試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人訴訟主體地位的架構研究與分析

省人民政府水行政主管部門建立水土保持試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人訴訟主體地位的架構一、問題的提出企業(yè)法人在正常的經(jīng)營過程中以其獨立之人格對外承擔民事責任，但是在某些特殊的情況下，我們經(jīng)常會遇到企業(yè)法人由于種種原因被工商等行政機關出于經(jīng)濟行政管理的目的吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者被其上級主管部門依法撤銷、解散或者非正常歇業(yè)，從而使其喪失獨立的經(jīng)營主體資格的現(xiàn)象。按《民法通則》第47條、《公司法》第8章及《企業(yè)法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》之規(guī)定，無論企業(yè)法人因何種原因而停止經(jīng)營，都應當進行清算，以了結由于企業(yè)法人在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債權債務，從而使企業(yè)法人從成立到結束有始有終，不致引發(fā)一些遺留問題，擾亂社會經(jīng)濟的正常經(jīng)營秩序。但現(xiàn)實往往不盡如人意，由于行政管理與現(xiàn)實生活的一些脫節(jié)，有的則出于逃避債務的動機，違反法律強行性規(guī)定，不經(jīng)清算即將企業(yè)法人撤銷、注銷、吊銷、解散或歇業(yè)的情況比比皆是，這種狀況極大的損害了債權人的利益，擾亂了市場經(jīng)濟的正常秩序，同時也給法院處理類似案件出了一個難題。我院在處理這類案件中的做法至今也沒有統(tǒng)一，尤其是對于被撤銷或注銷的企業(yè)法人的主體資格的擔當問題分歧嚴重。當事人甚感迷茫，一方面擔心由于對訴訟主體的認識不當，被法院駁回起訴;另一方面則擔心由于起訴一個早已不存在的公司，自己的實體權益根本得不到有效保護，處于兩難境地。而法院內(nèi)部也對現(xiàn)有的法律法規(guī)缺乏統(tǒng)一一致的認識，將被撤銷或注銷的公司確定為訴訟主體者有之，將所謂的清算責任人確定為訴訟主體者亦有之，將二者確定為共同訴訟主體者也不乏實例。1而我國目前有關法律法規(guī)的規(guī)定的含混模糊甚至是相互沖突是造成訴訟實踐中混亂局面的重要原因，確立一個能夠于現(xiàn)實有所補益，于邏輯吻合一致的解決方案已經(jīng)是一個刻不容緩的問題。二、確定企業(yè)法人何時死亡是解決這一難題的首要環(huán)節(jié)我們不禁要問，究竟是什么原因?qū)е挛覀冊谔幚磉@一問題邏輯與實踐上的混亂呢?筆者以為，不論民事訴訟當事人的理論如何變幻，也不能否認其與實體法上的權利義務的承擔者的內(nèi)在聯(lián)系，在很大程度上，訴訟法上的當事人就是實體法上的權利義務的承擔者的自然延伸。2因此我們判斷被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人在訴訟法上的地位，首先應當明確其在民事實體法上民事主體的資格的存續(xù)問題。如果被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人民事主體資格不再存續(xù)，其在訴訟法上的主體資格也就無從談起，如果其民事主體資格并不因撤銷、吊銷、歇業(yè)、關閉而動搖，那么其在訴訟法上的主體資格也應當被尊重。被換句話說，以上分歧或混亂的產(chǎn)生的直接的最主要的原因就是對企業(yè)法人在實體法上何時死亡認識不一。(一)理論與實踐。對于法人死亡制度，一般來說，有兩種觀點：1、營業(yè)資格與法人資格相統(tǒng)一，營業(yè)資格消滅，法人人格消滅。此種觀點認為公司法人的民事權利能力與民事行為能力始于營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日，終于營業(yè)執(zhí)照回收之時。這種理論將公司的營業(yè)資格與法人資格合而為一，認為公司的營業(yè)執(zhí)照既是公司據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴訟活動。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權人以被吊銷執(zhí)照的企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應當予以準許。該開辦單位對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，如果不存在投資不足或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務的情形的僅應作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔清算責任。”第二個是答復甘肅省高級法院的《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》，函稱：“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機關對實施違法行為的企業(yè)法人給予的一種行政處罰。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十條、第四十六條和《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第三十三條之規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應當由其開辦單位(包括股東)或者企業(yè)組織清算組依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)法人的民事訴訟主體資格仍然存在。本案中，新科公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，至今未進行清算，因此，債權人以新科公司為被告，后又要求追加該公司股東為被告，應當準許，追加該公司股東為共同被告。”這兩個復函實際上都認可了公司法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，即使未進行清算，仍然可以以自己的名義起訴應訴，訴訟主體資格并不當然消滅這一立場。3、滋生歧義的含混立法例?！睹穹ㄍ▌t》第40條規(guī)定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動?！钡?5條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一而終止：(一)依法被撤銷;(二)解散;(三)依法宣告破產(chǎn);(四)其他原因?！钡?6條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告?！钡?7條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應當成立清算組織進行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應當由主管機關或人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算?！边@些規(guī)定一方面表明企業(yè)法人之終止乃是一系列程序的結果，至少應當經(jīng)過終止原因出現(xiàn)、清算、注銷登記并公告等程序，另一方面對于這些程序性行為的先后順序卻未予以明確，很容易使人理解為企業(yè)法人終止后仍可以進行清算。那么企業(yè)法人的民事主體資格何時喪失呢?從一定程度上說，《民法通則》的這一含混的規(guī)定是日后對于企業(yè)法人的死亡制度紛爭的源頭。無獨有偶，《公司法》也繼承《民法通則》之傳統(tǒng)，一方面規(guī)定了公司從解散到清算再到注銷登記并公告的公司死亡的法定程序，但令人費解的是，第197條中卻又規(guī)定：“公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！痹谶@一規(guī)定中，似乎公司法又傾向于將吊銷公司營業(yè)執(zhí)照與公司法人資格的喪失聯(lián)系在一起，這一切都給我們?nèi)蘸筮m用法律上的混亂埋下了伏筆。(三)筆者之見解。理論與實踐的混亂以及立法上的含混沖突造成了我們難以確定企業(yè)法人到底何時死亡，在對這一基本前提沒有理論上的統(tǒng)一見解和立法上的一致規(guī)定的情況下，我們在企業(yè)法人被撤銷、吊銷、歇業(yè)、關閉而未經(jīng)清算的情況下無法正確的判斷訴訟法上的擔當也就不難理解了，對此，概念上的廓清，邏輯上的清理，國外立法例的借鑒，實務中的考量就顯得尤為必要。1、概念上的廓清。值得注意的是，本文中實際上提到了幾個相近或者相似的術語，包括解散、撤銷、吊銷、歇業(yè)、關閉、終止、消滅、注銷等，實際上與之相關的還包括破產(chǎn)、分立合并。這些概念術語在我們的日常生活及立法中經(jīng)常出現(xiàn)，其實質(zhì)含義為何，似乎我們從來沒有認真的進行界定，有時甚至同一部法律文件中使用同一個術語卻又有不同的內(nèi)涵。實際上，之所以出現(xiàn)上述兩種對立的觀點，也一定程度上同對各個概念的理解的不同有關，如第一種觀點將吊銷、注銷等概念等同于法人的終止，而第二種觀點則認為吊銷、注銷僅僅是法人終止程序的開始。那末，如何界定這些術語呢?我們會發(fā)現(xiàn)，越是新近的立法文件其概念的使用越規(guī)范，越科學，由1986年的《民法通則》到1993年《公司法》再到2002年的《最高法院關于解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)其概念術語的使用趨向明確化、具體化和規(guī)范化。按照《征求意見稿》之界定，所謂解散包括：(一)企業(yè)法人自動歇業(yè)的;(二)被開辦單位或者主管機關撤銷、關閉的;(三)企業(yè)投資者申請注銷的;(四)工商行政管理機關吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者予以注銷的;(五)公司依據(jù)《公司法》190條第(一)、(二)項規(guī)定解散的;以及企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散。由此可見，所謂解散實為一個綜合概念，含義甚廣，它不僅包含企業(yè)法人自主的解散，例如按《公司法》190條第(一)、(二)項規(guī)定的解散與企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散以及企業(yè)投資者申請注銷的解散和自動歇業(yè)的解散，還包括強制的解散，如撤銷、關閉、吊銷。同時，從該文件中我們還不難發(fā)現(xiàn)，所謂的解散是一個過程，是企業(yè)法人走向死亡的開始程序，它不同于消滅和終止，后者是一種狀態(tài)，是企業(yè)法人人格喪失的一種狀態(tài)，所謂的消滅、終止、死亡含義并沒有什么差別，它都是描述了企業(yè)法人人格喪失的一種事實。在進行了術語概念的簡單分析后，我們不禁要問，我們究竟應當采用概念不分的立法模式呢?還是應采用一種概念準確，各有內(nèi)涵，上下分級，內(nèi)容確定的立法模式呢?很明顯，后一種模式有助于我們準確的區(qū)分企業(yè)法人的不同存在狀態(tài)，將行政管理的手段與民事主體資格的授予相區(qū)別，避免行政處罰的措施給社會經(jīng)濟秩序帶來不必要的混亂，并對于確立法律的精確嚴肅性也大有裨益，這種正本清源，廓清概念，規(guī)范運用的思路已經(jīng)得到了相當多的學者與實務部門的有識之士的肯認。112、邏輯上的清理。既然概念廓清下的所謂的撤銷、吊銷、關閉、申請注銷、歇業(yè)等(以下統(tǒng)稱解散)都是解散制度中的一個事由，而解散只是企業(yè)法人走向死亡歷程中的一個原因或者一個導火索，那末企業(yè)法人走向死亡歷程又是怎樣的呢?筆者以為，該歷程的路徑應當是：解散事由出現(xiàn)-清算(企業(yè)法人人格雖未消滅，但行為能力受限。)-注銷登記(企業(yè)法人人格消滅)-公告。作為這一進程的例外，當企業(yè)法人由于合并分立而解散的特殊情況下，有時可不經(jīng)清算直接進入注銷登記程序，當然，這種情況僅作為一種非常態(tài)出現(xiàn)，一般企業(yè)法人的死亡歷程的路徑是不可改變的，也即清算程序由于關涉社會公共利益以及眾多債權人之利益是法定的強制性程序，不能由當事人任意的刪略。12所以，企業(yè)法人解散后未經(jīng)清算之強制性程序其法人人格并不即刻消滅，而只是處于一種行為能力受限的狀態(tài)，這種狀態(tài)有的學者認為是一種清算法人，有的則認為是原來法人的一種延續(xù)，13但無論如何未經(jīng)清算之程序的企業(yè)法人的民事主體資格毫無疑問將繼續(xù)存在直到清算結束辦理注銷登記并公告為止。3、國外立法例的借鑒。他山之石，可以攻玉。我們的這種邏輯上的推理與論證在市場經(jīng)濟較為發(fā)達與法治較為完備的國家和地區(qū)的立法例中是否能夠找到佐證呢?《日本民法典》第73條規(guī)定：“解散了的法人，在清算目的的范圍內(nèi)，結束清算前，看作繼續(xù)存在?！迸_灣地區(qū)《民法典》第40條第2款規(guī)定：“解散之法人，至清算終結止，在清算之必要范圍內(nèi)，視為存續(xù)?！薄兜聡穹ǖ洹返?9條第2款規(guī)定：“在清算目的所需范圍內(nèi)，社團在清算結束之前視為繼續(xù)存在?！狈▏▌t將處于清算階段的公司稱之為清算法人，《法國公司法》第391條第1款規(guī)定：“自解散事由發(fā)生之日起，公司名稱前應冠以清算字樣?！庇梢陨狭信e可以看出，外國立法例基本上都將清算視為企業(yè)法人民事主體資格消滅的必經(jīng)程序，都將解散視為這一程序的肇始之原由而非將解散等同于企業(yè)法人之死亡，但對于繼續(xù)存在之法人是原來法人的延續(xù)還是成為一個新的清算法人則態(tài)度不一，由于此問題非本文論述之重點，在此不再展開論述。由以上列舉，我們還會強烈的感到，法治之進程非一日之功，在我國還處于混亂無所適從的立法狀態(tài)的情況下，其實發(fā)達國家或地區(qū)的已經(jīng)早有成熟定型的成例，我們的法學有時稱之為研究還不如稱之為借鑒更加準確一些。4、實務中的考量。法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。以上邏輯的分析在實務上究竟有何補益也是我們必須考量的因素，如果原有的制度在實務上更加可行，在經(jīng)濟上更加有效率，我們的制度改革或者對國外制度的借鑒也就顯得沒有意義。對此，筆者認為，我們對企業(yè)法人死亡制度的清理在實務上至少有以下幾點不容否認：(1)它有利于改變當事人甚至是法官在企業(yè)法人未經(jīng)清算即解散的情況下訴訟當事人的擔當無法理清的困境。(2)它可有力的避免民事實體責任與清算人的清算責任相脫離的局面。(3)它可以有效避免的將國家的行