論知識產(chǎn)權(quán)法的認識和思考

論知識產(chǎn)權(quán)法的認識和思考摘要：隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)知識的巨大價值日益彰顯，國際社會也開始考慮傳統(tǒng)知識的保護問題。WIPO在此方面做了大量拓展性工作，對什么是傳統(tǒng)知識，為什么保護傳統(tǒng)知識，怎樣保護傳統(tǒng)知識以及為誰保護傳統(tǒng)知識等問題展開了積極的探討。關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)知識，知識產(chǎn)權(quán)，WIPO隨著現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)知識的巨大價值日益彰顯，同時，人們在充分享受現(xiàn)代科技成果之余，也再次感受到傳統(tǒng)文化的可貴。于是對于上述資源的認識已由過去的“保存”轉(zhuǎn)化為廣泛的“開采與利用”，因此，針對該人文資源的法律保護問題即凸顯出來。遵循以知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)知識的思路，WIPO在此方面所做的工作令人矚目。啟動于1998年的WIPO關(guān)于傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)的探索性計劃就包括知識產(chǎn)權(quán)與土著居民圓桌會議，知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識圓桌會議，民間文學藝術(shù)表達的地區(qū)磋商，以及9次傳統(tǒng)知識實情調(diào)查團活動等。成立于2000年9月的知識產(chǎn)權(quán)與基因資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)表達的政府間委員會更為上述相關(guān)議題的交流與探討提供了互動的平臺。我國作為在這一領(lǐng)域具有比較優(yōu)勢的發(fā)展中國家，國際社會采用何種方式保護傳統(tǒng)知識與我國利益息息相關(guān)。因此，本文欲在參考WIPO有關(guān)文件的基礎上，對國際社會關(guān)于傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)基本問題的探討予以梳理，以為我國在此領(lǐng)域的理論研究提供參考。一、傳統(tǒng)知識的概念在由WIPO組織的各種國際會議和地區(qū)會議中，與會代表普遍認為，恰當選擇表述這一領(lǐng)域的術(shù)語對于明確相關(guān)群體的權(quán)益和界定WIPO的工作范圍十分重要。由于術(shù)語不是中性的，術(shù)語本身的選擇就傳達出一定的信息，因此例如使用“財產(chǎn)”（property）術(shù)語，就被一些人認為傳達了錯誤的信號：“像歌曲不是商品或一定形式的財產(chǎn)，而是民族群體與其居住地之間亙古且持續(xù)發(fā)展的關(guān)系的一種表達…對于土著群體而言，土著文化遺產(chǎn)與其說是一組經(jīng)濟權(quán)利，而毋寧說是一組關(guān)系。”[1]UNESCO使用的術(shù)語“無形文化遺產(chǎn)”（intangibleculturalheritage）也遭到了批駁：“考慮到許多國家將有形性視為適用版權(quán)法的條件，使用‘無形性’將對可否適用版權(quán)法造成混亂。我們必須確保描述這一領(lǐng)域的術(shù)語不對我們保護傳統(tǒng)文化的努力產(chǎn)生反作用?！盵2]即使WIPO與UNESCO合作于1982年提出的《保護民間文學藝術(shù)表達示范法》中采用“民間文學藝術(shù)表達”（expressionsoffolklore），一些評論者仍指出該詞顯示“民間文學藝術(shù)是一種與低等民族和劣等民族相關(guān)的具有消極含義的古語”，暗指民間文學藝術(shù)“收集和保存的是一些死東西，而非不斷演進和發(fā)展的文化”。[3]選擇“傳統(tǒng)知識”（traditionknowledge）術(shù)語在一定程度上克服了上述批評者指出的缺陷，滿足了大多數(shù)傳統(tǒng)群體和其利益代表機構(gòu)的需要，因此WIPO在大量官方文件中采用該種表述并對其進行以下界定：基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學、藝術(shù)或科學作品，表演，發(fā)明，科學發(fā)現(xiàn)，外觀設計，標志、名稱和符號，未披露信息，以及一切其他工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力活動所產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的創(chuàng)新和創(chuàng)造。在這一定義中：（1）“基于傳統(tǒng)的”是指，某種知識體系、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達方式，通常是代代相傳，為某個特定民族或其居住地域所固有，并且隨著環(huán)境變化而不斷演進；（2）傳統(tǒng)知識的種類包括：農(nóng)業(yè)知識；科學知識；技術(shù)知識；生態(tài)知識；醫(yī)藥知識（包括藥品和治療方法）；有關(guān)生物多樣性的知識；民間文學藝術(shù)表達（包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝品、設計、傳說和藝術(shù)品等形式）；語言元素（如名稱、地理標志和符號）；以及其他未固定的文化財產(chǎn)。一些其他信息、財產(chǎn)和物質(zhì)，如墓地、語言、精神信仰和人體遺骸，由于不是工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)智力活動的成果，被排除在上述“傳統(tǒng)知識”的范疇。二、保護傳統(tǒng)知識的重要性隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，傳統(tǒng)知識的存續(xù)和保護陷入前所未有的危機。首先，年輕一代對傳統(tǒng)的排斥和現(xiàn)代生活方式對傳統(tǒng)的蠶食，導致傳統(tǒng)知識不可避免的衰落與消亡。勿庸置疑，傳統(tǒng)知識如果沒有代代相傳的自愿繼承者的存在和堅持，其體系發(fā)展最可怕的結(jié)果就是傳統(tǒng)知識持有人死后整個傳統(tǒng)知識大廈的土崩瓦解。與此同時，現(xiàn)代西方主流文化的攻城略地，也使得許多傳統(tǒng)知識都被拋棄和遺失。因此在WIPO的九次實情調(diào)查團（Fact-FindingMissions，簡稱FFMS）活動中，許多傳統(tǒng)知識持有人和其利益代表機構(gòu)大聲疾呼，要通過有關(guān)的國際法律文件保存和保護由全世界長者和傳統(tǒng)群體持有的傳統(tǒng)知識。其次，對傳統(tǒng)知識缺乏應有的尊敬和欣賞是傳統(tǒng)知識持有人面臨的另一個困難。例如一些發(fā)達國家利用手中掌握的現(xiàn)代技術(shù)，通過錄音錄像等方式記錄甚至是根據(jù)他們自己的理解和好惡“改造”其他民族的文化內(nèi)涵。在他們將其向公眾傳播而獲得大量金錢的同時，傳統(tǒng)文化發(fā)源地的人們不但沒有獲得任何回報，反而因使用者隨意的改造和曲解而受到諷刺和嘲弄。在這種得不到尊敬的語境之下，處于現(xiàn)代科學研究方式邊緣的傳統(tǒng)知識也就不可避免的被輕視。例如，一個利用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識開出藥草混合劑的治病者，不是像現(xiàn)代西醫(yī)那樣說明藥的分子結(jié)構(gòu)和可能產(chǎn)生的反應，而是將其開出的藥方基于在他之前幾十代治病者的經(jīng)驗積累上。因此有時，現(xiàn)代社會由于這種治療方法不符合已接受的科學方法，從而對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識抱有偏見，將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的實踐者貶為庸醫(yī)。再次，如何控制傳統(tǒng)群體之外的人對傳統(tǒng)知識的商業(yè)性使用，以及如何進行利益分配，是傳統(tǒng)知識持有人面臨的又一個困難。現(xiàn)實中，美國好萊塢利用我國民間文學題材制作的動畫片“花木蘭”，在全球上映獲得高達5億美元的票房收入；澳大利亞利用植物Smokebush開發(fā)治療Aids的藥品，其可行性是以土著醫(yī)藥知識為理論基礎；一些發(fā)達國家的醫(yī)藥、化工公司將印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥拿去，未加更多改進就申請專利……所有這些均是知識來源地的創(chuàng)作群體遭受不公平待遇的表現(xiàn)。與此同時，由于缺乏相關(guān)商業(yè)活動的經(jīng)驗、法律保護制度的不明確、國家有關(guān)政策的缺位和對發(fā)達國家經(jīng)濟和技術(shù)的依賴，傳統(tǒng)群體在與西方研究機構(gòu)和跨國公司簽訂開發(fā)與利用傳統(tǒng)知識的法律協(xié)議時，常常處于獲利較小和可能喪失權(quán)利的明顯劣勢。因此，為維護傳統(tǒng)群體的正當權(quán)益，建立規(guī)制傳統(tǒng)知識的使用以及利益分享的法律制度十分有必要。三、傳統(tǒng)知識的保護的措施在為傳統(tǒng)知識提供怎樣的保護時有兩種代表性觀點發(fā)生沖突。一種反對用任何形式的知識產(chǎn)權(quán)保護傳統(tǒng)知識，建議通過公法權(quán)利來提供保護；另一種則認為，知識產(chǎn)權(quán)能在傳統(tǒng)知識保護中發(fā)揮作用，或至少對進一步檢驗這種可能性抱有興趣。由于國際社會也是剛剛從總體上討論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)問題，許多方面的成果諸如本文予以梳理的什么是傳統(tǒng)知識，為什么保護傳統(tǒng)知識，怎樣保護傳統(tǒng)知識以及為誰保護傳統(tǒng)知識等，還只是占主流的觀點和少數(shù)國家的實踐，并未得到WIPO所有成員國尤其是發(fā)達國家的支持和通過。因此在目前這種難以取得共識以致此項議題進展緩慢的情況下，發(fā)展中國家應首先積極行動起來。一方面，在國內(nèi)立法的層面上，不斷探索保護傳統(tǒng)知識