證券的承銷與保薦

11三月2024證券的承銷與保薦國泰君安證券股份有限公司與鄭州信托投資公司、白鴿（集團）股份有限公司企業(yè)債券包銷擔保合同糾紛案上訴人（原審被告）：國泰君安證券股份有限公司。

法定代表人：金建棟，該公司董事長。

委托代理人：陳建宏，德恒律師事務所律師。

委托代理人：周勇，德恒律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：鄭州信托投資公司。

法定代表人：馬寶軍，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：袁學良，北京市海潤律師事務所律師。

委托代理人：焦鐘，該公司法律顧問。

被上訴人（原審被告）：白鴿（集團）股份有限公司。

法定代表人：周義德，該公司董事長。

委托代理人：吳天西，該公司法律顧問。

上訴人國泰君安證券股份有限公司為與被上訴人鄭州信托投資公司和被上訴人白鴿（集團）股份有限公司企業(yè)債券包銷擔保合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2001）豫經(jīng)二初字第06號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成由審判員宋曉明擔任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進行了審理，書記員夏東霞擔任記錄。本案現(xiàn)已審理終結。查明：1997年6月、7月，白鴿（集團）股份有限公司（以下簡稱白鴿股份公司）與鄭州信托投資公司、君安證券有限責任公司簽訂一份白鴿（集團）企業(yè)債券承銷合同，約定：鄭州信托投資公司為白鴿股份公司承銷發(fā)行總額4000萬元人民幣的白鴿（集團）企業(yè)債券。債券于1997年9月1日至10月31日發(fā)行，期限三年，年利率11％，從發(fā)行之日起計息，到期一次還本付息，不計復利。鄭州信托投資公司分三次向白鴿股份公司劃轉承銷發(fā)行額的款項，即1997年9月15日支付1000萬元，1997年10月15日支付2000萬元，1997年11月2日支付1000萬元，共計4000萬元。鄭州信托投資公司保證履行本合同承擔的承銷義務。承銷義務以其承銷額4000萬元為限。如銷售金額不足本合同所規(guī)定的承銷額時，鄭州信托投資公司以其自有資金補齊差額，并按交款期限及比例，按期足額交付其承銷款項。白鴿股份公司應向鄭州信托投資公司支付證券發(fā)行和兌付的宣傳以及手續(xù)、勞務等費用，其費用率為鄭州信托投資公司承銷總額的3％，鄭州信托投資公司在向白鴿股份公司劃轉承銷發(fā)行額時按比例予以扣除，共計120萬元。白鴿股份公司保證按鄭州信托投資公司發(fā)行債券本息額付給鄭州信托投資公司兌付資金。兌付資金的劃撥由白鴿股份公司在債券發(fā)行滿兩年十個月后，分三次將債券票面兌付本息劃至鄭州信托投資公司屆時指定的賬戶，作為兌付準備金。即：白鴿股份公司于2000年7月1日劃1995萬元，2000年8月1日劃1995萬元，2000年8月22日劃1330萬元至鄭州信托投資公司賬戶。違約責任：白鴿股份公司和鄭州信托投資公司如不按本合同約定義務按時履行，即為違約。對違約方按違約金額日息萬分之五計罰違約金。君安證券有限責任公司為白鴿股份公司發(fā)行的白鴿（集團）企業(yè)債券提供擔保。在白鴿（集團）企業(yè)債券承銷合同簽訂的同時，君安證券有限責任公司向鄭州信托投資公司出具一份發(fā)行白鴿（集團）企業(yè)債券擔保書，內容為：本擔保書是白鴿（集團）企業(yè)債券承銷合同的附件。君安證券有限責任公司自愿作為白鴿股份公司發(fā)行企業(yè)債券4000萬元的財務擔保人，擔保金額為白鴿股份公司發(fā)行企業(yè)債券4000萬元（若未發(fā)行完，則為實際發(fā)行數(shù)額）與到期應付利息（年利率為11％）的合計數(shù)額5320萬元。如果白鴿股份公司不能在債券到期前五天將應付債券本息如數(shù)劃到鄭州信托投資公司指定的賬戶，君安證券有限責任公司無條件承擔還本付息責任。上述合同簽訂后，鄭州信托投資公司依約代理發(fā)行債券，在扣除發(fā)行等費用120萬元后，將3880萬元發(fā)行債券款項支付給白鴿股份公司。債務到期后，白鴿股份公司除支付債券本金2?2萬元、利息1320萬元，尚欠債券本金3997?8萬元未付。鄭州信托投資公司遂于2001年2月20日向河南省高級人民法院提起訴訟，請求判令白鴿股份公司、國泰君安證券公司償還債券兌付本金3997?8萬元、逾期罰息219?879萬元以及2001年2月20日以后的罰息，并賠償由于拖欠兌付款造成的其他經(jīng)濟損失，承擔本案所有訴訟費用。在一審庭審期間，鄭州信托投資公司放棄要求賠償由于拖欠兌付款造成的其他經(jīng)濟損失的訴訟請求。另查明：白鴿股份公司是君安證券有限責任公司的股東之一。1999年5月20日，中國證券監(jiān)督管理委員會證監(jiān)機構字(1999)33號批復國泰證券有限公司與君安證券有限責任公司合并，成立國泰君安證券股份有限公司(以下簡稱國泰君安證券公司)。河南省高級人民法院經(jīng)審理認為：白鴿股份公司與鄭州信托投資公司簽訂的企業(yè)債券承銷合同實為企業(yè)債券包銷合同。鄭州信托投資公司按照合同約定履行了義務，白鴿股份公司未能按照合同約定向鄭州信托投資公司支付全部債券兌付資金，其行為已構成違約，應承擔本案的全部民事責任。白鴿股份公司是君安證券有限責任公司的股東之一，君安證券有限責任公司對白鴿股份公司發(fā)行的企業(yè)債券的債務進行擔保，其行為違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，故本案的擔保合同無效。國泰君安證券公司稱擔保合同無效的理由成立，該院予以采納，但在簽訂合同時，鄭州信托投資公司對白鴿股份公司是君安證券有限責任公司的股東之一并不知道或者應當知道，國泰君安證券公司對此不能舉證證明，且國泰君安證券公司是國泰證券有限公司與君安證券有限責任公司合并成立的股份公司，故本案中，國泰君安證券公司應承擔連帶賠償責任。依照《中華人民共和國公司法》第六十條第三款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五十條的規(guī)定，判決如下：一、在該判決生效后十日內，白鴿股份公司付給鄭州信托投資公司本金3997?8萬元及違約金(自2000年11月2日至該判決限定還款之日，按日萬分之五計算)。二、國泰君安證券公司對上述債務承擔連帶賠償責任。一審案件受理費220894元，財產保全費216040元，共計436934元，由白鴿股份公司、國泰君安證券公司連帶負擔。國泰君安證券公司不服河南省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：原審判決認定由國泰君安證券公司承擔連帶賠償責任是錯誤的，因為鄭州信托投資公司作為白鴿股份公司發(fā)行公司債券的包銷商，有義務對發(fā)債企業(yè)的公司情況，財務狀況及償債能力等進行驗證，而白鴿股份公司對外投資的情況以及為什么君安證券有限責任公司會為其發(fā)行債券提供擔保，鄭州信托投資公司在承銷債券前是不可能不了解的。一審法院出于地方保護的傾向竟然忽略這種證券承銷業(yè)務的常識，認定鄭州信托投資公司不知道或應當知道白鴿股份公司是君安證券有限責任公司的股東之一，導致了錯誤判決。本案不屬可先予執(zhí)行的范圍，我司不應作為先予執(zhí)行的對象，原審裁定在程序上違法，請求撤銷原判決，依法判決我公司對本案不承擔連帶賠償責任；糾正一審法院(2001)豫經(jīng)二初字第06—1號民事裁定書做出的先予執(zhí)行的裁定，返還我公司被先予執(zhí)行的現(xiàn)金3999?8萬元人民幣。被上訴人鄭州信托投資公司答辯稱：上訴人應對白鴿股份公司的債務承擔連帶賠償責任。首先，上訴人在為其出具的擔保書中有“無條件承擔還本付息責任”的承諾；其次，本案主合同有效，而擔保合同無效是因擔保人違反了《公司法》的禁止性規(guī)定造成的，上訴人應承擔締約過失責任；第三，答辯人在訴訟發(fā)生前對上訴人與債務人白鴿股份公司之間的股東關系并不了解，答辯人在與白鴿股份公司簽訂承銷債券合同時，按照我國《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定，對《白鴿(集團)股份有限公司發(fā)債章程》以及河南省計劃委員會《關于白鴿(集團)股份有限公司發(fā)行企業(yè)債券的批復》文件的真實性、準確性、完整性進行了核查，答辯人沒有法定義務對擔保人為債券發(fā)行人提供擔保的原因進行審查。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，擔保人應承擔連帶賠償責任。上訴人對先予執(zhí)行裁定提出上訴在程序上不符合法律規(guī)定。本案屬于可以先予執(zhí)行的范圍，一審法院的先予執(zhí)行裁定公正合法。

被上訴人白鴿股份公司未作書面答辯。本院認為：鄭州信托投資公司在開展包銷企業(yè)債券中，對發(fā)債企業(yè)的經(jīng)營狀況進行了必要的審查，盡到了一般注意義務。按照我國《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定，對發(fā)債企業(yè)提供的《白鴿(集團)股份有限公司發(fā)債章程》以及河南省計劃委員會《關于白鴿(集團)股份有限公司發(fā)行企業(yè)債券的批復》及該企業(yè)1994、1995、1996年財務報表等文件的真實性、準確性、完整性進行了核查，并對擔保人君安證券有限責任公司的審計報告及有關財務報表進行了審查，以上材料并不能顯示白鴿股份公司與君安證券有限責任公司之間的股東關系。至于白鴿股份公司作為上市公司年報內容雖有其投資記載，但其內容是針對證監(jiān)會、證券交易場所和投資股東的，并非所有人都有義務知曉，同時，對鄭州信托投資公司是否明知白鴿股份公司的股東身份，即是否對擔保合同的無效存在主觀過錯，應當由上訴人國泰君安證券公司舉證，但國泰君安證券公司始終不能舉出充分證據(jù)予以證明，因此其上訴中關于不承擔本案連帶賠償責任的主張，本院不予支持，原審法院依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定，判決國泰君安證券公司承擔連帶賠償責任正確，應予維持。關于上訴人提出的要求本院糾正一審法院(2001)豫經(jīng)二初字第06—1號先予執(zhí)行的民事裁定的主張，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十九條，第一百四十四條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百一十條之規(guī)定，國泰君安證券公司對該裁定不服，應向原審法院提出申請復議。并且在本院審理期間，上訴人當庭表示放棄該項上訴請求。綜上，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費220894元，由上訴人國泰君安證券股份有限公司承擔。

本判決為終審判決。（一）證券的承銷1、證券承銷的概念：向不特定人發(fā)行或依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定應采取承銷方式發(fā)行。發(fā)行人有全自主選擇承銷的證券公司。1、承銷的方式1、證券代銷：是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結束時，將未出售的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。期滿如果沒有能夠發(fā)行出去的證券達到擬公開發(fā)行的70%的，為發(fā)行失敗，發(fā)行人應當按照發(fā)行價加算同期銀行存款利息返還證券持有人。在證券代銷方式下，證券發(fā)行人承擔證券未售出的全部責任，證券公司則無須承擔發(fā)行失敗的風險。以代銷方式發(fā)行證券時，證券發(fā)行人通常是信譽很好或發(fā)行成功率較高的公司，或者證券公司擁有良好的客戶群，按照證券發(fā)行人和證券公司的共同預期，幾乎可以完全避免證券發(fā)行失敗。否則，不宜采取證券代銷方式。在國外證券實踐中，證券代銷是一種適用范圍廣泛的證券承銷方式，在私募發(fā)行中更為常見。在我國，證券代銷主要用于公司債券發(fā)行，不宜廣泛適用于股票發(fā)行。2、證券包銷：證券公司將發(fā)行人的證券按照協(xié)議全部購入或者在承銷期結束時將售后剩余證券自行購入的承銷方式。在證券包銷中，證券公司積極促銷顯然會減少證券公司的資金占壓，包銷協(xié)議約定證券公司承擔積極促銷義務，有利于證券發(fā)行人利益，也有助于提高證券發(fā)行人的知名度和聲譽。江蘇瓊花高科技股份有限公司招股說明書涉嫌虛假記載和重大遺漏案2004年7月9日，作為深交所中小企業(yè)板首批上市公司之一的江蘇瓊花高科技股份有限公司（以下簡稱“江蘇瓊花”），上市僅10個交易日就爆出中小企業(yè)板首例丑聞：江蘇瓊花上市前在其招股說明書中隱瞞了三筆金額合計為3555萬元的國債投資。這三筆投資的合作方均為問題公司，三筆投資均有不同程度的損失。第一筆投資是江蘇瓊花的控股子公司——威亨公司于2001年6月17日在南方證券揚州汶河北路營業(yè)部以自主購買、自主管理的形式購買國債，投資成本合計1055萬元。該筆國債投資的變現(xiàn)因南方證券被行政接管而受到一定的限制。第二筆投資發(fā)生在2002年7月25日，江蘇瓊花將1500萬元資金交給德恒證券進行委托理財，由于德恒證券出現(xiàn)信用危機，這筆投資能否如期收回，無法確定。2003年4月24日，江蘇瓊花又將1000萬元資金交給恒信證券，進行為期1年的委托理財。2004年4月25日委托到期后，恒信證券未能按期兌付。其后，公司與恒信證券、德隆簽署三方協(xié)議，將委托期限延長至2004年5月31日，并由德隆為恒信證券提供了無條件不可撤銷擔保。但是2004年5月31日到期后，恒信證券與德隆均未能履約。

改革的價值所在，考察海外證券市場保薦人制度建構與實踐的經(jīng)驗，從立法上進一步完善我國的證券發(fā)行上市保薦制度。

由于江蘇瓊花上市前故意隱瞞國債委托投資事宜，違反了《公司法》、《證券法》及證監(jiān)會有關的信息披露規(guī)定，深交所對江蘇瓊花進行了公開譴責。江蘇瓊花遭深交所公開譴責后，引起市場一片嘩然。投資者首先要問的是，江蘇瓊花的上市保薦人事先是否了解情況?他們與上市公司之間是不是在串通作假?

推薦江蘇瓊花上市的保薦機構是福建省閩發(fā)證券有限公司（以下簡稱“閩發(fā)證券”），負責具體保薦工作的是閩發(fā)證券保薦代表人張睿和吳雪明。早在2001年5月份之前，江蘇瓊花就開始接受閩發(fā)證券的股票發(fā)行上市輔導。江蘇瓊花三筆國債委托投資都發(fā)生在閩發(fā)證券承擔其股票發(fā)行上市輔導之后。江蘇瓊花在深交所上市，正值中國證監(jiān)會剛剛頒布實施《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》。江蘇瓊花的保薦機構和保薦代表人應該對公司情況作出全面了解和監(jiān)督。但為什么直到上市，江蘇瓊花的保薦人仍未對此作出過任何說明呢?事發(fā)之后，閩發(fā)證券的兩位保薦代表人稱他們被上市公司“騙”了。張睿說：上市公司刻意隱瞞，我們不知道有這些事；吳雪明則說：如果他之前知情，絕對不可能讓江蘇瓊花上市。那么，保薦人事先真的可能毫不知情嗎？即使在2004年6月份之前保薦人確實對江蘇瓊花的國債委托投資事項不知情，但2004年6月17日，揚州德龍向江蘇瓊花出具了代為償付委托理財資金承諾函，這是一個重大事項，保薦人理應知曉。但此時江蘇瓊花已通過證監(jiān)會發(fā)審會審核（過會），上市日期也將臨近，如果將此事作為會后重大事項上報，那么極有可能導致江蘇瓊花無法上市，同時保薦機構的承銷費也將泡湯。

對于江蘇瓊花招股說明書涉嫌虛假記載和重大遺漏，中國證監(jiān)會已立案稽查，并決定自2004年7月9日起3個月內不受理江蘇瓊花簽字保薦代表人張睿、吳雪明推薦的項目。至此，在證券市場中小企業(yè)板塊鬧得沸沸揚揚的“瓊花事件”暫告一段落。然而，證監(jiān)會至今仍沒有處罰江蘇瓊花的上市保薦人福建閩發(fā)證券有限公司。

“瓊花事件”無疑給我國剛剛推行的證券發(fā)行上市保薦制度帶來一次嚴峻的考驗。我們有必要深刻思考保薦人對我國證券發(fā)行制度證券保薦

（一）形成和發(fā)展保薦制度最早產生于國外的創(chuàng)業(yè)板市場，創(chuàng)業(yè)板上市公司往往規(guī)模較小、經(jīng)營時間較短、前景不明，為增強投資者信心，英國倫敦證券交易所在“衍生投資市場”實行上市保薦制度。本世紀以來，英國、香港、加拿大等在主板市場也引入這一制度。

（二）保薦制度在我國的確立《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》于2004年2月1日起實施，在沒有創(chuàng)業(yè)板的情況下直接在主板市場實施?！蹲C券法》第11條：發(fā)行人申請公開發(fā)行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。

《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》自2008年12月1日起施行。

《辦法》第2條：發(fā)行人應當就下列事項聘請具有保薦機構資格的證券公司履行保薦職責：

（1）首次公開發(fā)行股票并上市；

（2）上市公司發(fā)行新股、可轉換公司債券；

（3）中國證券監(jiān)督管理委員會認定的其他情形。

（三）證券發(fā)行保薦與上市保薦《證券法》第49條：申請股票、可轉換為股票的公司債券或者法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券上市交易，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人?！掇k法》第6條：同次發(fā)行的證券，其發(fā)行保薦和上市保薦應當由同一保薦機構承擔。

（四）保薦制度與承銷制度的關系保薦制度確立之前，證券發(fā)行與上市的推薦職責由承銷商承擔?！蹲C券法》第11條第2款界定了保薦人的基本職責：保薦人應當遵守業(yè)務規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠實守信，勤勉盡責，對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發(fā)行人規(guī)范運作。保薦制度追求的是所發(fā)行的證券的質量，承銷追求的是發(fā)行的商業(yè)效果?！掇k法》第6條第3款：證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機構擔任，也可以由其他具有保薦機構資格的證券公司與該保薦機構共同擔任。

（五）保薦機構的主要職責1.IPO之前的輔導職責

《辦法》第25條：保薦機構在推薦發(fā)行人首次公開發(fā)行股票并上市前，應當對發(fā)行人進行輔導，對發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員、持有5%以上股份的股東和實際控制人（或者其法定代表人）進行系統(tǒng)的法規(guī)知識、證券市場知識培訓，使其全面掌握發(fā)行上市、規(guī)范運作等方面的有關法律法規(guī)和規(guī)則，知悉信息披露和履行承諾等方面的責任和義務，樹立進入證券市場的誠信意識、自律意識和法制意識。

2.盡職推薦發(fā)行人證券發(fā)行上市的職責《辦法》第28條：保薦機構應當確信發(fā)行人符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，方可推薦其證券發(fā)行上市。保薦機構推薦發(fā)行人發(fā)行證券，應當向中國證監(jiān)會提交發(fā)行保薦書、保薦代表人專項授權書以及中國證監(jiān)會要求的其他與保薦業(yè)務有關的文件。保薦機構推薦發(fā)行人證券上市，應當向證券交易所提交上市保薦書以及證券交易所要求的其他與保薦業(yè)務有關的文件，并報中國證監(jiān)會備案。

3.審慎核查、獨立判斷的職責《辦法》第29條：對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業(yè)意見的內容，保薦機構應當結合盡職調查過程中獲得的信息對其進行審慎核查，對發(fā)行人提供的資料和披露的內容進行獨立判斷。

保薦機構所作的判斷與證券服務機構的專業(yè)意見存在重大差異的，應當對有關事項進行調查、復核，并可聘請其他證券服務機構提供專業(yè)服務。

《辦法》第30條：對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中無證券服務機構及其簽字人員專業(yè)意見支持的內容，保薦機構應當獲得充分的盡職調查證據(jù)，在對各種證據(jù)進行綜合分析的基礎上對發(fā)行人提供的資料和披露的內容進行獨立判斷，并有充分理由確信所作的判斷與發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件的內容不存在實質性差異。

4.承諾和擔保職責《辦法》第33條規(guī)定，在發(fā)行保薦書和上市保薦書中，保薦機構應當就下列事項做出承諾：

1）有充分理由確信發(fā)行人符合法律法規(guī)及中國證監(jiān)會有關證券發(fā)行上市的相關規(guī)定；

2）有充分理由確信發(fā)行人申請文件和信息披露資料不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

3）有充分理由確信發(fā)行人及其董事在申請文件和信息披露資料中表達意見的依據(jù)充分合理；

4）有充分理由確信申請文件和信息披露資料與證券服務機構發(fā)表的意見不存在實質性差異；

5）保證所指定的保薦代表人及本保薦機構的相關人員已勤勉盡責，對發(fā)行人申請文件和信息披露資料進行了盡職調查、審慎核查；

6）保證保薦書、與履行保薦職責有關的其他文件不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

7）保證對發(fā)行人提供的專業(yè)服務和出具的專業(yè)意見符合法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和行業(yè)規(guī)范；

8）自愿接受中國證監(jiān)會依照本辦法采取的監(jiān)管措施；

9）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他事項。

上述承諾是保薦機構對投資者和監(jiān)管部門的擔保，違背承諾將承擔責任。

《證券法》第26條：國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應