計算機軟件的專利保護

二、計算及軟件法律保護模式

世界上各個國家的國情和法律體制不同，各國對計算機軟件的法律保護模式也具有多樣性。具有代表性的主要有3種模式：一是\o"著作權(quán)"著作權(quán)法保護；二是\o"專利"專利法保護；三是\o"商業(yè)秘密"商業(yè)秘密保護。

1、計算機軟件的著作權(quán)法保護

著作權(quán)，又稱\o"版權(quán)"版權(quán)，它是\o"知識產(chǎn)權(quán)"知識產(chǎn)權(quán)的組成部分，由于軟件具有作品的特性，用著作權(quán)法來保護軟件已經(jīng)成為國際通用的做法。世界上第一個用著作權(quán)法來保護計算機軟件的國家是菲律賓。

雖然計算機軟件的著作權(quán)保護已經(jīng)成了國際上通用的模式。其有利之處主要在于：（一）簡便易行。軟件從其開發(fā)成功之日起就可自動獲得法律保護，至多履行一下簡便的登記手續(xù)。同時，世界上大多數(shù)國家都有現(xiàn)成的著作權(quán)法，用著作權(quán)來保護軟件，這就省去了繁瑣的立法程序。（二）保護及時。用著作權(quán)來保護計算機軟件，不必等待諸如專利審查期那樣漫長的時間才能取得法律保護。著作權(quán)法保護軟件的這一特點正好與軟件作品更新?lián)Q代快、生命周期短的自然屬性相適應(yīng)。（三）保護廣泛。著作權(quán)法對作品的保護只要求作品具有“獨創(chuàng)性”，而無專利法的“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”三性要求，所以采用著作權(quán)法保護軟件，可以使不同水平的軟件、不同創(chuàng)作階段的軟件都能獲得法律保護，亦即從可行性分析、流程圖、模塊、源程序，目標(biāo)程序到程序說明書等均可成為版權(quán)法保護對象。（四）著作權(quán)法模式只保護軟件的“表達形式”，而不保護軟件“創(chuàng)作思想”，因此，其他開發(fā)者可以利用原有的創(chuàng)作思想去開發(fā)新軟件，這有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。其不利之處主要在于：1、著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)所有人具有多種專有權(quán)利（包括修改權(quán)），而且按照世界版權(quán)公約的規(guī)定，著作權(quán)跨越國界，即在一個成員國取得著作權(quán)，在其他成員國自動取得著作權(quán)，這對軟件發(fā)達國家有利，而對于軟件不發(fā)達的國家來說，不利于消化吸收先進國家的軟件，并在此基礎(chǔ)上提高和創(chuàng)新。2、著作權(quán)保護期限過長。就我國而言，自然人的軟件著作權(quán)，保護期為自然人終生及其死亡后50年，法人或者其他組織的軟件著作權(quán)，保護期為首次發(fā)表后50年，保護期限過長限制了軟件的開發(fā)創(chuàng)新。3、大部分國家的著作權(quán)法當(dāng)中并沒有規(guī)定登記制度，因此很難對抗第三者的侵權(quán)，在訴訟活動中的舉證和救濟也很困難。4、著作權(quán)法是保護軟件的“表達形式”，而不保護“創(chuàng)作思想”。這雖然有利于軟件的開發(fā)創(chuàng)新，但軟件本身是一種極容易復(fù)制和改編的作品。因此對軟件著作權(quán)法的保護并不十分有利于著作權(quán)人的權(quán)益，這種法律保護手段也無法控制大量出現(xiàn)的盜版現(xiàn)象。

2、計算機軟件的專利法保護

專利是一項發(fā)明創(chuàng)造，即發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計向國家專利局提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后，向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。

專利法可使專利權(quán)人享有專利的制造、使用、轉(zhuǎn)讓、許可和銷售等方面的獨占權(quán)，對計算機軟件的保護作用相當(dāng)強。它具有很強的排他性，他人未經(jīng)授權(quán)不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品。根據(jù)專利權(quán)所具有的這些優(yōu)點，在解決計算機軟件的法律保護方法的初期，各國都先后嘗試了用專利法來保護軟件的可行性。但是經(jīng)過一段時間的實踐，人們看到給計算機軟件授予專利，有下列種種難以克服的障礙：（一）專利本身只保護利用自然規(guī)律所作出的發(fā)明創(chuàng)造，而不保護自然規(guī)律、邏輯法則本身，而軟件與數(shù)學(xué)有不解之緣，它總是離不開算法。算法被認為是一種數(shù)學(xué)公式，反映的是自然法則和邏輯思維過程，因而軟件本身并不能成為專利法的客體，只有那些利用了自然力、對客觀世界進行了改造、體現(xiàn)了符合專利法規(guī)定的技術(shù)問題解決方案的計算機程序發(fā)明，才能被認為不屬于單純的智力活動的規(guī)則和方法，才有可能獲得專利權(quán)。因此，能夠獲得專利權(quán)的通常是與某種設(shè)備、機器結(jié)合在一起工作，實際上是整個設(shè)備、機器中組成部分的那些計算機程序。（二）專利保護要求軟件具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，但90％以上的軟件很難達到這一標(biāo)準(zhǔn)，因而采用專利法模式保護軟件導(dǎo)致大部分軟件因不具有“三性”而不能獲得專利的保護。（三）發(fā)明專利在得到批準(zhǔn)之前，要經(jīng)過嚴(yán)格的審批，這種審批至少要一年才能完成，在實行延遲審查制的國家（如德國），這個期間還要長。而程序的經(jīng)濟壽命往往只有一兩年，等到專利獲得批準(zhǔn)時，軟件恐怕早就被市場淘汰了。另外，由于軟件的數(shù)量很多，缺乏反映現(xiàn)有技術(shù)的文獻，因而要對其進行檢索、審查也是不可能的，而且這種審批還需要相當(dāng)高的費用。即使軟件獲得了專利，但專利權(quán)的維持費用也相當(dāng)?shù)母?。（四）各國專利法都明文?guī)定專利申請人必須將發(fā)明內(nèi)容充分地公開。這項規(guī)定對軟件所有權(quán)人而言是無法做到的。因為，只要旁人了解到了軟件程序中的思想、結(jié)構(gòu)也就可以開發(fā)出具有同樣功能的新的軟件來。所以公開軟件程序的內(nèi)容，反而失去了保護軟件的意義。（五）專利所具有的高度獨占性，在很大程序上不利于其他的軟件開發(fā)者在現(xiàn)有軟件的基礎(chǔ)上一步的開發(fā)和創(chuàng)新，這將影響軟件技術(shù)的進步和提高，而且對發(fā)展中國家軟件業(yè)的發(fā)展造成不利的影響。

3、計算機軟件的商業(yè)秘密保護

對計算機軟件給予著作權(quán)法和專利法的保護，由于存在著一些難以克服的弊端，有些國家試圖采取對計算機軟件采用商業(yè)秘密的保護，來作為對計算機軟件保護的一種補充。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。秘密性是商業(yè)秘密的一個核心的構(gòu)成要件，而計算機軟件中的程序正好符合這一特性。把軟件作為商業(yè)秘密來保護，比較適用于那些不能獲得專利保護的、適合在小范圍內(nèi)使用的、能夠為所有權(quán)人帶來高于社會平均成本的超額價值的軟件。但是，用這種方法來保護軟件也存在負面效應(yīng)：1、雖然作為商業(yè)秘密的軟件，有可能給所有權(quán)人帶來高額的\o"壟斷"壟斷利潤，但是如果一旦泄密，除了依據(jù)合同、協(xié)議對泄密者或依據(jù)反\o"不正當(dāng)競爭"不正當(dāng)競爭法對盜竊者、第三者追究責(zé)任以外，軟件所有權(quán)人幾乎沒有其他方法。2、把軟件作為商業(yè)秘密固定下來所花費的成本也很高。軟件所有權(quán)人要采取一定的措施，或與每一位知情者或使用者簽訂合同，給付高額費用以阻止其泄密或跳槽，或采用其他嚴(yán)歷的措施，但都要費盡心機，且防不勝防。3、商業(yè)秘密規(guī)定在各國的競爭法當(dāng)中，各國制定的條款都各有特色。而計算機軟件則是發(fā)展很快且具有國際性的事物，即就需要在國際上得到統(tǒng)一的保護，但要制訂相應(yīng)的國際公約，還是一段相當(dāng)長的路。

二、利弊分析

我國用著作權(quán)體系來保護計算機軟件，是有其原因的。版權(quán)法既有較為明確完善的立法，也有十分豐富的司法活動。保護的范圍也很廣泛，從系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件到源程序、目標(biāo)程序，都可以受到保護。且目前世界上已經(jīng)有六十幾個國家采用版權(quán)法來保護計算機軟件，我國也采用這種方式，便于得到世界范圍的響應(yīng)，也有利于國際間的文化、技術(shù)交流和經(jīng)濟來往。具體來說，有以下原因：(1)從立法角度看，以版權(quán)保護計算機軟件的確比較方便。因為大多數(shù)建立軟件產(chǎn)業(yè)的國家都已存在原有的版權(quán)法，在原有的版權(quán)法中加入一個受保護的客體，比起另立一部新法來，要省事得多。(2)從獲得保護的方便程度來看，版權(quán)是最容易獲得的。我國沒有強制的版權(quán)登記的要求，而且版權(quán)登記手續(xù)也比較簡便，只要支付很少的費用。在版權(quán)持續(xù)期間，不用繳納維持費，也不會喪失。(3)版權(quán)對軟件的要求較低。只要求軟件具有獨創(chuàng)性，與眾不同就行了，無須具有首創(chuàng)性或創(chuàng)造性。這樣就可使獨立開發(fā)出來的軟件基本上都能受到保護，不會造成開發(fā)費用的意外損失和浪費，對于某一個單位來講，這種方式用來保護開發(fā)相似率較高的軟件是很合適的。(4)從版權(quán)保護的內(nèi)容來看，版權(quán)只保護思想的表達(expression

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ideas)，而不保護思想本身。這樣就可以不授予“思想”本身以壟斷權(quán)，既鼓勵軟件開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，又使公眾不受原“思想”的禁錮，并可以從已有的成果中吸取營養(yǎng)，創(chuàng)造更新的作品。(5)軟件開發(fā)者最需要的就是禁止非法使用程序，而著閨中只獨看……”兩首詩意同句不同，這不侵犯李白的版權(quán)?？墒?，假如李白申請的是專利，叫“觀月思鄉(xiāng)”，那么，只要在專利保護的期限內(nèi)，杜甫寫的《月夜》就侵犯了李白的專利。因為，如果有專利，李白寫了《靜夜思》，此后20年不許任何人再寫帶有“觀月思鄉(xiāng)”思想的詩。

軟件編程類似于文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，直到1970年代，軟件還是完全靠版權(quán)和\o"商標(biāo)"商標(biāo)保護的。到了1980年代末期，雖然有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護沒有什么變化，但受一些知識產(chǎn)權(quán)案例的影響，一些國家逐漸發(fā)生了演變，現(xiàn)在，軟件同時受到版權(quán)和專利的保護。

過去，還在發(fā)展階段的微軟不希望有軟件專利的束縛，所以對專利不感興趣。例如，早在1970年代，就有其他公司的“字處理軟件”(WordStar)、“電子表軟件”(VisiCalc)，如果這些公司都獲得了專利，在此后的20年里，微軟都不能做同類產(chǎn)品，也就沒有今天的微軟了。

但現(xiàn)在的微軟完全變了。大約一年前，比爾•蓋茨提出新的目標(biāo)，要求微軟將每年申請的專利提高到3000個。迄今為止，微軟已獲得了約4000個專利，另有3300多個專利正待批準(zhǔn)。在這些專利中，甚至包括“在一個文檔中加入和去除空白”這類很難被認為是“創(chuàng)新”的東西。

面對微軟等軟件巨頭的“專利池”和無窮的財力，發(fā)展中國家的中小軟件企業(yè)和開源軟件陣營的處境岌岌可危。他們既沒有自己的“專利池”作討價還價的籌碼，又沒有財力可對客戶進行賠償和擔(dān)保，因此他們完全可能被“軟件專利”所扼殺。顯然，軟件專利有可能成為維護軟件壟斷的新手段，其作用甚至?xí)^技術(shù)和產(chǎn)品的壟斷，對于這種新的壟斷威脅，我們決不能掉以輕心。

由于軟件專利只對軟件壟斷者有利，而對其他競爭者不利，所以，作為軟件壟斷的受害者的歐盟，也不愿全盤接受美國的軟件專利制度。目前歐盟正圍繞著軟件專利進行激烈的辯論。中國作為一個發(fā)展中國家，更不能全盤照搬美國的軟件專利制度。為了有利于擺脫壟斷，為了有利于軟件業(yè)的自主創(chuàng)新，中國對軟件專利問題應(yīng)及早制訂對策，或是對軟件只實行版權(quán)保護，或是對軟件專利加以嚴(yán)格限制。未雨綢繆，此其時也！1.建立以著作權(quán)法為核心，由專利法、商標(biāo)法、合同法和反不正當(dāng)競爭法共同組成的多層次保護體系。

我國目前《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件的保護規(guī)定，兼顧了著作權(quán)法的原理和軟件特點，結(jié)合我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，吸收了各國立法的長處，具有較高的保護標(biāo)準(zhǔn)和一定的保護功能。但是，我國的計算機工業(yè)畢竟起步很晚，到80年代才開始組建。我國的軟件設(shè)計人員少，軟件質(zhì)量差，而且缺乏開發(fā)復(fù)雜計算機程序的經(jīng)驗。況且，計算機軟件是最富有生氣、并正在蓬勃發(fā)展的事物，它本身的性質(zhì)相當(dāng)復(fù)雜，兼有文字性和實用性等多重性能，使用單一的法律保護制度和保護計算機軟件是不夠的。同時，編制計算機程序的目的不是供人們閱讀、欣賞的，而是為機器編制的，只有計算機才能識別它。因此在法律上，不能將計算機程序視為一種作品而用版權(quán)加以保護，它是一種與“作品”完全不同的、獨立存在的、具有多種社會作用的知識產(chǎn)品，用單一的版權(quán)法是無法予以全面保護的。更何況，用版權(quán)法來保護計算機程序，是工業(yè)發(fā)達國家為了壟斷其優(yōu)勢地位而采取的法律措施，我們發(fā)展中國家仿效這種制度將不利于自身計算機技術(shù)的發(fā)展。即使在計算機軟件工業(yè)最發(fā)達的美國，也早已用判例法的形式判決某些軟件享有專利權(quán)。自1987年以來，美國逐步調(diào)整了計算機程序的專利審查基準(zhǔn)，大大放寬了有關(guān)的限制，認為程序本身不受專利法保護，但程序所提供的控制硬件運行的步驟作為方法，可以成為申請專利的對象。1995年，美國專利與商標(biāo)局制訂出新的具體的計算機軟件的專利審查標(biāo)準(zhǔn)：(1)被程序或其它形式軟件所控制的計算機或其它可程序控制性裝置視為一種可專利“機器”；(2)在計算機上或計算機協(xié)助下實施一系列特殊的操作步驟視為一個可專利“過程”；(3)當(dāng)在計算機上運行時，能用來控制計算機以某種特殊方式動作的計算機可讀內(nèi)存，視為一種可專利“制品”?，F(xiàn)在，每年有數(shù)千項有關(guān)計算機程序的設(shè)計技術(shù)或算法從美國專利與商標(biāo)局獲得專利權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，1994年美國核準(zhǔn)的軟件專利為4569件，1995年就增加到6142件，1996年則約有9000件，1997年1月到7月已核準(zhǔn)5400件，全年估計為11000件。根據(jù)此種成長速度，到2000年，將會有8萬件軟件專利。在這種趨勢下，許多國外電腦業(yè)者已經(jīng)開始重視軟件專利的申請，例如IBM公司在1995年就獲得503件軟件專利，1996年也有307件。軟件專利比較典型的代表有：Merrill

Lynch的現(xiàn)金管理系統(tǒng)、IBM的基本輸入輸出系統(tǒng)(BIOS)、Apple的下拉式選單、AT&T的多窗口技術(shù)和線性規(guī)則邏輯設(shè)計、Technowledge的人工智能技術(shù)、Kodaira的虛擬存儲器地址轉(zhuǎn)換技術(shù)、Blaucato的不同發(fā)型和顧客臉型配合顯示技術(shù)、Apple和Xerox的鼠標(biāo)技術(shù)等等。日本軟件專利的申請累計數(shù)增加顯著。1985年，軟件專利的申請數(shù)5000件左右，1990年已超過12000件，其中一半以上是由富士通、日本電氣、日立、三菱、東芝、充電氣等六家大公司提出的，僅富士通一家在一年中提出的軟件專利申請就達300件以上。被批準(zhǔn)的專利數(shù)也迅速上升，有關(guān)軟件專利權(quán)的糾紛也開始出現(xiàn)。這一發(fā)展趨勢值得我國注意。而我國對于那些符合專利要件的軟件難道還要拒絕給予這種強保護的權(quán)利嗎?

除了專利之外，一個容易識別的、具有標(biāo)志性的軟件名稱，如果申請了商標(biāo)，那就擁有了禁止其他軟件開發(fā)者使用同一標(biāo)志的權(quán)利，這對于鼓勵軟件開發(fā)者研制高水準(zhǔn)軟件、對于軟件使用者清晰快速辨別自己所需的商品都是不無好處的。而軟件的委托、合作開發(fā)或者軟件的許可、買賣、轉(zhuǎn)讓或者軟件開發(fā)企業(yè)與員工之間關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、保密、責(zé)任的分擔(dān)，都需要由合同法來調(diào)節(jié)。當(dāng)軟件行業(yè)有壟斷趨勢或者有一方泄露、偷竊了商業(yè)秘密或者開發(fā)商、使用者利用不正當(dāng)手段的時候，被侵權(quán)方就可以拿起反不正當(dāng)競爭法有力武器了。

因而，在現(xiàn)階段，用多種法律、多層次立法交叉地保護計算機軟件，不僅不會顯得雜亂無章，使權(quán)利人無所適從，而且還會讓權(quán)利人針對不同性質(zhì)的計算機軟件，有更多的選擇來保護自己。

大部分公司申請專利的目的：防止競爭對手抄襲自己的產(chǎn)品增加投資的安全性提升公司的名譽提升自己和其他公司叫板的實力軟件可以通過計算機軟件著作權(quán)（版權(quán)）和專利來保護。但是，選擇專利保護時需要根據(jù)軟件的類型來判斷。從費用角度看，申請著作權(quán)費用相對交底，申請發(fā)明專利的費用與普通發(fā)明專利的費用一樣；從保護時間上看，著作權(quán)保護50年，發(fā)明專利最多可保護20年；從維權(quán)角度來看，著作權(quán)更容易被規(guī)避，發(fā)明專利取證較難……以下詳細分析計算機軟件和專利的優(yōu)劣勢：(一)版權(quán)保護下的優(yōu)缺點分析從版權(quán)法保護的客體與計算機軟件的作品特性來看，用版權(quán)法保護軟件是偶然中的必然選擇。在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律體系下，版權(quán)法保護軟件有以下幾個優(yōu)點：版權(quán)法的自動保護原則，使得軟件幾乎無需任何特別的法律程序就可以得到保護，這使計算機軟件能得到及時的保護。軟件版權(quán)的取得無需創(chuàng)新性，只需有“獨創(chuàng)性”。即便是同一種構(gòu)思，相同的算法也可以有不同的表達方式實現(xiàn)。只要符合“獨創(chuàng)性”，就可以有版權(quán)。版權(quán)法賦予權(quán)利人最實質(zhì)性的排除復(fù)制權(quán)。軟件侵權(quán)最主要的表現(xiàn)形式是復(fù)制，雖然在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制的形式有多種，但是軟件權(quán)利人仍有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許進行任何形式的復(fù)制。然而，著作權(quán)保護有個特點，即只保護計算機軟件的表現(xiàn)形式，并不保護其構(gòu)思。而實際上構(gòu)思比它的表現(xiàn)形式更重要，因為同一構(gòu)思很多人可以用不同形式表現(xiàn)出來。構(gòu)思要花很多時間才能形成，如果對它們不予保護，將不利于創(chuàng)新。因此，用版權(quán)對計算機軟件進行的保護可以說是不完整的。(二)專利保護下的優(yōu)缺點分析與版權(quán)法相比，用專利法保護計算機軟件具有十分突出的特點：專利法可以保護軟件產(chǎn)品最核心的技術(shù)構(gòu)思。專利法強調(diào)對功能性的保護，當(dāng)軟件和工業(yè)產(chǎn)品結(jié)合并表現(xiàn)為機器、制品的特性或為達到某種結(jié)果而表現(xiàn)為方法時