競爭法學（第四版）課件 第六講 反壟斷法的其他重要制度

第六講反壟斷法的其他重要制度主要內容一、禁止行政性壟斷制度二、反壟斷法的基本實施制度三、相關案例研討與思考題

一、禁止行政性壟斷制度（一）行政性壟斷的含義行政性壟斷，是為與傳統(tǒng)的市場經(jīng)營主體的壟斷（經(jīng)濟性壟斷）相區(qū)別而提出來的。《反壟斷法》使用“濫用行政權力排除、限制競爭”來表述。行政性壟斷是指行政主體濫用行政權力，排除、限制市場競爭的行為。它不僅存在于中國，在其他經(jīng)濟體制轉型的國家也大量存在，甚至在西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家也同樣存在。行政性壟斷雖然具有不同于一般經(jīng)濟性壟斷的特點，但它們在本質上都是對競爭的限制，其結果都破壞了自由公平的市場競爭秩序，因而應當受到反壟斷法的規(guī)制。關于行政性壟斷與國家壟斷，兩者是包含的關系還是并列關系？這與對行政性壟斷的定性相關。兩者的區(qū)別主要有：第一，主體不同。第二，產(chǎn)生的根源不同。第三，性質不同。（二）行政性壟斷的類型、成因和危害濫用行政權力和限制競爭是判定構成行政性壟斷的基本要件。這又有三種基本類型：地區(qū)壟斷（地區(qū)封鎖）。國務院在2001年4月21日發(fā)布的《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》第4條列舉了實踐中常見的8種地區(qū)壟斷行為。部門壟斷。部門壟斷與地區(qū)壟斷在主體方面存在交叉的可能性。其他濫用行政權力實施的壟斷，如強制交易和強制聯(lián)合限制競爭行為等。具體行政性壟斷行為和抽象行政性壟斷行為。行政性壟斷的實質是濫用行政權力排除、限制市場競爭，因此在任何社會都有產(chǎn)生的可能，并都有著大致相同的基本動因，在根本上都是為了追求特定的經(jīng)濟利益。但是，中國和其他經(jīng)濟轉型國家這方面的情況要更為突出。中國行政性壟斷產(chǎn)生的原因比較復雜，既有歷史的原因，又有現(xiàn)實的原因；既有經(jīng)濟上的原因，又有體制上的原因。新舊體制的轉軌是產(chǎn)生行政性壟斷的根源，不正當?shù)刈非蠼?jīng)濟利益是行政性壟斷發(fā)生的根本動力，缺乏有效的法律規(guī)制是行政性壟斷存在的重要原因。行政性壟斷具有的一般壟斷所共有的危害性。行政性壟斷具有比一般壟斷更為嚴重的危害性。行政性壟斷還具有政治上的危害性。行政性壟斷還與WTO的基本原則相沖突。8

（三）行政性壟斷行為的法律規(guī)制方式行政性壟斷的最終解決需要深化經(jīng)濟體制和政治體制改革。但是，法律方面的措施是必不可少的。這除了通過包括行政許可法和公平競爭審查制度等其他法律措施外，其核心內容還是制定和實施包括規(guī)制行政性壟斷內容在內的反壟斷法。其他國家也有通過制定和實施反壟斷法來解決行政性壟斷問題的。即使像美國這種傳統(tǒng)的成熟的市場經(jīng)濟國家，也存在規(guī)制行政性壟斷的法律。一些經(jīng)濟轉型國家更是明確通過相關反壟斷法規(guī)制行政性壟斷。在美國反托拉斯法中，“人（Person）”可以指代任何主體。根據(jù)最高法院的判決，反托拉斯法適用的對象也包括在訴訟中作被告的市政機關，即市政機關限制競爭的行為不能從聯(lián)邦反托拉斯法中得到豁免。雖然1984年美國通過了《地方政府反托拉斯法》（TheLocalGovernmentAntitrustAct），該法豁免了地方政府的三倍賠償，但沒有規(guī)定地方政府可以從禁令以及衡平法的其他救濟中得到豁免。以反壟斷法規(guī)制行政性壟斷更是許多經(jīng)濟體制轉軌中的國家的普遍做法。長期以來，中國法學界和實務部門對于行政性壟斷相關問題的看法是不一致的。多數(shù)人主張中國制定反壟斷法時要規(guī)定行政性壟斷問題，但對是否設立行政性壟斷專章是有不同看法的。在2005年底的反壟斷法起草文本中行政性壟斷作為專章的規(guī)定曾經(jīng)一度被刪去。有學者主張不以主體來對壟斷行為進行分類，而應按照壟斷行為本身的不同形態(tài)作出列舉規(guī)定，并認為這樣不是弱化而是強化了對行政性壟斷的規(guī)制。11《反壟斷法》中的行政性壟斷條款2007年的《反壟斷法》總則第八條和第五章（共6條）規(guī)定了行政性壟斷，2022年修改的《反壟斷法》還增加了一條（第40條）。第10條：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。第39條禁止指定交易。第40條簽訂合作協(xié)議、備忘錄等方式排除、限制競爭。第41條禁止妨礙商品在地區(qū)之間自由流通。第42條禁止招投標活動中的地方保護。第43條禁止排斥或者限制在本地投資或者設立分支機構。第44條禁止強制經(jīng)營者從事壟斷行為。第45條禁止抽象行政壟斷行為。國家市場監(jiān)管總局2019年6月發(fā)布《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》，自2019年9月1日起實施。國家市場監(jiān)管總局2023年3月公布了新的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），自2023年4月15日起施行?！兑?guī)定》第四條至第十條對新《反壟斷法》第三十九條至第四十五條規(guī)定的濫用行政權力排除、限制競爭行為分別做了相對細化的規(guī)定。（四）行政性壟斷行為的法律責任《反壟斷法》第六十一條規(guī)定了行政性壟斷行為的法律責任。行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織應當將有關改正情況書面報告上級機關和反壟斷執(zhí)法機構。法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。新《反壟斷法》增加的規(guī)定第五十四條反壟斷執(zhí)法機構依法對涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭的行為進行調查，有關單位或者個人應當配合。第五十五條經(jīng)營者、行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，涉嫌違反本法規(guī)定的，反壟斷執(zhí)法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談，要求其提出改進措施。2010年1月8日，廣東省河源市政府召開政府工作會議，會議的主要內容是落實省政府加強道路交通安全管理，推廣應用衛(wèi)星定位汽車行駛記錄儀。會議相關決議以“市政府工作會議紀要2010年第6期”的形式印發(fā)相關部門執(zhí)行。調查認定該市政府的行政行為超出了法定權限和上級有關政策要求，干預了企業(yè)正常經(jīng)營活動，導致排除、限制競爭的后果，違反了《反壟斷法》的規(guī)定，構成行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為。在工商總局的指導下，廣東省工商局向省政府正式作出“依法糾正該市政府上述濫用行政權力排除、限制競爭行為”的建議。

廣東省河源市政府會議紀要指定經(jīng)營者被責令糾正案2011年6月12日，廣東省人民政府作出復議決定，認為該市政府上述行政行為違反《反壟斷法》第八條、第三十二條和《道路交通安全法》第十三條的規(guī)定，屬于濫用行政職權，其行為明顯不當，決定撤銷其具體行政行為。該市政府根據(jù)省政府決定，糾正了其濫用行政權力排除、限制競爭的行為，恢復了該市汽車GPS運營市場的競爭格局。這是《反壟斷法》施行后，工商機關首例依該法建議、糾正地方政府濫用行政權力排除、限制競爭行為的案件，受到了廣泛關注。十多年來，共立案查處濫用行政權力排除限制競爭案件超過300件。有些案件還產(chǎn)生了非常大的社會影響。17其他相關案例北京兆信信息技術有限公司等四家防偽企業(yè)訴國家質檢總局行政壟斷案國家發(fā)改委查處的河北省交通廳、財政廳和物價局的高速公路收費案。二、反壟斷法的基本實施制度反壟斷執(zhí)法機構及其職責制度反壟斷執(zhí)法程序制度反壟斷法律責任制度反壟斷法的域外適用制度19

（一）反壟斷執(zhí)法機構及其職責制度設置專門的反壟斷執(zhí)法機構是反壟斷法作為現(xiàn)代經(jīng)濟法的典型和核心部分不同于民商法的一個重要方面。反壟斷執(zhí)法機構及其職責是關系到反壟斷法如何有效實施的一個重要問題。從廣義執(zhí)法的角度說，反壟斷執(zhí)法機構不止某個單一的部門，至少涉及到專門的行政執(zhí)行機構和法院兩類機構。但通常所講的反壟斷執(zhí)法機構僅指反壟斷的專門行政執(zhí)法機構，或者稱為反壟斷主管機構。中國反壟斷執(zhí)法機構的設置經(jīng)歷了一個發(fā)展演變過程。20《反壟斷法》規(guī)定了“雙層次多機構”的執(zhí)法體制，即國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，并規(guī)定了其履行相應的職責；同時，國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法工作，國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照該法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。根據(jù)2008年國務院有關機構的“三定”方案，國家工商總局、國家發(fā)改委和商務部分別負責相關的反壟斷執(zhí)法工作。其中，國家工商總局負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法（價格壟斷行為除外）等方面的工作；國家發(fā)改委依法查處價格壟斷行為；商務部依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查。212018年3月十三屆全國人大一次會議通過的《國務院機構改革方案》，“將國家工商行政管理總局的職責，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局的職責，國家食品藥品監(jiān)督管理總局的職責，國家發(fā)展和改革委員會的價格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責，商務部的經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法以及國務院反壟斷委員會辦公室等職責整合，組建國家市場監(jiān)督管理總局，作為國務院直屬機構?！蓖瑫r，國務院反壟斷委員會的具體工作由國家市場監(jiān)督管理總局承擔。2021年11月國家反壟斷局成立，目前設立三個業(yè)務司：競爭政策協(xié)調司、反壟斷執(zhí)法一司、反壟斷執(zhí)法二司，分別負責競爭政策協(xié)調、壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的反壟斷執(zhí)法以及經(jīng)營者集中反壟斷審查工作。（二）反壟斷執(zhí)法程序制度反壟斷執(zhí)法程序制度是反壟斷法律制度中不可缺少的組成部分?！斗磯艛喾ā返诹聦ｉT規(guī)定了對涉嫌壟斷行為的調查，確立了壟斷案件調查的基本程序制度。在《反壟斷法》其他部分的制度中也有與調查程序直接相關的內容。例如，第四章關于經(jīng)營者集中控制制度中有很多是程序問題；第56條第2款關于壟斷協(xié)議法律責任制度中寬大（lenience）規(guī)則也涉及相應的程序問題。《反壟斷法》第53條還借鑒了有關國家和地區(qū)的經(jīng)驗，規(guī)定了中國關于壟斷案件的協(xié)商和解程序。22《反壟斷法》第六章規(guī)定的壟斷案件調查程序只適用于對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三類壟斷案件，而不適用于行政性壟斷案件，后者仍然適用處理行政機關之間關系的法律程序?！斗磯艛喾ā方⑵鹆酥袊鴫艛喟讣{查程序法律制度的基本框架，相關配套規(guī)章中有進一步的具體規(guī)定。《反壟斷法》規(guī)定的程序制度與一般行政程序制度的關系問題；反壟斷程序規(guī)則的進一步細化問題；反壟斷執(zhí)法機構的非正式調查程序問題。23《反壟斷法》規(guī)定的壟斷案件調查的一般程序反壟斷調查程序的啟動和可采取的措施。反壟斷執(zhí)法機構在案件調查中的法定的義務。反壟斷執(zhí)法機構的調查處理程序。反壟斷執(zhí)法機構的裁決和公告。對反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)該法第三十四條、第三十五條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機構作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。24對涉嫌壟斷行為調查中的經(jīng)營者承諾制度《反壟斷法》第五十三條：對反壟斷執(zhí)法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經(jīng)營者承諾的具體內容。反壟斷執(zhí)法機構決定中止調查的，應當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機構應當恢復調查：經(jīng)營者未履行承諾的；作出中止調查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的；中止調查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。25

（三）反壟斷法律責任制度反壟斷法中的法律責任是兼有民事責任、行政責任和刑事責任的綜合性法律責任體系。與反不正當競爭法更多地運用私法的調整方法、側重于采取民事責任形式不同，反壟斷法更多地運用公法的調整方法、側重于采取行政責任形式。各國不同的法律傳統(tǒng)和對反競爭行為的不同態(tài)度等多種因素決定了各國反壟斷法在具體規(guī)定法律責任時呈現(xiàn)出較大的差異，很多國家在這方面是經(jīng)歷過一個發(fā)展演變的過程的。27行政責任以懲戒和威懾為主要目的，一般適用于涉及公眾或社會利益，受害人不一定特定化，社會危害性程度尚不足以適用刑罰的反競爭行為?！斗磯艛喾ā返谄哒隆胺韶熑巍钡?6－58條分別規(guī)定了壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中行為的行政責任。第五十九條規(guī)定：對本法第五十六條、第五十七條、第五十八條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質、程度、持續(xù)時間和消除違法行為后果的情況等因素。第六十一條規(guī)定了行政性壟斷行為的行政責任。28民事責任以財產(chǎn)補償為主要目的，反壟斷法同樣需要民事責任形式，這是由反壟斷法的利益保護結構以及民事責任的特有功能所決定的。原則上說，凡是因壟斷違法行為而受到損害的人都應是損害賠償?shù)恼埱髾嗳恕Ｔ凇斗磯艛喾ā分?，僅在第60條規(guī)定了損害賠償責任：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！薄敖?jīng)營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設區(qū)的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。”本條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，很多問題需要進一步明確。2012年5月8日最高人民法院公布了《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（修訂中）。29刑事責任體現(xiàn)了一種終極性的法律調整。“泛刑罰化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罰罰金化”是兩個并行不悖的趨勢。對在反壟斷法中是否規(guī)定刑事責任的看法和的做法上不完全一致。目前，多數(shù)國家反壟斷法規(guī)定了刑事責任，但對于壟斷行為適用的刑事責任一般只規(guī)定了罰金和監(jiān)禁兩種責任形式。中國《反壟斷法》草案曾規(guī)定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但是，這一規(guī)定在通過時被刪去了。因此，修改前的《反壟斷法》沒有規(guī)定刑事責任（除了串通投標行為）。而新《反壟斷法》增加一條即第六十七條:“違反本法規(guī)定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。”這需要今后進一步的立法。

反壟斷民事訴訟制度從實施主體的性質和實施程序來說，反壟斷法實施有兩個基本的實施途徑和機制，即專門的反壟斷執(zhí)法機構依法調查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法和有關主體（經(jīng)營者、消費者等）就壟斷行為追究民事責任而依法向法院提起的民事訴訟。前者即所謂的反壟斷法的公共實施，后者即所謂的反壟斷法的私人實施。

關于壟斷民事糾紛案件的基本類型與原告資格《壟斷司法解釋》第一條規(guī)定了壟斷民事糾紛案件的兩種基本類型：一是因壟斷行為受到損失而引起的訴訟，通常屬于侵權之訴；二是因合同內容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議引起的訴訟，這種情況既可能是合同之訴，也可能是其他訴訟。根據(jù)該條的規(guī)定，在壟斷民事訴訟中，只要原告有證據(jù)證明因壟斷行為受到損失，或者因合同內容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議，均可以提起訴訟，要求壟斷行為人承擔民事責任。關于原告的起訴方式《壟斷司法解釋》第二條規(guī)定，原告既可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以在反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟。只要符合法律規(guī)定的受理條件，人民法院均應當受理。這說明，我國反壟斷民事訴訟不需要以行政執(zhí)法程序前置為條件。

關于壟斷民事糾紛案件的管轄《壟斷司法解釋》第三條規(guī)定：“第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準，基層人民法院可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。”這確立了壟斷民事糾紛案件的集中管轄制度，有利于保證審判質量和統(tǒng)一裁判標準。根據(jù)2018年10月26日全國人民代表大會常務委員會《關于專利等知識產(chǎn)權案件訴訟程序若干問題的決定》，對專利等（包括壟斷）的專業(yè)技術性較強的知識產(chǎn)權民事和行政案件第一審判決、裁定不服，提起上訴的，由最高人民法院審理。最高人民法院設立知識產(chǎn)權法庭，主要審理專利等專業(yè)技術性較強的知識產(chǎn)權上訴案件。（飛躍上訴）關于舉證責任問題《壟斷司法解釋》根據(jù)反壟斷法、民事訴訟法的有關規(guī)定及法律原則和精神，對于舉證責任分配、免證事實、專家證據(jù)等問題作了解釋和細化。對于明顯具有嚴重排除、限制競爭效果的特定橫向壟斷協(xié)議，由被告對被訴壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。對于公用企業(yè)以及具有獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的案件，適當減輕原告的舉證責任?！秹艛嗨痉ń忉尅愤€引導當事人通過專家證人、專家意見的方式幫助查明案件事實。35

（四）反壟斷法的域外適用制度本來，各國反壟斷法屬于國內法，其規(guī)定主要是針對國內經(jīng)濟貿(mào)易的。但是，由于反壟斷法的性質和特點（如強行法規(guī)范、適用范圍廣泛、制裁嚴厲等）以及國際經(jīng)濟貿(mào)易的實際情況（存在大量的限制競爭行為、貿(mào)易保護主義盛行等），各國反壟斷法在影響國內市場的同時，也對國際經(jīng)濟貿(mào)易秩序產(chǎn)生直接或間接、積極或消極的影響。從實際情況來看，各國反壟斷法一方面允許甚至支持、鼓勵本國企業(yè)對外國市場的壟斷（一些國家在近些年有所改變），另一方面又嚴格管制外國企業(yè)對本國市場的壟斷。后一方面就涉及到反壟斷法的域外適用問題。36所謂反壟斷法的域外適用，是指一國將其反壟斷法適用于那些非本國企業(yè)在本國以外發(fā)生的壟斷行為的情形。其目的是要防止在本國領域以外發(fā)生的壟斷行為對本國經(jīng)濟造成的危害。各國反壟斷法域外適用的理論依據(jù)是：部分行為理論；行為歸屬理論；效果理論（影響原則）。37反壟斷法的域外適用中影響最大也最有爭議的是效果原則。這一原則是由美國法院在判例（1945年美國第二巡回上訴法院在“美國訴美國鋁公司”案）中發(fā)展起來的。美國依據(jù)效果原則將其反托拉斯法域外適用的做法，首先遭到了不少國家的反對和譴責。但如此同時，一些國家和地區(qū)又紛紛仿效美國，也主張自己反壟斷法的域外效力。自20世紀70年代以來，美國在立法和司法中都對反壟斷法的域外適用效力作出了一定