大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史筆試（2018-2023年）真題摘選含答案

長風(fēng)破浪會有時，直掛云帆濟(jì)滄海。大學(xué)試題(法學(xué))-西方法律思想史筆試（2018-2023年）真題摘選含答案（圖片大小可自由調(diào)整）卷I一.參考題庫(共30題)1.簡述奧斯丁法律的四個方面的含義。2.實(shí)質(zhì)正義（羅爾斯）3.簡述洛克的自由理論。4.簡述龐德在論述“理性的方法”時所提出的八個法律前提。5.歷史法學(xué)6.分析法學(xué)7.試述黑格爾的法哲學(xué)體系。8.試述哈特法律規(guī)則說。9.簡述耶林提出的“為權(quán)利而斗爭的理由”。10.簡述宗教改革的意義。11.簡述霍費(fèi)爾德的八個基本法律概念。12.簡述歷史法學(xué)的基本特點(diǎn)。13.簡述盧梭的社會契約理論的主要內(nèi)容。14.簡述柏拉圖晚年法律思想的變化。15.簡述哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括哪幾個方面的內(nèi)容。16.羅馬法復(fù)興17.試論富勒的法的內(nèi)在道德。18.評論法學(xué)派19.犯罪成本20.簡述哈特“最低限度的自然法”理論。21.簡述經(jīng)濟(jì)法學(xué)的目的。22.簡述昂格爾關(guān)于改革社會制度的措施。23.簡述洛克的平等理論。24.試述羅爾斯的社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則的基本內(nèi)容及其適用。25.孟德斯鳩論中國古代法26.羅馬法學(xué)家是如何區(qū)分公法和私法的27.簡述拉茲的法治的作用。28.阿奎那對法的定義和分類是什么？有什么特點(diǎn)？29.簡述黑格爾所述市民社會所包含的環(huán)節(jié)。30.試述亞里士多德的法律思想。卷I參考答案一.參考題庫1.參考答案: （1）上帝之法。 （2）實(shí)在法。 （3）實(shí)在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則。 （4）比喻性的法律。2.參考答案: 實(shí)質(zhì)正義是指制度本身合乎正義，這種制度是一種公開的規(guī)范體系，這一體系確定職務(wù)和地位以及它們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力和豁免。3.參考答案: 洛克被稱之為“自由主義的鼻祖”，其自由論的一個顯著特點(diǎn)就是，他堅持把自由和法律或理性結(jié)合起來。亦即自然狀態(tài)的自由與自然法結(jié)合在一起；政治社會中的自由同國家的法律結(jié)合在一起。 （1）自由的含義。關(guān)于自由的含義，洛克說：“處在社會中人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束?！?（2）自由與法律。洛克論證說，法律是包括每個人自由意志在內(nèi)的共同意志，是包括每個人正當(dāng)利益在內(nèi)的共同利益；因而沒有理由把法律與自由對立起來。洛克說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟悹顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?（3）自由與理性是相互一致的。洛克進(jìn)一步分析說，自由與法律的統(tǒng)一是同理性的力量分不開的。他說：“人的自由和依照他自己的意志來行動的自由，是以他具有的理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從什么程度?！狈催^來說，倘若一個拋去理性而離開法律追求自己無限制的自由，那就等于降到低于人的，同野獸一樣的不幸的狀態(tài)。4.參考答案: 理性的方法，即法學(xué)家提出的方法。龐德談到了八個法律前提，他說，在文明社會中，人們必須能假定： 第一，其他人不會故意侵犯他。 第二，他可以控制自己發(fā)現(xiàn)和占有的東西、自己的勞動成果和自己在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)制度下所取得的東西。 第三，與他進(jìn)行社會交往的人將會善意地行為，并履行承諾；根據(jù)社會道德感來完成約定；將不應(yīng)收受的東西歸還人。 第四，一個人行動時應(yīng)注意不使他人受到損害。 第五，有可能會對他人造成損害的人，應(yīng)嚴(yán)加注意。 第六，承認(rèn)有工作的人對工作的要求。 第七，企業(yè)負(fù)擔(dān)人們活動時的消耗。 第八，社會負(fù)擔(dān)個人的不幸。5.參考答案: 法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點(diǎn)和歷史的方法來研究法律科學(xué)。6.參考答案: 分析法學(xué)是指19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說，他們在法律研究的方法方面，采取一種分析的方法，總結(jié)出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯丁的話說，是一般法理學(xué)所采取的科學(xué)的方法。7.參考答案: 黑格爾從發(fā)展的角度來看待法的內(nèi)容。他說，自由理念的每個發(fā)展階段都有其獨(dú)特的法，因?yàn)槊總€階段都是在其特有規(guī)定中的定在。這樣，黑格爾就有了其完整的法哲學(xué)體系。 首先，按照自由意志這一理念的發(fā)展階段，意志首先是直接的，從而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，這就是抽象法或形式法的領(lǐng)域。 其次，意志從外部定在出發(fā)在自身中反思，于是被規(guī)定為與普遍物對立的主觀單一性。這種普遍物，一方面作為內(nèi)在的東西，就是善，另一方面作為外在的東西，就是現(xiàn)存世界；而理念的這兩個方面只能互為中間。這就是主觀意志的法，即道德的領(lǐng)域。 最后，這兩個環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。善的理念在自身意志和外部世界中獲得了實(shí)現(xiàn)，主觀意志也是現(xiàn)實(shí)的和必然的，這是倫理的領(lǐng)域。倫理的最初的定在又是某種自然的東西，它采取愛和感覺的形式，這就是家庭。在家庭的分裂和現(xiàn)象中，有了市民社會。當(dāng)特殊意志的自由具有獨(dú)立性時，它既是普遍的，又是客觀的，這就是國家。國家的法比其他各個階段都高，它是在最具體的形態(tài)中的自由，再在它的上面的那只有世界精神的那至高無上的絕對真理了。8.參考答案: 第一性規(guī)則是行為和標(biāo)準(zhǔn)方式，它設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否，社會成員都被強(qiáng)制遵守。根據(jù)第二性規(guī)則，人們可以引進(jìn)、修改和取消原有的第一性規(guī)則，或者決定第一性規(guī)則的范圍或控制其實(shí)施。 第二性規(guī)則應(yīng)該是： 第一，用某種權(quán)威的方式鑒別法律制度中有效的規(guī)則，使之成為這一社會集團(tuán)的、由它所行使的社會壓力做后盾的規(guī)則。 第二，規(guī)定改變第一性規(guī)則的正式的系統(tǒng)的程序。 第三，建立詳盡的審判與執(zhí)法程序來保證第一性規(guī)則的實(shí)施，即制授權(quán)個人或機(jī)關(guān)就一定情況下某一第一性規(guī)則是否已被違反，以及應(yīng)如何制裁，做出權(quán)威性的決定。 哈特十分重視第一性規(guī)則同第二性規(guī)則的結(jié)合，認(rèn)為這是“法律科學(xué)的關(guān)鍵，”是不“法律制度的中心”。9.參考答案: （1）、斗爭是法的生命。 （2）、為權(quán)利而斗爭是對自己的義務(wù)。 （3）、主張權(quán)利是對社會的義務(wù)。 （4）、為國民生活權(quán)利而斗爭的重要性。 耶林進(jìn)一步地論證了個人權(quán)利與整個國家的重要性。10.參考答案: （1）宗教改革促進(jìn)了宗教自由。 （2）宗教改革發(fā)展了自由和民主的思想。 （3）宗教改革促進(jìn)了民眾教育。 （4）宗教改革限制了世俗統(tǒng)治者的權(quán)力。 （5）宗教改革鼓動個人主義和謀求財產(chǎn)。11.參考答案: （1）無權(quán)利和權(quán)利。 （2）義務(wù)和優(yōu)先權(quán)。 （3）無資格和權(quán)力。 （4）責(zé)任和豁免。12.參考答案: （1）歷史法學(xué)是對于近代自然法學(xué)的一種否定。自然法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的是一種革命，一種理想，一種理論的虛構(gòu)，而在歷史法學(xué)看來，這種理論只能是一種缺乏歷史基礎(chǔ)的主觀臆斷，而歷史法學(xué)的任務(wù)，就是要在法律理論上加上一個歷史的基礎(chǔ)。 （2）作為一個學(xué)派，歷史法學(xué)家的共同之處，是在法學(xué)中貫穿了一種歷史考究的方法，不過要注意的是，每一個法學(xué)家所關(guān)注的歷史的不同點(diǎn)，決定了他們各自理論的差距，薩維尼強(qiáng)調(diào)的是羅馬法，他相信羅馬法對于德意志法律的影響，艾希霍恩強(qiáng)調(diào)日耳曼習(xí)慣法，貫穿一種更為歷史的方法，梅因同時關(guān)心羅馬法、英國法和印度法，所以在他的思想中，除了純粹的歷史方法外，他還采取了比較的方法和進(jìn)化論的理論。 （3）歷史法學(xué)在西方法理學(xué)中的最大貢獻(xiàn)，則是強(qiáng)調(diào)法律實(shí)現(xiàn)應(yīng)該依賴于法律背后的社會力量。在一個自然法學(xué)者看來，法律的實(shí)現(xiàn)依靠的是法律本身所具有的一種正義和理性，而理性的力量是無窮的；在一個分析法學(xué)家看來，法律的實(shí)現(xiàn)，依靠的是一種強(qiáng)力，即主權(quán)者的一種制裁，而在歷史法學(xué)者看來，法律的實(shí)現(xiàn)，依靠的是一個民族的傳統(tǒng)，一個民族長期形成的一種習(xí)慣。13.參考答案: 盧梭斷言，國家起源于契約。隨著私有制的出現(xiàn)，人們越來越受到相互掠奪和殘殺的威脅。社會契約論的主題是要尋找一種結(jié)合的形式，使之能以全部共同的力量來維護(hù)和保障每個結(jié)合者的人身和財富。 社會契約成立方式，是每個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給予整個的集體。 社會契約要得以履行，為使它不至于成為一紙空文，就應(yīng)該有這樣的規(guī)定：任何拒不服從公意的人，全體就要迫使他服從公意。14.參考答案: 在其晚年，柏拉圖開始承認(rèn)法律的作用。在《法律篇》中柏拉圖一再說明他的目的是描繪第二等最好的國家，而且極力強(qiáng)調(diào)法律的重要性。沒有法律，人類就和最野蠻的動物沒有任何區(qū)別。柏拉圖的新理論就是第二等國家的法律。 在《法律篇》中，柏拉圖說，凡是法律未能獨(dú)立且無權(quán)威者，國家必定滅亡；反之，法律之尊嚴(yán)勝過統(tǒng)治者，那么國家必定多福。如果有人天生就具有認(rèn)識真理的稟賦，那么此人無須受法律的規(guī)范，因?yàn)槭郎喜o此種大智之人，至少沒有多少，所以我們必須選擇次善之法律。15.參考答案: 哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括五個方面的內(nèi)容，以此來說明法律和道德之聞的聯(lián)系。 （1）人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人類要自我克制，因之，法律和道德都規(guī)定“不許殺人”。 （2）人類之間大體是平等的。人類之間的不平等不會大到一個人可以長期地統(tǒng)治另外一個人，因此法律和道德都要求一種互相克制和妥協(xié)的制度，這是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)。 （3）有限的利他主義。人既不是天使，也不是惡魔，他是一個中間者，這一事實(shí)也使相互克制的制度成為可能。 （4）人類可以利用的資源是有限的，因此，從靜態(tài)上看，我們需要最低的財產(chǎn)權(quán)制度，從動態(tài)上看，我們需要財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度。 （5）人的理解力和意志力是有限的，因此，確立強(qiáng)制下的自愿結(jié)合的制度有存在的必要。哈特總結(jié)說，這里所探討的這些簡單的真理，不是為了揭示自然法學(xué)的價值觀念的核心，而是為了理解法律和道德的相互關(guān)系。16.參考答案: 從12世紀(jì)開始，西歐各國先后出現(xiàn)了研究采用羅馬法的熱潮，歷史上稱為羅馬法的復(fù)興。通過這次復(fù)興運(yùn)動，羅馬法的地位提高了，同時法學(xué)也得以蓬勃發(fā)展。17.參考答案: （1）富勒認(rèn)為法的內(nèi)在道德是一種法律制度所必須具備的一系列條件或法制原則。 （2）富勒的法的內(nèi)在道德，確立為法的八大要素，是法能在社會生活得以貫徹的八大法治原則。 第一，法律規(guī)則具有普遍性。 第二，法律規(guī)則必須公布。 第三，法具有可預(yù)測性及非溯及既往。 第四，法律必須明確，為人們所以容易理解。 第五，法律規(guī)則不能相互矛盾。 第六，法律可以被人遵守不應(yīng)該要求不可能實(shí)現(xiàn)的事情。 第七，法律規(guī)則應(yīng)該具有相對的穩(wěn)定性。 第八，法律的規(guī)定與實(shí)施必須相一致。18.參考答案: 又稱注釋學(xué)派或者后注釋法學(xué)派。注釋完了后的工作就應(yīng)該評論，這也是學(xué)術(shù)發(fā)展的規(guī)律。到了13世紀(jì)的中葉的時候，后注釋法學(xué)派開始產(chǎn)生。他們按照時代的要求，把羅馬法應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)的情況，這不僅僅是對它進(jìn)行注釋，而是對它評論。19.參考答案: 犯罪成本指準(zhǔn)備犯罪工具的金錢支出、犯罪時間的機(jī)會成本和刑事處罰的預(yù)期成本。前兩項(xiàng)相對較小且較為客觀，后一項(xiàng)則具有可塑性，它決定于罪犯與國家刑罰體系之間的博弈，因此是刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋的核心所在。20.參考答案: （1）哈特承認(rèn)有最低限度的自然法的存在。 （2）他主張法律是建立在道德基礎(chǔ)上的。 （3）法律與道德有聯(lián)系，但沒有必然的、絕對的道德。 （4）正義、道德都是相對的。21.參考答案: 一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的目的是兩個方面： 1.通過對于法律體系的分析和描述，為立法和制定規(guī)則提供批判性的選擇方式。 2.鼓勵法院采用一種經(jīng)濟(jì)效益的原則，以實(shí)現(xiàn)他們的目的。22.參考答案: （1）政治與文化的革命。 （2）批判與重建民主制度。 （3）政府組織的變革。 （4）經(jīng)濟(jì)組織的變革。 （5）財產(chǎn)制度的革命。23.參考答案: 洛克認(rèn)為，人類的自然狀態(tài)是一種自由的狀態(tài)和平等的狀態(tài)?！白杂伞?，是指人們在自然法的范圍內(nèi)，能按自己認(rèn)為合適的辦法，決定自己的行動和處理自己的財產(chǎn)和人身，而無須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志。“平等”，是指一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個人享有高于另一個人的權(quán)力。他們毫無差別地享有自然界的一切條件和運(yùn)用自己的身心能力，不存在從屬和受制的關(guān)系。24.參考答案: 對社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則內(nèi)容如下：第一，每個人都具有這樣一種平等權(quán)利，即和他人的同樣自由相并存的最廣泛的基本自由。第二，社會和經(jīng)濟(jì)的不平等是這樣安排的： （1）合理地指望它們對每個人是有利的； （2）地位和官職是對所有的人開放。兩個正義原則，第一個原則是首要的。如果違反了第一個原則，第二個原則也就是無足輕重了。第一個原則是適用于社會基本結(jié)構(gòu)的第一個部分，即社會制度規(guī)定和保障公民的各種基本的平等自由方面，也即社會基本制度如何分配權(quán)利和義務(wù)。所謂基本自由包括政治選舉權(quán)和出任公職的權(quán)利、言論、集會、信仰、思想自由、人身自由、財產(chǎn)權(quán)、不受任意逮捕和剝奪財產(chǎn)的自由，等等。這一正義原則要求人們平等地享有這些自由，正義社會的公民所擁有的基本權(quán)利應(yīng)是同樣的。第二個原則大致適用于收入和財富的分配，以及關(guān)于權(quán)力、責(zé)任不平等或者權(quán)力差距的組織機(jī)構(gòu)的設(shè)計，也就是說，適用于社會基本結(jié)構(gòu)的另一部分，即規(guī)定和建立社會經(jīng)濟(jì)不平等的社會制度，社會合作中利益和負(fù)擔(dān)的分配。具體地說，它適用于人們在收入和財富的分配以及在使用權(quán)力方面的不平等。這一原則承認(rèn)，人們在收入和財富方面的分配是不平等的，但這種分配必須是對每個人有利，人們在使用權(quán)力方面也是不平等的，但掌握權(quán)力的地位和官職應(yīng)該是對每個人都開放的，即具有同樣條件的人應(yīng)具有擔(dān)任這種官職和占有這種地位。在這兩個原則之間，“是按照先后次序安排的，第一個原則優(yōu)先于第二個原則”。25.參考答案: 孟德斯鳩在其《論法的精神》中有相當(dāng)?shù)钠劦搅酥袊膯栴}?？傮w而言他將古代中國視為一個專制國家，但與其他專制國家相比又有貴族國家甚至民主國家的特征。按孟德斯鳩的地理環(huán)境決定論，中國應(yīng)該是一個專制國家，同時也談到了清代的風(fēng)俗，以及中國的禮法關(guān)系即法律和風(fēng)尚的關(guān)系，中國的構(gòu)成是以治家為思想基礎(chǔ)的。26.參考答案: 公法和私法是羅馬法學(xué)家對法學(xué)作的一種分類，首先是由烏爾比安提出的。在其《學(xué)說匯編》中說明：“他們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理機(jī)構(gòu)中”。在其《法學(xué)總論》中澤談到：公法涉及羅馬帝國的政體，私法澤涉及個人利益?！边@就是公法是保護(hù)公共的利益的，調(diào)整政治關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目的，是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法律，例如，憲法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保護(hù)私人利益的調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。羅馬國家的自然法、萬民法和市民法都屬于私法之列，但在羅馬法中大量調(diào)整私人關(guān)系的規(guī)范（例如國家重視保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)）被認(rèn)為是公法。原因在于：社會利益與個人利益重合，公民不能放棄或是變通這些規(guī)范。27.參考答案: （1）法治往往是與專橫直接對立的。 （2）法治有助于保障人們選擇自己的生活方式、確定長期生活目標(biāo)并朝自己的生活目標(biāo)努力。 （3）法治對于尊重人的尊嚴(yán)是必不可少的。28.參考答案: 1、法律的定義 阿奎那在《神學(xué)大全》中系統(tǒng)論述了法的性質(zhì)和定義問題。他說：“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動和不作其他一些行動的準(zhǔn)則或尺度。?法?這個名詞（在語源上）由?拘束?一詞而來，因?yàn)槿藗兪芊ǖ木惺坏貌徊扇∧撤N行徑。”“法律不外乎是由那統(tǒng)治一個完整社會的?君王?所體現(xiàn)的實(shí)踐理性的某項(xiàng)命令?！薄胺刹煌夂跏菍τ诜N種有關(guān)公共幸福的事項(xiàng)的合理安排，由任何具有管理社會之責(zé)人予以公布?！边@些就是阿奎那對法的性質(zhì)的論述和給法律所下的定義。 2、法的分類 阿奎那繼承并發(fā)揮了奧古斯丁的法的分類理論，將法劃分為四種類型，這是他對法的基本理論作出的另一重要貢獻(xiàn)：永恒法、自然法、人法、神法。在上述四種類型的法中，永恒法為最高，自然法次之，神法再次，人法為最低。自然法是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制約；人法來自永恒法、自然法、審法，受永恒法、自然法、神法的支配和制約。 3、法律的基本特點(diǎn) 阿奎那認(rèn)為：“法律有兩個基本的特點(diǎn)：第一個是指導(dǎo)人類行動的規(guī)則的特點(diǎn)；第二個是強(qiáng)制力量的特點(diǎn)?！备鶕?jù)阿奎那的論述，法律的具體特點(diǎn)有：（1）法律必須是出自理性，必須是合理的；（2）法律是直接為公益而設(shè)；（3）法律是由一切公民的理智或他們的代表人所創(chuàng)造的；（4）公布是法律的要素之一。29.參考答案: 市民社會包含了三個環(huán)節(jié)： （1）需要的體系，即通過自己的勞動以及通過其他一切人的勞動與需要的滿足，使需要得到中介，個人得到滿足； （2）通過司法對所有權(quán)的保護(hù)，即包含在上述體系中的自由這一普遍物的現(xiàn)實(shí)性； （3）通過警察和同業(yè)公會，來預(yù)防遺留在上述兩體系中的偶然性，并把特殊利益作為共同利益予以關(guān)懷。30.參考答案: 亞里士多德認(rèn)為，法律有如下特征： 第一，法律是一種規(guī)章，國家用它來掌握權(quán)力并監(jiān)察和處理違法者； 第二，法律是一種秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的習(xí)慣； 第三，法律是正義的體現(xiàn)，要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中立的權(quán)衡。 法律的目的和作用，就是謀求城邦全體公民的“公共福利”，使他們“都能進(jìn)入正義和善德的制度”。亞里士多德對法律進(jìn)行了分類。首先從法律的性質(zhì)和地位上，法律可分為自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正義的體現(xiàn)，其內(nèi)容普遍適用，永恒不變，它高于人定法，是人定法制定的依據(jù)。人定法是自然法的體現(xiàn)，是由城邦制定的而不是自然存在的法律，其內(nèi)容是經(jīng)常變化的。它是衡量人們行為是非曲直的尺度，是正義的體現(xiàn)。他把自然法看成是基于人類本性的一種道德規(guī)范，是維系人類社會最高的道德標(biāo)準(zhǔn)。其次，從法律的表現(xiàn)形式看，法律可分為成文法和不成文法。成文法指有文字表現(xiàn)形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的習(xí)慣法。最后，從法律規(guī)定的內(nèi)容來看，法律可分為基本法和非基本法，基本法就是城邦的憲法。亞里士多德的政體與法律的理論是開拓性的，對于后人有著巨大的影響。他提出了法律與政體統(tǒng)一的思想。他認(rèn)為，法律決定并服務(wù)于政體，與政體相一致。正宗政體是好的政體，它制定的法律就是合乎正義的好法律。而那些不合乎正義，壞的乖戾的制體所制定的法律就是壞法律。當(dāng)政體的目的是促進(jìn)全城邦的共同利益即促進(jìn)正義和善德時，這個政體的法律也就以促進(jìn)正義和善德為目的，反芝則相反。亞里士多德也談到了法律與自由的關(guān)系，他反對自由就是各行其是的觀點(diǎn)，主張將自由限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)。他說，公民應(yīng)遵守城邦所定的生活規(guī)則，讓各人的行為有所約束，法律不應(yīng)被看作與自由相對的奴役，法律是一種拯救。卷II一.參考題庫(共30題)1.簡述梅因描述的原始犯罪法史的四個階段。2.試述奧斯丁的“獨(dú)立政治社會”的含義和特征。3.拉德布魯赫是怎樣論述法的價值和法律與正義關(guān)系的4.試述霍姆斯關(guān)于法律與道德的關(guān)系的觀點(diǎn)。5.國家六論6.有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)7.簡述哈特的第二性規(guī)則的內(nèi)容。8.試論述歷史法學(xué)派的主要觀點(diǎn)9.第二性事故成本縮減10.簡述現(xiàn)代分析法學(xué)的方法論的特點(diǎn)。11.簡述羅爾斯的法治原則。12.簡述黑格爾的法哲學(xué)體系。13.簡述康德的公共正義內(nèi)容。14.簡述康德從義務(wù)角度對法律的分類。15.試論龐德社會法學(xué)的基本綱領(lǐng)。16.簡述馬基雅維里的兩種斗爭方法。17.簡述西塞羅關(guān)于國家定義的核心要素。18.三權(quán)分立（孟德斯鳩）19.簡述第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合必須具備的兩個最低限度的必要條件。20.簡述亞里士多德關(guān)于保全政體的方法。21.簡述布丹的國家起源論。22.簡述馬里旦認(rèn)定的對社會財富的占有的幾種情況。23.試述西方法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)。24.盧梭認(rèn)為人類社會中不平等的發(fā)展經(jīng)歷了哪三個階段？25.簡述薩莫斯于1966年提出的法律實(shí)證主義的十大含義。26.格老秀斯是如何看待自然法的內(nèi)容和特點(diǎn)的？27.簡述康德的三權(quán)分立思想。28.法學(xué)（烏爾比安）29.義務(wù)（斯多葛學(xué)派）30.試論韋伯的法律類型理論。卷II參考答案一.參考題庫1.參考答案: 原始犯罪法史分為四個階段， 第一階段，國家意識到了受到侵犯，共和國直接干預(yù)，對于侵犯者予以報復(fù)，以痛苦和刑罰狀對具體的侵犯者予以刑罰。 第二階段，隨著犯罪種類的增加，立法機(jī)關(guān)委托特別的審問處或者委員會對特定犯人進(jìn)行特定的處罰。 第三階段，立法機(jī)關(guān)定期任命專門委員，處理可能發(fā)生的犯罪或者預(yù)防犯罪。 第四階段，審問處變成永久性的法院，犯罪和刑罰有了文字的說明和宣布。在羅馬，最后一批審問處是由奧古斯都皇帝設(shè)立的，從這個時候起，羅馬人可以說已具有一個相當(dāng)完全的犯罪法了，這時，不法行為變成了犯罪。2.參考答案: 在一般情況下，奧斯丁把“主權(quán)”和“獨(dú)立政治社會”視為同一的概念。其含義是指，一個既定社會要形成一個政治和獨(dú)立的社會，必須是兩個特征的統(tǒng)一，即既定社會的“一般大眾”必須“習(xí)慣地”服從一個“明確”和“共同”的優(yōu)勢者；同時，那個明確個人或明確人類團(tuán)體“并非”必須習(xí)慣地服從一個明確的個人或團(tuán)體。正是這種肯定特征和否定特征的聯(lián)合，導(dǎo)致了特定的優(yōu)勢者主權(quán)或至高，導(dǎo)致了一個特定社會（包括該特定優(yōu)勢者）是一個政治的和獨(dú)立的社會。奧斯丁進(jìn)一步說明上述特征： （1）這要使一個既定社會能夠形成一個政治社會，其成員的一般人或大眾必須習(xí)慣地服從一個明確和共同的優(yōu)勢者。 （2）特定社會要形成一個政治社會，其成員的“一般大眾”必須習(xí)慣性地服從一個明確和“共同”的優(yōu)勢者。 （3）一個特定社會為了形成一個政治社會，其成員的一般大眾必須習(xí)慣地遵從一個“明確”和共同的優(yōu)勢者。 （4）要建立一個政治社會，其民眾必須習(xí)慣于服從一個特定和共同的優(yōu)勢者。但是，為了使特定社會成為獨(dú)立的政治社會，這個特定的優(yōu)勢者必須“不”習(xí)慣地服從另外一個明確的人類優(yōu)勢者。3.參考答案: 法的價值論：在他看來法哲學(xué)研究法的價值、意義、目的和正義。人們對價值有四種態(tài)度，包括價值盲，僅僅說明事實(shí)本身；評價，不僅說明事實(shí)而且加以評價；文化態(tài)度，即與法律有關(guān)的態(tài)度，是事實(shí)和人之間的一種橋梁；克服價值，即宗教，要求對人仁慈而不問有何價值。法律是人的創(chuàng)造物，只能根據(jù)人的理念即這種創(chuàng)造物的目的或價值來理解。法律是一種文化現(xiàn)象，是與價值有關(guān)的事實(shí)，因此對法律有以下三種觀點(diǎn)，關(guān)于價值的觀點(diǎn)將法律看做是一種文化事實(shí)，這是法律科學(xué)的特征。評價的觀點(diǎn)，把法律看成是文化價值，這是法律的哲學(xué)特征?？头r值的觀點(diǎn)，這是宗教哲學(xué)的特征。 法與正義：拉特布魯赫接受了施塔姆德的觀點(diǎn)劃分出法的概念和法的理念。法的概念是一個與價值有關(guān)的文化概念，法的理念包括三個要素：正義、功效和確定性。正義要求法律符合基本的道德價值，功效著眼于法的社會功能，確定性則要求人們承認(rèn)法律和司法裁決而不問其是否符合正義及功效如何，拉德布魯赫給予它們通等的重視。法的第一個偉大的任務(wù)法的確定性，秩序和和平，法的第二個偉大的任務(wù)就是正義。法的本質(zhì)必須揭示正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正義理念的實(shí)質(zhì)在于依照普遍的規(guī)范解決糾紛。必需尋求正義，同時也要考慮法的確定性，因?yàn)榉ǖ拇_定性本身就是正義的一部分，正義現(xiàn)行與法德功效，并且優(yōu)先于法的確定性。4.參考答案: 法律與道德的緊密關(guān)系是自然法學(xué)的共同特點(diǎn)。法律應(yīng)該服從和服務(wù)于法律之外的權(quán)威，法律的實(shí)現(xiàn)就是某種倫理的實(shí)現(xiàn)。他嚴(yán)格區(qū)分法律和道德，主張混淆法律和道德只能造成執(zhí)法的混亂。他不是從理論上對法律下定義，而是從具體司法角度去總結(jié)法律的含義。即一個壞人對法院將做出何種判決的一種預(yù)測?？梢哉f霍姆斯已不屬于19世紀(jì)西方已有的各種法學(xué)學(xué)派，他是一種新的法學(xué)學(xué)派的奠基者。有人稱之為實(shí)用主義法律思想，實(shí)用主義法學(xué)；有人稱之為美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的先驅(qū)。5.參考答案: （1）《國家六論》是16世紀(jì)法國思想家布丹的著作。 （2）《國家六論》主要內(nèi)容是提出君主主權(quán)思想，包括宗教自由、國家的起源和定義、主權(quán)及對主權(quán)的限制等內(nèi)容。6.參考答案: 康德說，有物權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)是把一外在對象作為一物去占有，而這個對象是一個人。這種權(quán)利專門涉及家屬和家庭的權(quán)利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。7.參考答案: （1）承認(rèn)規(guī)則。 （2）改變規(guī)則。 （3）審判規(guī)則。8.參考答案: 1、在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡國和薩維尼為代表的歷史法學(xué)派。該學(xué)派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成了資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一，統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)一個世紀(jì)。 2、主要的理論主張： （1）所謂的法律，不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)則形式“其本質(zhì)為人類生活本身”人類生活首先而且永遠(yuǎn)表現(xiàn)為民族生活，正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)則的形式和意義。 （2）法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調(diào)試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識，法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守，也失于此 （3）法律精神：一如民族的性格和情感，含蘊(yùn)并存于歷史之中，其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)，也惟經(jīng)由歷史才能保存擴(kuò)大，喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。 （4）語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史發(fā)展過程，法律也同樣受制于此，簡言之，法律隨著民族的壯大而成長，隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。 3、胡果是最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對歷史性的自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。系統(tǒng)的論述歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他認(rèn)為法德發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段： 第一法直接存在于民族的共同意識之中，表現(xiàn)為習(xí)慣法； 第二法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法； 第三就是編纂立法，但是還是要謹(jǐn)慎立法。對與法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精神的實(shí)現(xiàn)，只有民族精神或是民族的共同意識才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼還對法的基礎(chǔ)作了闡述，法的最好的來源不是立法而是習(xí)慣，習(xí)慣法是最有生命力的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了立法這是體現(xiàn)民族意識最好的法律。9.參考答案: 是指用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法在事故發(fā)生以后減低事故成本的一種補(bǔ)救方法。10.參考答案: （1）堅持實(shí)證主義哲學(xué)。 （2）堅持以實(shí)在法作為研究對象。 （3）堅持法律與道德的分離。 （4）堅持分析的方法。11.參考答案: （1）“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”的準(zhǔn)則。 （2）類似情況類似處理的準(zhǔn)則。 （3）法無明文不為罪的準(zhǔn)則。 （4）規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。12.參考答案: （1）按照自由意志這一理念的發(fā)展階段，意志首先是直接的，從而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，這就是抽象法或形式法的領(lǐng)域。 （2）意志從外部定在出發(fā)在自身中反思，于是被規(guī)定為與普遍物對立的主觀單一性。這種普遍物，一方面作為內(nèi)在的東西，就是善，另一方面作為外在的東西，就是現(xiàn)存世界；而理念的這兩個方面只能互為中間。這就是主觀意志的法，即道德的領(lǐng)域。 （3）這兩個環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。善的理念在自身意志和外部世界中獲得了實(shí)現(xiàn)，主觀意志也是現(xiàn)實(shí)的和必然的，這是倫理的領(lǐng)域。倫理的最初的定在又是某種自然的東西，它采取愛和感覺的形式，這就是家庭。在家庭的分裂和現(xiàn)象中，有了市民社會。當(dāng)特殊意志的自由具有獨(dú)立性時，它既是普遍的，又是客觀的，這就是國家。國家的法比其他各個階段都高，它是在最具體的形態(tài)中的自由，再在它的上面的那只有世界精神的那至高無上的絕對真理了。13.參考答案: （1）保護(hù)的正義。 （2）交換的正義。 （3）分配的正義。14.參考答案: 康德從義務(wù)的角度，對法律進(jìn)行了分類： 第一，內(nèi)在的義務(wù)，即“正直地生活?！?第二，聯(lián)合的義務(wù)，即“把各人自己的東西歸給他自己”。 第三，外在的義務(wù)，即“不侵犯任何人”。15.參考答案: （1）社會法學(xué)關(guān)注法的作用，而非其抽象的內(nèi)容。 （2）社會法學(xué)認(rèn)為法律是一項(xiàng)社會制度，人們既可以通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)，也可以有意識地來創(chuàng)造。 （3）社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律所要促進(jìn)的是社會目的，是促進(jìn)和保障社會利益，而不在于制裁。 （4）社會法學(xué)認(rèn)為法律規(guī)則的形式只是個手段問題，應(yīng)當(dāng)研究如何使法律形式最適合當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐姆芍刃騿栴}。 （5）社會法學(xué)強(qiáng)調(diào)在法律的實(shí)用主義哲學(xué)的基礎(chǔ)上充分吸收社會學(xué)理論。16.參考答案: 法律與軍隊都是國家的主要基礎(chǔ)。一個國君如果要獲得統(tǒng)治的成功，一向有兩條道路，一是用法律，一是用武力，前者是人類所獨(dú)有的，后者是獸類所通行。這里他認(rèn)為軍隊比法律更重要一些。17.參考答案: （1）國家的產(chǎn)生源于人的天性。 （2）國家是人民的事業(yè)。 （3）國家是人們合意的產(chǎn)物。 （4）國家是一種法律共同體。18.參考答案: 任何一個國家都包括立法、司法和行政三種權(quán)力。立法權(quán)指制定、修改或廢除法律的權(quán)力；行政權(quán)指宣戰(zhàn)或媾和，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防御侵略的權(quán)力；司法權(quán)是適用法律，判斷是非的權(quán)力。三種權(quán)力應(yīng)分割由不同的國家機(jī)關(guān)行使，即立法權(quán)由兩院制的議會行使，行政權(quán)由國王或政府行使，司法權(quán)由法院行使。19.參考答案: 哈特指出，一個法律制度即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合必須具備兩個最低限度的必要條件。 第一是：凡是按照最終承認(rèn)規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必須一般地被遵守。這是指一般公民必須遵守，盡管他們遵守的動機(jī)必然會有所不同，但在一個健全的社會中，公民往往接受這些規(guī)則并承認(rèn)有遵守它們的義務(wù)； 第二是：這一制度中的第二性規(guī)則，必須由國家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為共同準(zhǔn)則而有效地接受。這是指一般官員必須遵守。同時，官員還應(yīng)遵守許多他們以個人身份出現(xiàn)時所需遵守的第一性規(guī)則。20.參考答案: （1）重視宣傳教育。 （2）使公民形成尊重法律的習(xí)慣。 （3）謹(jǐn)守法律上和行政上的正義。21.參考答案: （1）布丹的國家論首先是從家庭概念出發(fā)的。家庭是服從一位家長之下，對于若干庶民及其所有人的正當(dāng)治理。家庭是一切國家的真正由來和起源。他認(rèn)為，唯有家庭才是最自然的共同體和最早的社會單位。經(jīng)過適當(dāng)規(guī)制的家庭，是國家的真正原型。他的家長權(quán)，近似于國家的主權(quán)。國家就是從家庭開始的。許多家庭為了共同防衛(wèi)和相互追求利益便建立村落，形成城市，組織種種團(tuán)體；最后依靠主權(quán)的權(quán)威把它們統(tǒng)和起來，就發(fā)現(xiàn)了國家。 （2）在國家起源的要因問題上，布丹堅持暴力論與契約論的混合觀點(diǎn)。他承認(rèn)力量和征服是通常的國家起源的要因，但即使如此，也仍然是需要經(jīng)過印證的。如果僅靠優(yōu)越的力量，那形成的是強(qiáng)盜團(tuán)體，而不是國家。22.參考答案: （1）只要人類自然的有權(quán)享有供自己共同使用的自然物質(zhì)財富，它就屬于自然法。 （2）與前者相區(qū)別的，只要理性必然地得出結(jié)論，認(rèn)為為了共同福利，并作為管理物使財富一定要私有，那么對物質(zhì)財富的私有權(quán)就屬于國際法或萬民法。 （3）至于私有權(quán)的具體形式，按照特定社會及其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)而有不同，這主要由實(shí)在法加以確定。23.參考答案: （1）在法律制度與其他類型的制度之間存在著鮮明的區(qū)分。也就是說，法律制度與宗教制度、政治制度、道德和習(xí)慣是不一樣的，法律制度有它自身的特點(diǎn)，比如說它有自己立法的過程，有裁判的過程，這是西方所特有的現(xiàn)象。這個特點(diǎn)應(yīng)該說比較明顯，法律就是法律，道德就是道德。 （2）西方有一個法律職業(yè)集團(tuán)，也就是說，有一部分人專門受法律訓(xùn)練，他們主要的工作就是從事法律工作，他們有共同的處事的方法，有一整套共同的信念。在專職基礎(chǔ)上從事法律活動，但東方社會有沒有呢？有的民族有，比如說伊斯蘭有，伊斯蘭的法官，有自己的學(xué)派，但是跟西方不太一樣，因?yàn)橐了固m法有時候把宗教的制度、法律的制度，完全融合在一起，法律制度很難與宗教制度區(qū)分開來，他們這樣的一些人，既是法學(xué)家也是宗教家。 （3）法律職業(yè)者，都在一種有高級學(xué)問的獨(dú)立機(jī)構(gòu)中，接受專門訓(xùn)練，這種學(xué)問被認(rèn)為是法律學(xué)問，這種機(jī)構(gòu)具有自己的職業(yè)作品，有自己的職業(yè)學(xué)校，或者其他培訓(xùn)的場所。 （4）培訓(xùn)法律專家的法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度之間存在著復(fù)雜和辯證的關(guān)系。也就是說，法學(xué)家跟法官之間有一種互相促進(jìn)的作用，法學(xué)家對法官提供一些法律的指導(dǎo)，理論上的指導(dǎo)，使它系統(tǒng)化、完整化、抽象化。法學(xué)家也離不開法律工作者實(shí)際生活當(dāng)中的一些案例，從具體的實(shí)際案例當(dāng)中，來解決理論的問題，這一點(diǎn)在英美法系和大陸法系，都是非常普遍的現(xiàn)象。這在英美法系更加明顯。另外，在法官判案的過程當(dāng)中，他們經(jīng)常引用學(xué)者的觀點(diǎn)。在大陸法系，這是不允許的，因?yàn)榇箨懛ㄏ祻?qiáng)調(diào)法律的淵源必須是立法機(jī)關(guān)所制定出來的法律，即使是上級法院的一個具體的判例，也只能是目前判案的一種參考性的依據(jù)，而不能成為法律的淵源。而在英美法系的話，法學(xué)家的著作也可以成為法學(xué)淵源的一部分。在一個法官的判詞當(dāng)中，引用法學(xué)家著作來解釋一個具體的問題，是比較常見的。這保持了法學(xué)家和法官之間的互動的關(guān)系，這是西方國家所特有的現(xiàn)象。 （5）存在法律的實(shí)體和體系的概念，也就是說法律是一個實(shí)體，是一個體系。 （6）法律有它自身的活力，本身有一種自我發(fā)展的能力，這種發(fā)展使法律不斷延續(xù)下去，形成了一個有機(jī)的實(shí)體，法律有一套完整的法律體系。 （7）法律的發(fā)展有一種內(nèi)在的邏輯，變化不僅是對新情況的適應(yīng)，而且是形式上的變化。這個是西方法律傳統(tǒng)的一部分，認(rèn)為法律的發(fā)展有它自身的一些機(jī)理，像一個有機(jī)體一樣，有它自身發(fā)展的邏輯。分析法學(xué)也認(rèn)為法律是有一種自身完整的邏輯體系。法律就是法律，法律有其自身的歷史。 （8）法律具有高于政治權(quán)威的至高性，建國初期的觀點(diǎn)認(rèn)為，法是為政治服務(wù)的，我們要反對資產(chǎn)階級法律至上的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律和政治之間的密切關(guān)系。但是在西方認(rèn)為，法律與政治分離，法律高于政治，政治必須在法律的框架下面運(yùn)作，包括政治機(jī)構(gòu)的建立，政治權(quán)力的運(yùn)作，政治決策的實(shí)施都應(yīng)該嚴(yán)格按照法律來進(jìn)行，被稱之為西方法治主義的一個核心內(nèi)涵。 （9）最突出的特點(diǎn)在于一個社會內(nèi)部存在著多元司法管轄權(quán)和各種法律體系，不同的法律體系和管轄之間是互相共存和競爭的。最典型就是我們現(xiàn)在所說的12、13世紀(jì)歐洲國家，有王室法、封建法、教會法、羅馬法等八種法律體系互相競爭，導(dǎo)致了法律多元，最后形成了西方所謂的法治。 （10）法律超