論建設工程項目招投標中串標的認定及其法律后果

論建設工程項目招投標中串標的認定及其法律后果3/4論建設工程項目招投標中串標的認定及其法律后果[內(nèi)容摘要]招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，但目前建設工程項目招投標中充斥著的眾多違法行為，嚴重損害了這一基本原則。串標是招投標中比較常見但又是比較難認定的一種違法行為。本文從介紹串標的定義及表現(xiàn)形式出發(fā)，進一步分析串標發(fā)生的原因，隨后重點對串標的認定及隨之帶來的法律后果作一論述。[關鍵詞]串標串標的認定法律后果“無項目必死，有項目未必生”是建筑施工企業(yè)目前生存狀況的生動寫照。在建設工程普遍實行招投標并且大范圍實行低價中標制度的現(xiàn)實下，大部分建筑施工企業(yè)通過改善經(jīng)營管理、節(jié)約成本等方式應對嚴峻的行業(yè)生存環(huán)境，但與之相對的是，少部分企業(yè)，卻將串標作為其追求非法利潤的一種“戰(zhàn)略選擇”。一、串標的定義及表現(xiàn)形式顧名思義，串標是指投標人相互串通投標或投標人與招標人串通投標的行為，即投標人為獲取中標而互相串通投標報價、控制中標價格、損害招標人（或項目所有人）或其他投標人利益，或是投標人與招標人、招標代理機構(gòu)互相串通，損害其他投標人或項目項目所有人利益的行為。[1]關于串標的具體表現(xiàn)形式，國家發(fā)改委、建設部等七部委于2003年頒布施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》（下稱《招標投標辦法》）第46條規(guī)定：（1）投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；（2）投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；（3）投標人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標；（4）投標人之間其他串通投標報價的行為。實際上，《招標投標辦法》規(guī)定的三種（第（4）項為兜底條款）投標人串標的具體行為的表述過于簡單，遠遠不能涵蓋實踐中紛繁復雜的串標行為。據(jù)筆者了解，實踐中至少還存在許多形形色色的表現(xiàn)形式：如投標人輪流坐莊，即投標人之間事先約定共同投標多個項目，輪流中標；通過掛靠實現(xiàn)壟斷，即投標人或者包工頭通過掛靠多家企業(yè)，同時以多家企業(yè)的名義參加投標，形成實質(zhì)上的投標壟斷。[2]《招標投標辦法》第47條則規(guī)定了招標人與投標人串標的幾種具體表現(xiàn)：（1）招標人在開標前開啟招標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價；（2）招標人向投標人泄露標底；（3）招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償；（4）招標人預先內(nèi)定中標人；（5）其他串通投標行為。在招投標實踐中，還存在招標人通過操縱評標委員會對不同投標人實行差別待遇，確保特定投標人中標，甚至在資格預審或招標文件中故意設置某些不合理或特定的要求，對號入座，即對意向中的特定投標人“量身招標”，以排斥其他投標人或潛在投標人，操縱中標結(jié)果等串標行為。[3]浙江省人民政府于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關于嚴格規(guī)范國有投資工程建設項目招標投標活動的意見》（下稱浙政發(fā)[2009]22號文）第二條第（十六）款進一步規(guī)定了應當認定為串標的行為：（1）招標人（或招標代理機構(gòu)）在規(guī)定的提交投標文件截止時間后，協(xié)助投標人撤換投標文件、更改報價；（2）招標人（或招標代理機構(gòu)）泄露投標人名稱、數(shù)量或聯(lián)系方式等應當保密的事項；（3）不同投標人的投標文件由同一單位（或個人）編制或提供投標咨詢服務；（4）不同投標人使用同一人或者同一單位的資金交納投標保證金；（5）不同投標人委托同一人辦理投標事宜的或不同投標人與同一投標人聯(lián)合投標的；（6）不同投標人的投標文件內(nèi)容出現(xiàn)非正常一致，或者報價細目呈明顯規(guī)律性變化；（7）不同投標人的投標文件載明的項目管理人員出現(xiàn)同一人的情況；（8）不同投標人的投標文件相互混裝；（9）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的其他串通投標行為。應當說，浙政發(fā)[2009]22號文又進一步細化列舉了串標的表現(xiàn)形式，值得肯定。但可惜的是，其適用具有局限性，即僅適用于浙江省內(nèi)的建設工程項目招投標。二、串標的成因分析建設工程項目招投標中串標現(xiàn)象頻發(fā)且屢禁不止的現(xiàn)狀，除少部分企業(yè)、少部分人確實存在價值觀念畸形、無視法律和職業(yè)道德之外，也存在許多深層次的原因。1、經(jīng)濟原因。項目所有人往往把降低工程造價作為最重要的考慮，目前普遍實行低價中標制度便是明證。而建筑施工企業(yè)只有報高價才能獲取高額利潤，但報高價往往不能中標并且還要損失投標費用。[4]在此種情況下，串標不失為一個選擇：相互串通抬高投標報價，不僅能提高中標幾率，而且結(jié)果只是賺多賺少的問題，要么中標獲得高額利潤，要么不中標獲得參與串標的中標人的補償?？梢哉f，串標是投標人應對低價中標的手段之一。在另一方面，建筑業(yè)屬勞動密集型產(chǎn)業(yè)，門檻低，施工企業(yè)多，而工程項目有限，僧多粥少，造成建設工程市場競爭激烈，許多企業(yè)存在現(xiàn)實的迫切的生存問題。為了保障生存，追求利益，一些企業(yè)甘心充當“專業(yè)陪標手”、靠“陪標補償費”維持生存。[5]從另一個角度看，根據(jù)經(jīng)濟學原理，企業(yè)之所以敢于違背市場規(guī)律和法律底線參與市場競爭，從某種程度上講，無不與另一方在主導市場運作或監(jiān)管市場運行（參與）過程中沒有嚴格遵循市場規(guī)律（尤其是價值規(guī)律）有直或間接關系。[6]因此，串標的產(chǎn)生與項目所有人沒有尊重經(jīng)濟規(guī)律、一味追求降低工程造價不無關系。項目所有人對低價中標制度的理解偏差也是導致串標屢禁不止的原因之一。2、法律原因。首先，法律、法規(guī)對串標的規(guī)定比較原則，不夠具體全面，導致相關部門在查處串標時比較被動。其次，串標與招投標活動中發(fā)生的其他違法行為相比，其更具隱蔽性，并且除非內(nèi)部發(fā)生矛盾，一般而言很難被發(fā)現(xiàn)，也即認定串標事實所需要的證據(jù)較難收集。與此相對應的是，行政機關認定串標并進行行政處罰，或者法院追究刑事責任的前提是必須要事實清楚、證據(jù)確鑿，這也給查處串標帶來了很大的難度；在民事責任方面，其他投標人或者招標人搜集證據(jù)或者證明損失的難度也很大，因此也很難追究串標人的民事責任。另外，在現(xiàn)有的法律框架范圍內(nèi)，對串標的處罰力度也比較輕，[7]無法對串標人造成有效威懾。上述原因造成串標的違法成本小，實踐中因串標被追究責任的很少，這些都導致許多人敢于鋌而走險。三、串標的認定一些規(guī)章對串標的表現(xiàn)形式，相比《招標投標法》作了進一步的規(guī)定，但對如何認定串標，法律、法規(guī)、規(guī)章卻沒有作出具體的規(guī)定。要認定串標，首先應明確串標的性質(zhì)。筆者認為，首先串標屬侵權行為，它侵犯了招標人或其他投標人的利益；如果串標行為的情節(jié)比較嚴重，嚴重影響并侵害了招投標市場的秩序，串標的性質(zhì)就可能轉(zhuǎn)化為擾亂市場秩序的行政違法行為甚至是犯罪行為。筆者參考侵權行為的構(gòu)成要件并結(jié)合串標的特殊性，著重從主體、主觀過錯、行為及損害后果四個方面對如何認定串標作一分析。1、串標主體的認定存在特殊性。根據(jù)相關法律、法規(guī)、規(guī)章對串標的規(guī)定，串標的主體顯然是特殊主體。但招投標實踐中情況比較復雜，因此首先有必要對串標主體作一分析。招標人是提出招標項目、進行招標的法人或其他組織。通常情況下項目所有人就是招標人，此時招標人串標的，確定行為主體是比較清楚明了的。但招投標實踐中也存在這種情況，即招標文件上的招標人和項目所有人不是同一個主體，如項目為集團公司所有，而由下屬公司招標；政府項目由某公司負責招標、開發(fā)等。嚴格意義上講，招標人應當是項目所有人，并由項目所有人招標、簽訂合同。如果招標文件中的招標人非項目所有人的，從法律關系上，筆者認為是委托關系，也即真正的招標人是項目所有人（委托人），負責招標事宜的招標人是“形式上”的招標人，其法律地位是代理人。如形式上的招標人和投標人串標，而串標又經(jīng)項目所有人授權或默許，由項目所有人即實際招標人和形式招標人、參與串標的投標人共同承擔責任；如串標非經(jīng)授權或默許，則由形式招標人、參與串標的投標人承擔責任。招標人委托招標代理機構(gòu)進行招標在招投標實踐中也比較普遍。招標人和招標代理機構(gòu)之間的關系是同樣是委托法律關系。對于招標代理機構(gòu)是否可以是串標主體，目前存在爭議，相關法律如《刑法》第223條[8]規(guī)定的串通投標罪就沒有將招標代理機構(gòu)列為犯罪主體；而浙政發(fā)[2009]22號文第二條第（十六）款中明確了招標代理機構(gòu)可以是串標主體。筆者認為，招標代理機構(gòu)作為招投標活動的參與主體之一，其客觀上存在串標的行為條件，將其排除在串標主體之外不利于招投標活動的規(guī)范管理要求和打擊串標違法行為的目的實現(xiàn)；并且比照前文關于實際招標人和形式招標人的論述，招標代理機構(gòu)也應可以是串標主體。從另一個角度看，如果實踐中發(fā)生招標代理機構(gòu)與投標人串通的情況，如果招標代理機構(gòu)不能被認定為串標主體，則相對應的投標人的行為如何認定？因此招標代理機構(gòu)也應可以是串標主體。如招標代理機構(gòu)泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料或存在其他與投標人串通的行為，并且經(jīng)招標人授權或默許，則應當認定招標人、招標代理機構(gòu)、參與串標的投標人是串標主體；如招標代理機構(gòu)未經(jīng)招標人授權或默許，則應當認定招標代理機構(gòu)、參與串標的投標人是串標