知識產(chǎn)權(quán)法問題解答

問題1

為什么說《知識產(chǎn)權(quán)法》不宜納入《民法典》？答：知識產(chǎn)權(quán)法不宜納入《民法典》的理由：1、國際上沒有一個在民法典中成功規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的立法例；2、現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法尚處于極劇變革之中；3、知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)范內(nèi)容與民事法律制度規(guī)范不相協(xié)調(diào)；4、知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容自成一體，有與傳統(tǒng)民法并駕齊驅(qū)的趨勢。

問答題2如何理解知識產(chǎn)權(quán)的時間性？答：知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到法律保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期，權(quán)利就自行消滅，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。知識產(chǎn)權(quán)的時間性具體包括下面的含義：（1）保護期的長短因法域不同而不同；（2）保護期的時間性因時代不同而不同；（3）保護期的確定性因種類不同而不同；（4）某些知識產(chǎn)權(quán)的保護期沒有限制。

問題3如何理解知識產(chǎn)權(quán)的地域性？答：知識產(chǎn)權(quán)地域性是指依據(jù)一個國家的法律授予的知識產(chǎn)權(quán)只在該國受法律保護。理解知識產(chǎn)權(quán)的地域性應(yīng)注意以下的一些問題：1、一項智力成果能否取得知識產(chǎn)權(quán)保護，依各國相關(guān)法律的不同而不同。2、知識產(chǎn)權(quán)保護水平、內(nèi)容因國家不同而異。3、任何一項知識產(chǎn)權(quán)，僅在它依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。4、一項知識產(chǎn)權(quán)在某一國家的失效，并不意味著該項知識產(chǎn)權(quán)在另外一個國家也已失效。5、對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的判定，依各國法律的不同而異。

問題4數(shù)據(jù)庫有哪些法律保護模式？答：根據(jù)歐盟《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》，“數(shù)據(jù)庫”是指經(jīng)系統(tǒng)或有序安排，并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合。數(shù)據(jù)庫法律保護模式有以下幾種模式。1、版權(quán)保護模式只要數(shù)據(jù)庫在內(nèi)容的選擇或編排上體現(xiàn)獨創(chuàng)性，即可獲得版權(quán)法保護，具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫一般被歸入“匯編作品”加以保護。目前，世界各國對具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫給予版權(quán)法保護的做法是比較一致的。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織統(tǒng)計，有130多個國家的版權(quán)法將具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫作為匯編作品進行保護。伯爾尼公約和TRIPS協(xié)議對數(shù)據(jù)庫的保護也持類似態(tài)度。2、特殊權(quán)利保護模式不具備獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，版權(quán)法不予保護，并不意味著它們不需要法律保護。不具備獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)建，同樣需要一定的人力、物力和財力的投入，如果沒有以某種法律模式給予保護，必然導(dǎo)致隨意的復(fù)制或營利性的利用。這樣，數(shù)據(jù)庫開發(fā)者的巨大投入將不能取得回報，新的、更高層次的數(shù)據(jù)庫開發(fā)將失去堅實的物質(zhì)和經(jīng)濟基礎(chǔ)。為了克服版權(quán)法只保護具有獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的不足，在原有的版權(quán)法體系外，歐盟1996年頒布了《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》。該《指令》對具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫以版權(quán)保護；對不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫賦予了制作者的特殊權(quán)利。3、反不正當(dāng)競爭法保護模式從國外關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護的實踐看，在沒有建立數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利保護制度的國家里，是以反不正當(dāng)競爭法來保護不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，以彌補版權(quán)法對數(shù)據(jù)庫保護的不足。反不正當(dāng)競爭法保護模式與特殊權(quán)利保護模式的保護重點是一致的，都是為了保護數(shù)據(jù)庫制作者在材料收集、整理、證明、編排等方面的投資，以制止擅自利用他人制作的數(shù)據(jù)庫中信息牟取利益的“搭便車”行為。在美國當(dāng)初效法歐盟特殊權(quán)利體系保護法案被國會否決后，后來提交的幾個法案都是以反不正當(dāng)競爭法為保護模式。

專利與專有技術(shù)有何關(guān)系？答：1、兩者的聯(lián)系：（1）都是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分；（2）都是無形資產(chǎn)；（3）都受到法律保護。2、兩者的區(qū)別：（1）公開性不同（2）保護的條件不同（3）獨占性不同（4）保護期限不同（5）權(quán)利的取得不同（6）保護的范圍不同（7）法律保護不同

問題9專利權(quán)與著作權(quán)有何區(qū)別？答：著作權(quán)與專利權(quán)的區(qū)別有：（1）保護對象不同。著作權(quán)保護的對象是作品的具體表達(dá)形式，而專利權(quán)保護的對象是發(fā)明創(chuàng)造，是技術(shù)方案本身。（2）保護條件不同。著作權(quán)的保護條件主要要求作品有獨創(chuàng)性，而專利權(quán)要求保護的對象具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性等條件。（3）權(quán)利產(chǎn)生程序不同。著作權(quán)實行自動取得原則，而專利權(quán)的取得必須經(jīng)專利主管機關(guān)審批。（4）適用的領(lǐng)域不同。著作權(quán)所保護的作品主要涉及文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。而專利權(quán)主要發(fā)生在工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域。

問題10專利權(quán)保護期與商標(biāo)權(quán)保護期有何不同？答：兩者的區(qū)別有：1、保護期的長短不同。發(fā)明專利權(quán)的保護期為20年，實用新型何外觀設(shè)計的保護期為10年。注冊商標(biāo)的保護期為10年。2、是否可以續(xù)展不同。專利權(quán)保護期不能續(xù)展，注冊商標(biāo)的保護期可以續(xù)展。3、保護期的起算日不同。專利權(quán)的保護期從申請之日起計算，注冊商標(biāo)的保護期從核準(zhǔn)注冊之日起計算。

問題11商標(biāo)有什么特征？答：商標(biāo)具有下列三個特征：1、商標(biāo)構(gòu)成要素的法定性。根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)的構(gòu)成要素可以是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，還可以是這些要素的組合。但并不是任何的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合都可以申請注冊為商標(biāo)。只有符合法定條件的要素才能注冊為商標(biāo)。如聲音、氣味按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》可以注冊為商標(biāo)，但由于我國現(xiàn)行商標(biāo)法有對可視性的要求，所有視覺可感知性是商標(biāo)注冊的必要條件，而聲音、氣味這些非可視性的元素，目前在我國是不能注冊為商標(biāo)的。根據(jù)國務(wù)院法制辦公室2011年9月1日頒布的《商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第8條的規(guī)定，能區(qū)別特定商品或服務(wù)的聲音在今后有可能被申請注冊為商標(biāo)。2、商標(biāo)對使用對象的依附性。實際生活中，可以看到許多標(biāo)記或徽記，從構(gòu)成要素看，它們也是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色等構(gòu)成的。如交通信號燈、學(xué)校校徽等，它們與商標(biāo)一樣都起到一定的區(qū)別作用，但使用的范圍和對象卻有明顯的不同，商標(biāo)是使用于商品或服務(wù)上的標(biāo)記，依附于商品或服務(wù)而存在，離開了商品或服務(wù)，任何標(biāo)記都不能稱之為商標(biāo)。3、商標(biāo)標(biāo)記的排他性。日常生活中，可以發(fā)現(xiàn)商品的外表或外包裝上有許多標(biāo)記，如商品名稱、商標(biāo)、商品裝潢、廠商名稱和地址、廣告語等。對于非商標(biāo)標(biāo)記，任何人都不可以壟斷，即不能具有排他性，而構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記一旦在法律上被確認(rèn)為某市場主體所有，則在同類或類似商品或服務(wù)上就不再允許他人非經(jīng)許可使用。如構(gòu)成“IBM”、“聯(lián)想”、“戴爾”、“Acer”等商標(biāo)的標(biāo)記，是專屬于其所有人的，任何人非經(jīng)權(quán)利人許可使用都會構(gòu)成侵權(quán)。

問題12什么是非形象商標(biāo)？它有哪些種類？答：非形象商標(biāo)是指以“音響”、“氣味”為表現(xiàn)形式的商標(biāo)。非形象商標(biāo)與平面商標(biāo)、立體商標(biāo)的不同之處表現(xiàn)在：不具有外在形象；以某種悅耳的樂曲聲、誘人的氣味作為其構(gòu)成要素。非形象商標(biāo)主要包括聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)。1、聲音商標(biāo)。聲音商標(biāo)是指以聲音為構(gòu)成要素，通過聽覺識別的商標(biāo)。某一獨特的聲音或音樂，如果能夠?qū)⒁粋€生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)與另一個生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)別開來，具有商標(biāo)所要求的區(qū)分識別功能，就可以作為商標(biāo)使用或注冊為聲音商標(biāo)。目前，美國、澳大利亞、英國、法國等少數(shù)國家已在其商標(biāo)立法中明確對聲音商標(biāo)給予保護。美國第一個獲得注冊的聲音商標(biāo)是“全國廣播公司”（NBC）就其廣播服務(wù)注冊的三聲鐘聲。2、氣味商標(biāo)。氣味商標(biāo)是指以氣味為構(gòu)成要素，通過嗅覺識別的商標(biāo)。商品上的氣味只要與商品本身特征無直接聯(lián)系，經(jīng)過長期使用，能將特定的商品與相同或類似的商品區(qū)別開來，具有商標(biāo)所要求的區(qū)分識別功能，就可以作為商標(biāo)使用或注冊為氣味商標(biāo)。氣味商標(biāo)，目前只在個別國家受到法律保護。如美國專利商標(biāo)局商標(biāo)復(fù)審委員會1990年裁定同意克拉克女士將一種Plumeria

Blooms花的氣味注冊為商標(biāo)，用于縫紉線和繡花線上。

問題13如何理解商標(biāo)權(quán)？答：商標(biāo)法的主要任務(wù)就是確認(rèn)商標(biāo)權(quán)的歸屬并保護商標(biāo)權(quán)?？梢姡虡?biāo)權(quán)是商標(biāo)法理論應(yīng)明晰的一個重要概念。由于我國商標(biāo)法沒有對“商標(biāo)權(quán)”進行界定，因此對商標(biāo)權(quán)的概念學(xué)術(shù)界并沒有達(dá)成一致的意見。主要的分歧在于：商標(biāo)權(quán)的客體僅限于注冊商標(biāo)，還是包括未注冊商標(biāo)。\o""[1]有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的客體是注冊商標(biāo)，代表性的觀點有：“商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊人對其注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利”；\o""[2]“商標(biāo)權(quán)是法律賦予商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)進行支配的權(quán)利”；\o""[3]“商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊人依法支配其注冊商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利”。\o""[4]另有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的客體包括注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)。代表性的觀點有：“商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人對其商標(biāo)的使用享有的支配權(quán)。商標(biāo)權(quán)的客體以注冊商標(biāo)為主，同時包括未注冊商標(biāo)”；\o""[5]“商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人在一定地域范圍內(nèi)，依法直接支配特定商標(biāo)，并排除他人非法干預(yù)的知識產(chǎn)權(quán)”?！吧虡?biāo)權(quán)既包括注冊商標(biāo)權(quán)，也包括未注冊商標(biāo)權(quán)”。\o""[6]實際上，產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵是在不同的國家，關(guān)于取得商標(biāo)權(quán)的原則存在一定的差異。在實行注冊原則的國家，商標(biāo)權(quán)的客體僅限于注冊商標(biāo)。在實行使用原則或混合原則的國家，商標(biāo)權(quán)的客體不限于注冊商標(biāo)，也包括未注冊商標(biāo)。盡管我國關(guān)于取得商標(biāo)權(quán)的原則是實行注冊原則，但由于商標(biāo)權(quán)的概念與商標(biāo)專用權(quán)的概念是不同的。\o""[7]將商標(biāo)權(quán)界定為對注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利或?qū)⑸虡?biāo)權(quán)界定為商標(biāo)專用權(quán)的觀點是值得商榷的。因此，可以將商標(biāo)權(quán)界定為：商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人對其商標(biāo)依法享有的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)享有的權(quán)利包括正權(quán)利與反權(quán)利。正權(quán)利包括商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)禁止權(quán)。其中，商標(biāo)專用權(quán)是指商標(biāo)權(quán)人自己有權(quán)在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。禁止權(quán)是指商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。反權(quán)利是指商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止別人對自己的商標(biāo)作不正當(dāng)?shù)奶幚?。對國?nèi)外商標(biāo)立法進行考察，可以看到國外許多國家和我國將對別人商標(biāo)作不適當(dāng)處理的行為，如商標(biāo)反向假冒行為明確為商標(biāo)侵權(quán)行為，從而拓展了商標(biāo)權(quán)的內(nèi)涵和外延。

問題14商標(biāo)權(quán)有哪些特征答：商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的主要組成部分，商標(biāo)權(quán)當(dāng)然具有知識產(chǎn)權(quán)的特征，但與著作權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)相比，商標(biāo)權(quán)具有一些特有的特征。1、法定聯(lián)系性。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的理論和相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)的產(chǎn)生是基于作品的創(chuàng)作完成，作品受到著作權(quán)法保護的條件是作品具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。專利權(quán)的取得要求發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性和創(chuàng)造性等條件。商標(biāo)權(quán)的對象是使用在商品或者服務(wù)上的商業(yè)性標(biāo)志，商標(biāo)法要求這種標(biāo)志具有顯著性及可視性的條件。然而，與著作權(quán)和專利權(quán)相比，商標(biāo)權(quán)是商業(yè)性標(biāo)志使用在商品或服務(wù)的專有權(quán)利。我國《商標(biāo)法》第51條關(guān)于：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”的規(guī)定，強調(diào)了“核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)”與“核定使用的商品或服務(wù)”之間具有的法定聯(lián)系。一旦脫離了特定的商品或服務(wù)，任何標(biāo)志都不是真正的商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)將不復(fù)存在。正是商標(biāo)權(quán)與特定商品或服務(wù)之間的法定聯(lián)系性，使得商標(biāo)具有區(qū)分商品或服務(wù)的功能。2、權(quán)利范圍的廣泛性。我國《著作權(quán)法》第10條對著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作了明確的規(guī)定。著作權(quán)人有權(quán)自己行使這些權(quán)利，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可非法實施受這些權(quán)利控制的行為。但著作權(quán)人禁止權(quán)的范圍不能超出其享有的專用權(quán)范圍，同時由于存在合理使用的規(guī)定，著作權(quán)人對他人合理使用的情形無權(quán)禁止，所以著作權(quán)人的禁止權(quán)的范圍等于或小于專用權(quán)的權(quán)利范圍。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利權(quán)人的禁止權(quán)范圍也是等于或小于專用權(quán)的權(quán)利范圍。商標(biāo)權(quán)則不同?！渡虡?biāo)法》

第51條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，表明商標(biāo)權(quán)人專用權(quán)的范圍僅限于將核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)使用在核定使用的商品上，而無權(quán)在未經(jīng)核定使用的商品上使用其注冊的商標(biāo)，也無權(quán)在核定使用的商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)。但是為了保護消費者利益，維護正常的經(jīng)濟秩序，避免消費者產(chǎn)生混淆而導(dǎo)致誤認(rèn)、誤購，根據(jù)商標(biāo)法第52條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”，可見商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的范圍大于專用權(quán)的范圍。所以，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利范圍具有廣泛性。3、顯著性具有動態(tài)性。商標(biāo)最主要功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源，客觀上要求商標(biāo)的構(gòu)成要素即標(biāo)志本身應(yīng)具有顯著特征。所以，我國《商標(biāo)法》第

9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別”。對商標(biāo)構(gòu)成要素顯著特征的要求，決定了商標(biāo)權(quán)具有顯著性。然而，商標(biāo)權(quán)的顯著性是動態(tài)的，這種動態(tài)性表現(xiàn)在，一方面隨著商標(biāo)的使用，可能使商標(biāo)的顯著性更加鮮明、更加突出，甚至使原來缺乏顯著性的商標(biāo)，通過使用獲得了顯著性。另一方面，原來具有顯著性的商標(biāo)，由于商標(biāo)權(quán)人或社會公眾的不當(dāng)使用，逐漸演變淡化為商品或服務(wù)的通用名稱，最后喪失商標(biāo)權(quán)。我們熟悉的優(yōu)盤、吉普車等名稱，都曾經(jīng)是注冊商標(biāo)，但是由于商標(biāo)權(quán)人或者社會公眾的不當(dāng)使用最后淪為商品名稱。

問題15在校大學(xué)生是否可以申請注冊商標(biāo)？答：我國《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊?！薄渡虡?biāo)法》第17條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。”可見，在我國商標(biāo)注冊申請人包括自然人、法人或其他組織。關(guān)于自然人申請商標(biāo)主體資格問題，我國《民法通則》第96條規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護。”我國原《商標(biāo)法》及其實施細(xì)則允許“個體工商業(yè)者”申請商標(biāo)注冊，但對“個體工商業(yè)者”限定于個體工商戶及個人合伙。這些立法規(guī)定無疑限制了一般公民申請商標(biāo)的權(quán)利。但是外國的公民卻可以在我國申請注冊商標(biāo)，這種外國公民超國民待遇的情況在國際上很少見。我國2001年修改的《商標(biāo)法》增加自然人申請商標(biāo)注冊的資格，使我國公民可以平等地享有申請商標(biāo)的權(quán)利。結(jié)束了我國公民不能申請和使用商標(biāo)的歷史。為了更好規(guī)范自然人申請商標(biāo)，2007年2月6日，國家商標(biāo)局頒布了《自然人辦理商標(biāo)注冊申請注意事項》，并于同年2月12日起施行?！蹲⒁馐马棥穼ψ匀蝗松暾埳虡?biāo)注冊的范圍限制于個體工商戶、個人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和其他獲準(zhǔn)從事經(jīng)營活動的自然人，一般的自然人將無法提出商標(biāo)注冊申請?！蹲⒁馐马棥穼ψ匀蝗松暾埳虡?biāo)主體資格的限制是否符合《商標(biāo)法》的規(guī)定，引發(fā)了一定的爭議。有觀點認(rèn)為，《注意事項》對自然人申請商標(biāo)主體資格的限制違背了《商標(biāo)法》允許自然人申請商標(biāo)的規(guī)定。但也有觀點認(rèn)為，《商標(biāo)法》第4條實際上對自然人申請商標(biāo)設(shè)置了經(jīng)營資格的限定。因此，《注意事項》對自然人申請商標(biāo)主體資格的限制是對立法本意的回歸。\o""[8]筆者同意后一種觀點。一般情況下，在校大學(xué)生沒有特定的商品或服務(wù)。因此，在校大學(xué)生無法申請注冊商標(biāo)。

問題16如何理解商標(biāo)顯著性的退化或喪失？其后果如何？答：缺乏內(nèi)在顯著性的標(biāo)志通過使用，可以獲得顯著性。這個規(guī)則的相反方向會產(chǎn)生另一現(xiàn)象，具有顯著性的標(biāo)志經(jīng)過不當(dāng)使用也可能導(dǎo)致顯著性退化或者完全喪失。顯著性退化或喪失是指一個原本具有顯著性的標(biāo)志，經(jīng)過不當(dāng)使用逐漸演變?yōu)樯唐坊蚍?wù)的通用名稱或標(biāo)記，無法繼續(xù)再作為商標(biāo)使用。一個商標(biāo)無論注冊與否，都有可能演變成為商品通用名稱或標(biāo)記。導(dǎo)致商標(biāo)顯著性退化或喪失的原因有商標(biāo)使用人的主觀疏忽，也有商業(yè)同行乃至公眾的隨意使用行為。如“Thermos”（熱水瓶）原是美國塞茅斯公司的馳名商標(biāo)，用于標(biāo)識該公司生產(chǎn)的一種“真空絕緣瓶”。從1910年起，該公司提供的各種宣傳資料中將“Thermos”作為“真空絕緣瓶”的同義詞使用，并認(rèn)為這是一種可以節(jié)省廣告費的廣告策略。在幾十年的經(jīng)營過程中，這種等同宣傳一直未停止，導(dǎo)致其他廠商也自然使用。這才引起了該公司的注意，欲采取措施予以糾正，于1956年前后分別向法院起訴要求保護商標(biāo)專用權(quán)，排除侵害。法院審理認(rèn)為，“Thermos”已成為家喻戶曉的通用名稱，塞茅斯公司已喪失商標(biāo)專用權(quán)。我國的“優(yōu)盤”從注冊商標(biāo)變成商品通用名稱的故事也與“Thermos”相仿，都屬于商標(biāo)權(quán)人自己的不當(dāng)使用造成商標(biāo)變成商品通用名稱。商標(biāo)顯著性退化的法律后果十分嚴(yán)重，將會導(dǎo)致商標(biāo)被注銷。對此，歐盟法律有明確規(guī)定?！稓W共體商標(biāo)條例》第50條第2款第2項規(guī)定：“如果由于所有人的行為和不行為，商標(biāo)成為商品或服務(wù)的通用名稱”得作為撤銷理由?？梢姡虡?biāo)權(quán)被撤銷是商標(biāo)所有人對自己疏忽行為應(yīng)承擔(dān)的后果。因此，在認(rèn)定商標(biāo)顯著性是否退化或喪失，需要對以下兩個事實加以確認(rèn)：（1）該標(biāo)記的主要含義是指稱商品的來源，還是商品本身。（2）商標(biāo)所有人對該商標(biāo)的使用和管理是否恰當(dāng)，是否盡到了應(yīng)有的注意。\o""[9]我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)退化及其法律后果未作規(guī)定。

問題17如何認(rèn)定商標(biāo)相同或近似？答：根據(jù)2002年10月16日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。所謂商標(biāo)相同是指申請注冊的商標(biāo)與原有商標(biāo)（以下稱為“引證商標(biāo)）相比較，兩者在視覺上基本無差別。所謂商標(biāo)近似是指申請注冊的商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與引證商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。在判斷認(rèn)定商標(biāo)是否相同或近似應(yīng)考慮下面的因素：（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與這些商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。一般注意力是指具有普通知識與經(jīng)驗的一般購物者，在購物時運用的普通注意力。（2）隔離觀察比較。即不能將兩個商標(biāo)放在一起進行比較，而應(yīng)在不同的時間、空間分別對兩個商標(biāo)進行觀察所得出的印象判斷其是否相同或近似。（3）整體比較。即在隔離觀察比較的前提下，判斷兩個商標(biāo)在整體上是否給人留下非常接近的印象，是否使消費者產(chǎn)生混淆的后果，如果回答是肯定的，即可認(rèn)定兩個商標(biāo)近似。（4）顯著部分比較。即在隔離觀察比較的前提下，對兩個商標(biāo)最顯著、最能引起消費者注意的部分進行比較，如果相同或大致相同，即可認(rèn)定兩個商標(biāo)近似。

問題18如何理解商品類似？答：類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。判斷商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)注意下面的問題：（1）以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷。評判、認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似不應(yīng)以相關(guān)管理部門及其人員的看法為標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)以引證商標(biāo)所有人的理由為依據(jù)，同樣不應(yīng)以申請人的辯解為理由，而應(yīng)以相關(guān)公眾以普通注意力會發(fā)生混淆、誤認(rèn)、誤購的客觀事實為依據(jù)。（2）《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。但卻不是最終的依據(jù)。有些商品即使在商品分類表中列為一類的商品，但在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面均有明顯區(qū)別，也不應(yīng)認(rèn)定為類似商品。反之，一些消費習(xí)慣中密不可分的商品，盡管在分類表中屬于不同類別的商品，也應(yīng)認(rèn)定為類似商品。

問題19商標(biāo)權(quán)實行注冊取得原則有哪些優(yōu)缺點？答：注冊取得是指商標(biāo)權(quán)必須經(jīng)過注冊取得。實行這一原則的國家，注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的法律地位不一樣，只有注冊商標(biāo)才能產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，未經(jīng)