論親親相隱制度確立的合理性及限制樣本

論親親相隱制度確立合理性及限制證人出庭作證難是當前司法實務(wù)界及理論界普遍關(guān)注一大難題。同步國內(nèi)刑法規(guī)定窩藏、包庇罪在司法實踐中追究對象大量是犯有重罪被告人近親屬，夫妻、父子、兄弟雙雙入獄，留下是孤兒寡母、老弱婦孺這種狀況也令人于心不忍。筆者詳細考察了古今中外關(guān)于“親親相隱”制度規(guī)定，結(jié)合國內(nèi)否認此制度在現(xiàn)實中危害，分析現(xiàn)階段確立“親親相隱”制度合理性，以為“親親相隱”制度確立與限制是解決證人出庭難以及窩藏、包庇罪主體擴大化這兩大難題最佳平衡器。一、“親親相隱”制度發(fā)展歷史及國外立法例“親親相隱”制度是指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責(zé)任。這一制度從縱向來看貫穿于中華人民共和國古代歷朝各代，從橫向來看近及日、韓遠至德、意。可謂古今相通，唯中華人民共和國當代例外。1、中華人民共和國歷朝各代立法狀況：“親親相隱”雛形最早可以上溯西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮中兩條基本原則，也是中華人民共和國宗法制度萌芽。“親親”規(guī)定父慈、子孝、兄友、弟恭?！白鹱稹币?guī)定上命下從，不許犯上作亂。這兩條維持整個統(tǒng)治秩序基本原則發(fā)展至戰(zhàn)國時間，以孔子為代表儒家學(xué)說繼承周禮老式。在《論語。子路》中孔子曰“吾黨之直異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣?！雹倏鬃舆@句話成為日后“親親相隱”制度基石。漢代初期將儒家典型作為裁判案件理論根據(jù)，史稱“春秋決獄”。漢宣帝地節(jié)四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請延尉以聞”正式確立了“親親相隱”司法原則②，使該原則正式入律，從而開創(chuàng)了長達二千余年了“親親相隱”為代表中華人民共和國封建宗法主義法律老式所特有一項制度。這一制度核心是：卑幼首匿尊長者，不負刑事責(zé)任，尊長首匿卑幼者，除死刑以外不負刑事責(zé)任。到唐宋時，“親親相隱”進一步擴展，推及同居亦可相隱?！短坡墒枳h。名例》卷六規(guī)定：諸同居、若大功以上親及外祖父母、外孫、外孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。③宋刑統(tǒng)各例律第六卷亦作了相類似規(guī)定?！洞竺髀伞冯m較唐律嚴苛，但同樣規(guī)定了“同居親屬有罪互相容隱”，“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”法律原則。事實上中華人民共和國歷代法律不但勉勵相隱，并且從漢代起，兒子若向官府告發(fā)爸爸罪行，官府將以“不孝”罪對兒子處以重刑，更有甚者歷代法律還規(guī)定司法官員若逼迫血親相證犯罪同樣也是犯罪，乃至外族統(tǒng)治清朝也無一例外地規(guī)定“子告父、若取告不實，子當處絞刑，若取告屬實，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表資產(chǎn)階級國民黨政府亦繼受“親親相隱”這一法律原則且相隱范疇更大。1935年《中華民國刑事訴訟法》將相隱范疇擴大至五等親以內(nèi)血親，三等親以內(nèi)姻親。只是到了新中華人民共和國成立之后，基于強調(diào)法階級性，奉行國家利益高于一切，“以事實為依照”原則絕對化，才將二千近年這一法律制度隨著“六法”徹底廢除而作為沉渣、流毒被拋棄。從而主導(dǎo)中華人民共和國二千近年人們?yōu)橛H屬利益而知犯不舉、掩蓋犯罪、通風(fēng)報信、資助逃跑、藏匿窩贓、毀滅罪證可以不受刑法處刑“親親相隱”制度從咱們視野中消失。2、港、澳、臺“親親相隱”制度傳承：眾所周知，香港法律承襲于英、美法系，澳門法律承襲大陸法系，臺灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長，都已脫離了中華法系窠臼，然而這三個地區(qū)處在中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學(xué)氣息，但都無一例外地依然堅持“親親相隱”歷史老式。香港《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定：“本條例規(guī)定，并不使丈夫有資格或可予逼迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據(jù)或提供證據(jù)指證妻子，亦不使妻子有資格或可予逼迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據(jù)指證丈夫。澳門《刑事訴訟法典》第121條規(guī)定：”下列之人有權(quán)回絕以證人身份作證：①嫌犯之直系血親、卑親屬、兄弟姐妹、二親等內(nèi)煙親，收養(yǎng)人、嫌犯所收養(yǎng)之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活人，就婚煙或同居存續(xù)期間發(fā)生事實“。臺灣《刑事訴訟法典》第180條規(guī)定：證人有如下情形之一者，得回絕證言：①現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者;②與被告或自訴人有婚約者;③現(xiàn)為或曾為被告或自訴人中一人或數(shù)人有前項關(guān)系而就僅關(guān)于她共同被告或她共同自訴人之事項為證人者，不得回絕證言。3、國外“親親相隱”制度立法例：“親親相隱”制度并不是中華人民共和國古代及港澳臺所獨有，歷史有驚人相似之處，在西方，古希臘宗教和倫理就反對子告父罪，而在古羅馬法中關(guān)于親屬相容隱規(guī)定則更多，甚至親屬之間互相告發(fā)要喪失繼承權(quán)。源于羅馬法而自成體系大陸法系，國家堅定地移植了羅馬法中親親相隱精神，直至十八世紀意大利法學(xué)家，刑法學(xué)之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中明確反對基于出賣、背叛證詞，她以為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡品質(zhì)，不能以罪犯都鄙夷行為來對付犯罪。在這一論著影響之下，1994年法國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：如下人員有權(quán)回絕作證：①被指控人訂婚人;②被指控人配偶、雖然婚姻關(guān)系已不再存在;③與被指控人當前或曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，當前或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系人員。1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規(guī)定：被告人近親屬，有收養(yǎng)關(guān)系、同居者、已分居配偶沒有義務(wù)作證。1974年《日本改正刑法草案》第159條第3款，1953年《韓國刑法典》第151條等均規(guī)定了婚姻關(guān)系配偶，直系親屬之間有權(quán)回絕作證。英美法系中雖然沒有“容隱”之規(guī)定，但其證據(jù)法中均有“夫妻互隱”特權(quán)規(guī)則。從以上對中外古今法律狀況考察，筆者以為無論是作為“親親相隱”制度還是作為回絕作證權(quán)利，其制度由來已久，古今中外均趨于一致，唯一例外是當代中華人民共和國，完全將“親親相隱”排除在外。這既是對中華人民共和國固有文化拋棄，也是對世界通行立法例反叛，這不能不引起咱們深思。二、“親親相隱”制度之合理性分析上文詳細考察了“親親相隱”制度在中華人民共和國古代發(fā)展過程以及國外立法狀況，令人難以置信是這一源于中華人民共和國古代惠及日、韓制度在國外資本主義國家亦得到傳承。究竟是什么因素使得它成為全世界連鎖店?在不同地區(qū)、不同步代、不同膚色，不同社會意識形態(tài)，不同法系均趨于一致，筆者以為之因此如此是由于“親親相隱”制度具備一定合理性，簡樸拋棄并非明智之舉。1、“親親相隱”制度人性論分析：刑法是以規(guī)范人行為為內(nèi)容，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對人性科學(xué)理論基本上，其存在與合用才具備本質(zhì)上合理性?！胺ㄕ撸壢饲槎疲窃O(shè)罪以陷人也”⑤馬克思曾經(jīng)指出：人類社會本質(zhì)在于其社會屬性，即社會關(guān)系。人類社會最基本構(gòu)成單位是家庭，而能使家庭得以維持和持續(xù)最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間親情關(guān)系。親屬之愛是一切愛起點，親情聯(lián)系是一切人類無法逃脫聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為法律，不也許不考慮到其調(diào)節(jié)對象主體最基本需求-親屬之愛?！坝H親相隱”正是體現(xiàn)人作為人基本規(guī)定，是從捍衛(wèi)家庭人性本能角度出發(fā)，將某些個案司法價值讓位于家庭關(guān)系和諧與穩(wěn)定，避免將無辜犯罪嫌疑人近親屬置于指證犯罪尷尬處境，體現(xiàn)了法律文明和人性關(guān)懷。在人性理論支配下“親親相隱”制度其意義在于法律極其注重人之自身以及人賴以生存家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定犧牲和讓步，以減少作為社會細胞家庭分裂，清除也許由此而導(dǎo)致人性異化，讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等風(fēng)氣敗壞、道德淪喪現(xiàn)象不至發(fā)生。從倫理道德角度來看，人也不也許義無返顧地拋棄親情，否則她也許會付出慘重名譽代價。試想如果夫妻之間秘密交往在她日會被迫成為庭上證言，婚姻尚有何安全可言，如果你每時每刻都在“大義滅親”里掙扎，人類社會“幼吾幼以及人之幼”還能存在嗎?“親親相隱”正好是法律在人情面前，在倫理面前作出讓步，其目也在于“屈法以伸倫理”，體現(xiàn)了法律人性化特點。2、“親親相隱”制度“熟人社會”論分析：咱們國家自古以來社會流動緩慢，社會變遷遲滯，人與人之間交往相對固定，社交圈狹窄，使大多數(shù)人生活在“熟人社會”里。盡管社會發(fā)展至今天，陌生人社會已初具規(guī)模，但以血緣關(guān)系為紐帶，以家族同性為根基，日出而作，日息而居，出則夫妻同行，戰(zhàn)則父子同伍熟人社會構(gòu)造在當代中華人民共和國，特別是占據(jù)人口四分之三農(nóng)村依然是主流。而“熟人社會”理論告訴咱們，由于熟人之中更容易產(chǎn)生責(zé)任和制約?！坝H親相隱”制度得以存在并被保存至今其重要一種因素就是在熟人社會里，在特定期空條件下，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟互相背叛，指證之人，背叛之就無法在本來生活圈中生存，其后果只能是眾叛親離，背井離鄉(xiāng)，如果法律禁止“相隱”，則任何人隱私都也許面臨最嚴重威脅，留下更多是“保存，隱瞞、憂慮，猜疑與膽怯”。穩(wěn)定社會基本將會被粉碎，熟人社會中互幫互助、一呼百應(yīng)、一人有難眾人扶持和諧局面將會被打破。其成果必然會導(dǎo)致比放縱普通案件中幾種為親屬所庇護罪犯更為嚴重后果。關(guān)于這一點中華人民共和國古代例證比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斬”之法到秦朝嚴刑峻罰，背離人情，使秦朝歷二世而亡就能充分闡明這一點。3、“親親相隱”之法價值論分析。筆者以為法律價值是一種多元化體系，它涉及國家安全、社會秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各種價值因素。就刑事訴訟領(lǐng)域而言，刑事訴訟活動不但是一種以恢復(fù)過去發(fā)生事情真相為目的結(jié)識活動，并且是一種程序道德價值目的選取和實現(xiàn)過程，其追求價值重要有實體價值、程序價值和社會價值。但當實體價值與程序、社會價值相沖突時，就存在一種價值取向問題。“親親相隱”制度正是法律在權(quán)衡這一利益沖突時作出無奈選取。這種選取盡管不是最完美，但確是最現(xiàn)實。個案實體真實與民眾心理承受力之間，法律無情與婚姻家庭穩(wěn)定之間，公民在是“大義滅親”換來眾人鄙視還是隱瞞包庇獲取鄰里鄉(xiāng)民贊許進行痛苦選取和法律寬容之間等等，立法者選取了后者。由于立法者在價值選取時從有助于其統(tǒng)治，有助于公民承受力，有助于以德治天下?lián)Q取民眾信任等價值出發(fā)，選取了“親親相隱”，犧牲了某些事實真相其代價是值得，闡明個案真實并非法唯一價值，更重要價值是順民心，合民意。4、“親親相隱”制度之人權(quán)論分析。近年來，人權(quán)觀念已受到世界各國前所未有注重和關(guān)注。筆者以為“親親相隱”制度在中華人民共和國持續(xù)二千余年就是人權(quán)觀念入律鮮活例證。在“親親相隱”制度下，一方面親屬之間隱私權(quán)、不被逼迫自證其罪權(quán)，有限度沉默權(quán)，證人回絕作證權(quán)等一系列當代西方所標榜人權(quán)均在其中，甚至可以說在某種限度上，國內(nèi)古代法律體現(xiàn)人權(quán)保障比當代西方人權(quán)宣揚更具理性，權(quán)利更為廣泛。漢宣帝確立“親親相隱”入律時所言：“父子之親、夫婦之道、天性也。雖有禍害，猶蒙死而存亡。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉”?其人性本能，人權(quán)意識躍然紙上。另一方面西方人權(quán)觀念中人道主義精神亦是其核心內(nèi)容之一。咱們從“親親相隱”制度發(fā)展歷史可以清晰地看到，該制度設(shè)計之初是作為一種義務(wù)而存在，體現(xiàn)了是人性之本能，隨著社會發(fā)展，至明清時期，它已經(jīng)成為一項權(quán)利，體現(xiàn)了倫理道德觀念，與人道主義精神不謀而合。與當代人權(quán)保障有異曲同工之妙!5、“親親相隱”制度之證據(jù)論分析：證據(jù)制度是當代訴訟制度核心內(nèi)容。而證據(jù)證明力與可采性始終以來是證據(jù)制度研究重點。筆者以為證據(jù)證明力與可采信取決于證據(jù)真實性。“親親相隱”制度正好解決了這個問題，一方面，對具備相隱關(guān)系親屬不得提供證言，解決了由于考慮證人身份進而懷疑證據(jù)真實性問題，試想如果讓妻子指證其犯罪，其證言證明力及可信度究竟有多大，如其讓司法官員挖空心思來判斷該證言真實性，倒不如從主線上排除妻子指證丈夫以提供虛假證言也許性;另一方面，當代證據(jù)規(guī)則規(guī)定證人出庭作證，言詞證據(jù)要通過法庭交叉詢問，質(zhì)證方能成為定案根據(jù)，要讓妻子面對著昔日恩愛丈夫，面對著旁聽席上父母、子女，在沉重心理壓力下，誰又能保證不翻證?最后，中華人民共和國古代確立“親親相隱”制度未必沒有考慮證據(jù)問題。正如日本知名證據(jù)法學(xué)者松岡義正在分析源于中華人民共和國證人拒證權(quán)時以為：“證人為原告或被告之親屬，或為原、被告配偶之親屬時，其因此得能回絕證言者，誠覺得證言之成果，不但有害親屬之和諧，并且如為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，自有違背善良風(fēng)俗及陳述不實之避害，故法律承認有此關(guān)系之證人具備證言回絕之權(quán)利”。⑥三、拋棄“親親相隱”制度之危害“親親相隱”制度隨著中華人民共和國建立，作為封建主義垃圾已被國內(nèi)當代法律所拋棄。但簡樸地拋棄并不代表其精神消滅。筆者結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)行窩藏、包庇罪司法現(xiàn)狀。以為“親親相隱”制度被徹底否認和廢除并不科學(xué)。禁止“親親相隱”在司法實踐中危害日顯端倪。1、禁止“親親相隱”導(dǎo)致訴訟制度受到損害：一方面是證人出庭率偏低。證人出庭難已經(jīng)是一種不爭事實，因而就有了眾多人把目光投向如何保證證人出庭上，甚至不惜設(shè)想用強制手段保證證人能出庭。然而在回絕作證證人當中，有相稱一某些人確有難言之隱?！笆烊松鐣崩碚摳嬖V咱們讓一種在“熟人社會”里證人去指證其親屬，最后導(dǎo)致成果是親屬憎恨，朋友厭棄，社會圈被阻斷，群體凝聚力消失。法律對她們來說未免太過苛刻，這些證人不肯出庭現(xiàn)象與國內(nèi)拋棄“親親相隱”制度有直接關(guān)系;另一方面，當事人主義訴訟模式受損。一旦證人回絕作證，刑事訴訟法設(shè)立證人證言需經(jīng)當庭質(zhì)證直接言詞證據(jù)規(guī)則成為一紙空文，交叉詢問，控、辯雙方對證人質(zhì)證等進程無法實現(xiàn)，對抗制當事人主義訴訟模式剛剛建立就面臨著崩潰，整個先進訴訟制度面臨劫難;第三，法律權(quán)威性減少。禁止親屬相隱畢竟背離人性，背離人情，雖然是忠誠與孝順受到當代思潮沖擊，人們依然對背信棄義者敬而遠之。法律設(shè)定任何人均有作證義務(wù)其自身就不具備合理性，背離人性法律是“惡法”，逼迫人們遵守“惡法”最后成果是民眾在心里詛咒它，厭惡它，抵觸它。這種法律也就失去了意義，法律在公眾心目中權(quán)威因而而掃地，而一旦法律規(guī)定被公眾鄙視，法治社會建設(shè)將更加艱難，依法治國道路將荊棘重生。2、禁止“親親相隱”導(dǎo)致變相株連現(xiàn)象浮現(xiàn)。法律不容許親屬之間互相包庇，意味著公眾要在“親情”與“大義”中作出選取，如果僅此為止倒也不為過。但國內(nèi)現(xiàn)行刑法規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯刑法，對親屬之間回絕作證等行為要受到刑法懲罰，這就未免有點驕枉過正。意謂著知悉犯罪狀況人親屬不能沉默，不能說謊，不能讓犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能讓其外逃，不能在親情、情誼、愛情與國法之間作選取，只有一條路，向司法機關(guān)舉報并如實指證親人犯罪，否則就要受到刑事追究。實踐中有大量案件是丈夫犯罪，妻子窩藏，兄弟犯罪姐妹包庇，兒子犯罪父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時，妻子、姐妹、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪刑亦鋃當入獄。筆者曾辦理過多起類似案件，在這一類案件中由于親情而使自己身隱囹圄不能不說是株連另一種體現(xiàn)形態(tài)，當咱們面對孤兒寡母艱難度日情形，面對老弱病殘無助眼神，面對父母均入獄而無力交納學(xué)費子女流落街頭，甚至成為犯罪后繼者等等現(xiàn)象時，咱們與否應(yīng)當反思咱們法律設(shè)定窩藏、包庇、偽證罪主體上與否具備正義性?3、禁止“親親相隱”導(dǎo)致社會意識形態(tài)混亂。剛剛從十年“文革”夢靨中醒來中華人民共和國人不會忘掉，為了“階級斗爭”與一切地、富、反、壞、右分子劃清界限，兒子可以坦然地批斗年邁爸爸，妻子可以義無反顧地出賣相濡以沫丈夫，十幾歲少年帶領(lǐng)紅衛(wèi)兵抄、砸自己成長家庭，昨日互吐心聲至交一夜之間毅然決然地揭發(fā)你，只由于她們相信犧牲了親情是為了江山社稷之“大義”。整個社會意識形態(tài)被一種“斗”字所控制，其成果是加倍地滿足了個人私欲膨脹，“文化大革命”也就成為中華人民共和國歷史中和平時期“動亂”代名詞。當私情完全沒有生存空間，當老式人倫關(guān)系被沖毀，當?shù)赖掠^、價值觀浮現(xiàn)了瘋狂，社會也就失去了可以用“良風(fēng)正俗”進行自我調(diào)節(jié)能力，“文革”中那些泯滅人性現(xiàn)象，正是禁止“親親相隱”所帶來后果。親屬必要作證作為一種法定義務(wù)依然被國家意志所承認，不能不說是法律悲哀。不能不說是二千近年中華人民共和國法學(xué)體系悲哀。4、禁止“親親相隱”導(dǎo)致人權(quán)保障難以實現(xiàn)，在人權(quán)觀念倍受注重，人權(quán)內(nèi)容更加豐富，人權(quán)外延更加廣泛今天，人權(quán)已不但是一種政治上命題，同步也是一種法學(xué)上果實。國內(nèi)已經(jīng)加入了多項人權(quán)國際公約，近期人權(quán)入憲闡明國內(nèi)人權(quán)觀念與憲法關(guān)系緊密聯(lián)系在一起。但容有“沉默權(quán)”“不被逼迫自證其罪權(quán)”“個人隱私權(quán)”“回絕作證權(quán)”等各種人權(quán)內(nèi)容“親親相隱”制度卻屢次被拋棄，使得咱們?nèi)藱?quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應(yīng)有載體。當咱們在為“刑訊逼供”“超期羈押”“非法取證”“變有關(guān)押證人”等違法違規(guī)現(xiàn)象探求對策時，接納、繼承“親親相隱”制度不失為一劑良藥。否則咱們一邊在高喊保障人權(quán)，另一方面又在法庭上痛斥窩藏、包庇者情形將繼續(xù)沿續(xù)，真正符合人性人權(quán)終歸難以實現(xiàn)，國際社會對中華人民共和國人權(quán)現(xiàn)狀襲擊也將持續(xù)，法治社會形象也大打折扣。四、限度確立“親親相隱”制度之設(shè)想筆者并不否認“親親相隱”具