第三章 合同管理

建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理本章提要合同和合同管理合同的訂立、履行、變更、違約、索賠和糾紛處理合同《合同法》：“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。自然人法人其他組織自然人民法中的特定概念，不是指生理學(xué)意義上的“人”，而是指與法人相對(duì)的民事權(quán)利主體，即是基于出生而存在著，依法能夠享有民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然狀態(tài)中的人。法人指有一定的組織機(jī)構(gòu)，有獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立預(yù)算，能夠以自己的名義進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并依照法律程序成立的社會(huì)團(tuán)體。其它組織

財(cái)產(chǎn)非獨(dú)立性分公司合伙企業(yè)獨(dú)資企業(yè)

合同又稱(chēng)契約，合同的概念有廣義和狹義之分。

廣義的合同泛指發(fā)生一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；狹義的合同專(zhuān)指雙方或多方當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。8

合同定義

狹義的合同——債權(quán)合同

債權(quán)合同物權(quán)合同身份合同行政合同勞動(dòng)合同國(guó)家合同

廣義的合同合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素（１）主體——參加合同法律關(guān)系當(dāng)事人

（2）合同法律關(guān)系客體（標(biāo)的）

——物、財(cái)、行為、智力成果（3）合同法律關(guān)系的內(nèi)容

——權(quán)利（三層含義）

——義務(wù)合同法對(duì)合同的生命周期做出相應(yīng)的規(guī)定。合同法的基本原則（1）平等（2）自愿原則

（3）公平原則

（4）誠(chéng)實(shí)信用原則

（5）遵守法律、尊重社會(huì)公德、不損害社會(huì)公共利益原則

依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力合同的類(lèi)型雙務(wù)和單務(wù)合同有償合同與無(wú)償合同諾成和實(shí)踐合同要式與不要式合同為第三人權(quán)益主從合同本合同預(yù)約合同定式合同合同的內(nèi)容（1）當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所

（2）標(biāo)的（3）數(shù)量（4）質(zhì)量（5）合同價(jià)款或酬金（6）合同履行期限、地點(diǎn)和方式

（7）違約責(zé)任

（8）解決爭(zhēng)議的方法

合同的形式（1）第一類(lèi)書(shū)面形式

規(guī)范、有據(jù)可查（2）第二類(lèi)口頭形式

簡(jiǎn)便、難以查證（3）第三類(lèi)形式其他形式——默示合同

3.2建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理建設(shè)工程合同的概念

建設(shè)工程合同是指在工程建設(shè)過(guò)程中發(fā)包人與承包人依法訂立的、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在建設(shè)工程合同中，承包人的主要義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)，權(quán)利是得到工程價(jià)款；發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程價(jià)款，權(quán)利是得到完整、符合約定的建筑產(chǎn)品。建設(shè)工程合同關(guān)系1、《中華人民共和國(guó)合同法》2、建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》 《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》

《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》合同管理的體系基本法律——《民法通則》規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法——《合同法》規(guī)范建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要法律——《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律——《建筑法》合同訂立履行中需提供擔(dān)保的——《擔(dān)保法》合同訂立履行中需提供投保的——《保險(xiǎn)法》建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的——《勞動(dòng)法》合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的

——《仲裁法》合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間沒(méi)有仲裁協(xié)議的

——《民事訴訟法》建設(shè)工程相關(guān)法律體系建設(shè)工程合同分類(lèi)按工程建設(shè)階段按合同簽約的承包關(guān)系按承包合同的不同計(jì)價(jià)方法20工程合同分類(lèi)

按完成承包的內(nèi)容分類(lèi)

建設(shè)工程勘察合同建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同建設(shè)工程施工合同

建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工合同。（1）勘察合同指發(fā)包方與勘察方就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作達(dá)成的協(xié)議。建設(shè)工程合同的種類(lèi)設(shè)計(jì)合同

包括初步設(shè)計(jì)合同和施工設(shè)計(jì)合同。

①初步設(shè)計(jì)合同即建設(shè)工程立項(xiàng)階段承包方為項(xiàng)目決策提供可行性資料的設(shè)計(jì)而與發(fā)包方達(dá)成的協(xié)議。

②施工設(shè)計(jì)合同指承包方與發(fā)包方就具體施工設(shè)計(jì)達(dá)成的協(xié)議。施工合同

指承包方完成工程的建筑安裝工作，發(fā)包方驗(yàn)收后接受該工程并支付價(jià)款的合同。24按工程承發(fā)包的范圍和數(shù)量劃分

建設(shè)工程總承包合同：建設(shè)工程承包合同：分包合同：

三者法律關(guān)系

對(duì)于全部的建設(shè)工程任務(wù)，總包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，對(duì)交由分包人完成的部分工程，總包人應(yīng)當(dāng)與分包人共同對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。分包不是轉(zhuǎn)包（禁止）并非所有分包都合法25從付款方式劃分1）總價(jià)合同特點(diǎn)：①評(píng)標(biāo)時(shí)易于確定報(bào)價(jià)最低的承包商，易支付計(jì)算；②承包商風(fēng)險(xiǎn)大。③要求準(zhǔn)備詳細(xì)全面的設(shè)計(jì)圖紙和各項(xiàng)說(shuō)明。

適用范圍

工程量不太大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目；26單價(jià)合同

特點(diǎn)：①量?jī)r(jià)分離，量變價(jià)不變②風(fēng)險(xiǎn)合理分?jǐn)偄酆贤闪㈥P(guān)鍵在于雙方對(duì)單價(jià)和工程量計(jì)算方法的確認(rèn)適用范圍:

適用項(xiàng)目很廣，大多用于工期長(zhǎng)、技術(shù)復(fù)雜、大型復(fù)雜工程的施工，以及為了縮短建設(shè)周期，初步設(shè)計(jì)完成后就進(jìn)行施工招標(biāo)的工程。27成本加酬金合同

成本加固定百分比酬金合同成本固定酬金合同成本加浮動(dòng)酬金合同特點(diǎn)：①業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)大；②業(yè)主對(duì)工程總造價(jià)不易控制。適用范圍：需要立即開(kāi)展工作，或新型工程項(xiàng)目，或工程內(nèi)容及技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)未確定的項(xiàng)目。建設(shè)工程施工合同施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容。其中，建筑是指對(duì)建筑物、構(gòu)筑物進(jìn)行營(yíng)造的行為。安裝主要是指與建筑物、構(gòu)筑物有關(guān)的線(xiàn)路、管道、設(shè)備等設(shè)施的裝配。建設(shè)工程施工合同特點(diǎn)合同主體的嚴(yán)格性合同標(biāo)的的特殊性合同履行時(shí)間長(zhǎng)建設(shè)工程施工合同的作用明確權(quán)利和義務(wù)有利施工管理有利于市場(chǎng)的培育和發(fā)展推行監(jiān)理制度和便于監(jiān)理建設(shè)工程施工合同管理對(duì)工程施工合同的編制、簽訂、實(shí)施、變更、索賠和終止的管理活動(dòng)。合同訂立合同實(shí)施合同終止和綜合評(píng)價(jià)32建設(shè)工程施工合同管理建設(shè)工程合同管理主要內(nèi)容

合同訂立前的管理合同訂立中的管理合同履行中的管理合同發(fā)生糾紛時(shí)的管理33建設(shè)工程合同體系建設(shè)工程施工合同的訂立主體：合同當(dāng)事人的主體資格

——具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力

合同是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，始于訂立。35訂立施工合同應(yīng)具備的條件

項(xiàng)目符合國(guó)家建設(shè)程序，初步設(shè)計(jì)和總概算已經(jīng)批準(zhǔn)、落實(shí)

；工程項(xiàng)目已經(jīng)列入國(guó)家或地方年度基本建設(shè)計(jì)劃

；具有能夠滿(mǎn)足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料

；建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來(lái)源已經(jīng)落實(shí)

；招投標(biāo)工程，中標(biāo)通知書(shū)已經(jīng)下達(dá)

；合同當(dāng)事人雙方均有合法資格和履行合同的能力

訂立建設(shè)工程施工合同的原則

合法原則平等自愿原則公平、誠(chéng)信信用原則訂立合同的方式雙方依法就合同的內(nèi)容達(dá)成一致要約承諾38訂立合同的方式合同訂立的程序

（1）要約

1）要約的概念

要約要件

要約是特定的合同當(dāng)事人的意思表示

要約是以締結(jié)合同為目的的意思表示

要約的內(nèi)容必須具體、確定

要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束

39訂立合同的方式

2）要約邀請(qǐng)與要約的區(qū)別

要約是合同成立必經(jīng)過(guò)程，要約邀請(qǐng)并不是；

當(dāng)事人意愿不同；

要約是一種法律行為，要約邀請(qǐng)是訂立合同的預(yù)備行為；

要約內(nèi)容具體確定，要約邀請(qǐng)意思表示的內(nèi)容往往不確定；

40訂立合同的方式A：你是否對(duì)購(gòu)買(mǎi)我的房子感興趣？B：我出10萬(wàn)元買(mǎi)你的房子。

舉例41訂立合同的方式某超市電報(bào)：“本超市欲購(gòu)進(jìn)毛巾，如果有全棉新款，請(qǐng)附圖樣與說(shuō)明，我商場(chǎng)將派人前往洽談購(gòu)買(mǎi)事宜。”甲廠(chǎng)寄送了圖樣和說(shuō)明后，又送了100條毛巾。案例分析42訂立合同的方式合同訂立的程序

（1）要約

2）要約邀請(qǐng)日常生活中的要約邀請(qǐng)

寄送的價(jià)目表商業(yè)廣告（其內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約）拍賣(mài)公告招標(biāo)公告招股說(shuō)明書(shū)懸賞廣告——一般認(rèn)為是要約43訂立合同的方式

3）要約的生效

——到達(dá)生效

４）要約的撤回

５）要約的撤銷(xiāo)

要約不得撤銷(xiāo)情形

兩者的區(qū)別？

要約人規(guī)定了承諾期限，或者以其他形式明示要約是不可撤銷(xiāo)的。受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的……

44訂立合同的方式６）要約失效要約失效情形

拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷(xiāo)要約；在承諾期限內(nèi)，受要約人未作出承諾;

受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更;45訂立合同的方式（2）承諾

1）承諾的概念

承諾要件

承諾必須由受要約人作出

承諾只能向要約人作出

承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致

承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出，并符合要約規(guī)定的各種其他要求

46訂立合同的方式

2）承諾的方式

“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可通過(guò)行為作出承諾的除外。”

3）承諾期限

47訂立合同的方式

4）遲到的承諾

受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出的承諾非受要約人原因延誤到達(dá)的承諾怎么處理？48訂立合同的方式

5）承諾生效“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效”

6）承諾的撤回

——承諾生效之前49訂立合同的方式

7）新要約

受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更超過(guò)規(guī)定的承諾期限才發(fā)出承諾

50訂立合同的方式合同的成立（1）不要式合同的成立

——承諾生效時(shí)合同成立

（2）要式合同的成立

——雙方簽字或者蓋章時(shí)合同成立（3）形式欠缺合同的成立

——一方履行,一方接受,合同成立

訂立建設(shè)工程施工合同的程序要約和承諾直接發(fā)包和招標(biāo)發(fā)包建設(shè)工程施工合同的組成及解釋順序53組成建設(shè)施工合同的文件《建設(shè)工程施工合同示范文本》簡(jiǎn)介

附件一：承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表附件二：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表”附件三：工程質(zhì)量保修書(shū)

54組成建設(shè)施工合同的文件通用條款5.2：監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在本合同中稱(chēng)工程師，其姓名、職務(wù)、職權(quán)由發(fā)包人承包人在專(zhuān)用條款內(nèi)寫(xiě)明，按合同約定行使職權(quán)專(zhuān)用條款5.2：監(jiān)理單位委派的工程師，姓名——。職務(wù)——，發(fā)包人委托人職權(quán)：——

舉例55

施工合同文件的組成及解釋順序

施工合同文件的組成①施工合同協(xié)議書(shū)②中標(biāo)通知書(shū)③投標(biāo)書(shū)及其附件④施工合同專(zhuān)用條款⑤施工合同通用條款⑥標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件⑦圖紙⑧工程量清⑨工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū)訂立合同履行中——雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件56施工合同文件的優(yōu)先解釋順序

①⑨

變更的協(xié)議或文件、其效力高于其他合同文件簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的協(xié)議或文件

效力遞減3.3.6無(wú)效施工合同的認(rèn)定

違反法律而沒(méi)有法律的約束力。國(guó)家不予承認(rèn)與保護(hù)，甚至進(jìn)行制裁。58合同文件出現(xiàn)矛盾或歧義的處理程序：

——由雙方協(xié)商解決

——可以提請(qǐng)負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師作出解釋

——按照合同約定的爭(zhēng)議的解決方式處理建設(shè)工程施工合同的履行施工合同履行的含義

施工合同履行是指施工合同雙方根據(jù)合同規(guī)定的各項(xiàng)條款，實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利，履行各自義務(wù)的行為。施工合同一旦生效，對(duì)當(dāng)事人雙方均有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行。60施工合同履行的原則施工合同履行的原則應(yīng)遵守全面履行和實(shí)際履行的原則。

①施工合同的全面履行要求合同當(dāng)事人雙方必須按照施工合同規(guī)定的全部?jī)?nèi)容履行，包括履行的地點(diǎn)、方式、期限、合同價(jià)款、工程建設(shè)的數(shù)量和質(zhì)量等。61

②施工合同的實(shí)際履行則要求合同雙方當(dāng)事人必須按合同的標(biāo)的履行。由于建設(shè)工程項(xiàng)目具有不可替代性和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性，所以合同當(dāng)事人不能以支付違約金來(lái)替代施工合同的標(biāo)的履行。誠(chéng)實(shí)信用的原則公平合理的原則當(dāng)事人一方不能擅自更改合同的原則建