占有D.戊對相機的占有屬于直接占有6．有權占有與無權占有依占有是否依據(jù)本權作此分類。本權是指基于法律上的原因，可對物進行占有的權利，如所有權、典權、留置權等。有權占有就是指有本權的占有，如典權人在典權期間內(nèi)對典物的占有；無權占有是指無本權的占有，如拾得人對遺失物的占有。區(qū)分意義有二：（1）有權占有人可以拒絕他人行使本權，反之，遇本權人請求返還占有物的，無權占有人負有返還義務。換言之，占有物返還請求權只能針對無權占有人。（2）因侵權行為占有他人之物，不發(fā)生留置權。7．善意占有與惡意占有這是對無權占有的再分類。依照無權占有人是否誤信有占有的權源，又分為善意占有與惡意占有。善意占有，指誤信自己具有占有的權源，且無懷疑而進行的占有；反之，明知無占有的權源，或?qū)τ袩o占有的權源有所懷疑而仍然進行的占有，為惡意占有。有權占有無必要作此分類。無權占有，除相反證據(jù)證明外，推定為善意占有。（二）善意占有與惡意占有的聯(lián)系與區(qū)別☆☆☆☆☆☆依照《物權法》第２４２～２４４條的規(guī)定，主要在占有人與回復請求人的權利義務中得以體現(xiàn)：1．關于使用、收益權本于物盡其用的法理，法律賦予善意占有人有使用、收益占有物的權利，且善意占有人因使用占有物而使該物受到損害（損耗）的，可以不承擔損害賠償責任；但惡意占有人無此權利，如果擅自使用致?lián)p的，則應承擔賠償責任。物權法第２４２條占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。——使用權∨——損耗責任×——侵權責任∨【例2】甲公司將自己所有的10臺機器出租給了乙公司，乙公司未經(jīng)其同意，將其低價出售給知情的丙公司，丙公司又將其出租給丁公司。丁公司對上述交易過程完全不了解。下列哪些選項是正確的？（08災區(qū)-3-58，多）A．丙、丁之間的租賃合同有效B．甲公司有權請求丁公司返還機器，并且無須補償其任何損失C．甲公司有權請求丁公司返還機器，但是應補償其損失D．甲公司無權請求丁公司返還機器，但是丁公司應當補償甲公司的損失2．關于原物與其孳息返還物被占有人占有的，權利人可以請求返還原物與其孳息。在許多國家的立法上，惡意占有人與善意占有人關于返還孳息的問題上有不同待遇，但在我國在這一點上善意占有人與惡意占有人沒有區(qū)別。第２４３條不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權利人可以請求返還原物與其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用?！?、孳息返還∨——管理費用支付×3．關于必要費用求償權關于必要費用的求償權，許多國家法律規(guī)定惡意占有人與善意占有人都可以主張；但在第２４３條規(guī)定，善意占有人可以無條件主張，但未規(guī)定惡意占有人可以。4．關于占有物風險的承擔第２４４條占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權利人請求賠償?shù)?，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失?！锷洗唤稹拧L險負擔×可見，占有物毀損滅失即發(fā)生風險的，權利人請求賠償?shù)模加腥藨攲⒁驓p滅失取得的保險金、賠償金或補償金等返還給權利人，在這一點上善意占有與惡意占有沒有區(qū)別；但是，權利人的損失未得到足夠補償?shù)?，惡意占有人還應當賠償損失。可見，是否承擔占有物的風險問題上，善意占有人與惡意占有人存在區(qū)別。（三）占有保護請求權第２４５條占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權消滅。解讀：占有人在其占有被侵奪時，可以請求返還其占有物；占有被妨害時，可以請求除去妨害；占有有被妨害之虞時，可以請求防止妨害，此三者合稱為“占有保護請求權”。與物上請求權的區(qū)別十分明顯體現(xiàn)在適用時效期間不同：《物權法》第245條對于占有物返還請求權規(guī)定一個除斥期間，為1年；后者沒有期間限制。此外，占有被侵害的，占有人還可以主張侵權損害賠償請求權即適用債權請求權，受到債權法的保護。第二單元所有權一、建筑物區(qū)分所有權☆☆☆（一）專有權物權法第71條業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危與建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益。第72條業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉(zhuǎn)讓。建筑物區(qū)分所有權解釋第2條建筑區(qū)劃內(nèi)符合下列條件的房屋，以與車位、攤位等特定空間，應當認定為物權法第六章所稱的專有部分：（一）具有構造上的獨立性，能夠明確區(qū)分；（二）具有利用上的獨立性，可以排他使用；（三）能夠登記成為特定業(yè)主所有權的客體。

規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等，應當認定為物權法第六章所稱專有部分的組成部分。

本條第一款所稱房屋，包括整棟建筑物。解讀：范圍與行權準則：７１專有權的主導地位：７２.2——決定后二者的得失與大小專有權的認定：獨立性標準（二）共有權的范圍第73條建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。

第74條第2款建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

第79條建筑物與其附屬設施的維修資金，