第6章 合同管理教材

軟件項目管理清華大學出版社（2012）第6章合同管理信息學院2012年4月7合同是監(jiān)督項目執(zhí)行過程中各方履行其權利和義務、具有法律效力的文件。合同通常是一個軟件項目存在的標志。（1）甲方。是對所需要的產(chǎn)品或服務進行“采購”的單位或個人。（2）乙方。是為甲方提供產(chǎn)品或服務的單位或個人。本書是針對軟件開發(fā)企業(yè)的項目管理而編寫的，主要講解乙方的合同管理。76.1合同準備在合同準備過程中，一般是由甲方提供合同的框架結(jié)構(gòu)，并起草主要內(nèi)容，乙方提出意見；有時，乙方可能根據(jù)甲方的要求起草合同文本，甲方審核；當然有時雙方可能同時準備合同文本。76.1合同準備6.1.1訂立原則（1）遵守法律、法規(guī)的原則。（2）自愿、平等、公平、誠實信用的原則。自愿原則，是指技術合同是當事人意思表達一致的產(chǎn)物。平等原則，是指技術合同當事人的法律地位一律平等。公平原則，是指技術合同當事人在訂立技術合同時要體現(xiàn)民法的公平正義。誠實守信原則，是指技術合同當事人應當講究信用，遵守諾言。（3）維護公共秩序、尊重社會公德的原則。（4）有利于科學技術進步、促進科學技術成果轉(zhuǎn)化應用推廣的原則。76.1合同準備6.1.2合同形式合同形式，是指合同當事人設立、變更和終止民事權利與義務關系的方式。根據(jù)《合同法》第十條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。技術合同法要求技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立技術合同有兩種方式，一是電子數(shù)據(jù)交換（EDI），二是電子郵件（E-Mail）。76.1合同準備6.1.3合同內(nèi)容（1）當事人的名稱或者姓名和住所。（2）標的。當事人的權利和義務共同指定的對象。（3）數(shù)量。是衡量合同當事人的權利義務大小的尺度。（4）質(zhì)量。是檢驗標的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標準。（5）價款或者報酬。（6）履行期限、地點和方式。（7）違約責任。（8）解決爭議的方法。76.1合同準備6.1.4訂立過程1.確定當事人資格當事人要訂立合同，應當具備相應的資格，即具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2.要約（1）要約，是希望和他人訂立合同的意思表示。（2）要約的生效。（3）要約可以撤回。（4）要約可以撤銷。76.1合同準備6.1.4訂立過程3.承諾（1）承諾，是受要約人同意要約的意思表示。（2）明確承諾期限。（3）明確承諾生效時間。（4）承諾撤回。4.確定合同成立的時間和地點（1）根據(jù)《合同法》規(guī)定，在一般情況下，承諾生效時合同成立。（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。76.2合同談判6.2.1談判內(nèi)容1.軟件的種類定制的軟件。定制的商用軟件。買來就用的商用軟件。通常，在軟件價格方面，定制的軟件最高、買來就用的商用軟件最低、定制的商用軟件居中。2.項目內(nèi)容和范圍的確認（1）確認依據(jù)。招標文件及投標文件。制約因素。前提條件。（2）確認工具。工作分解結(jié)構(gòu)。分解。（3）內(nèi)容范圍輸出。項目的合理性說明。項目成果描述。項目階段目標。項目可交付產(chǎn)品或服務清單。76.2合同談判6.2.1談判內(nèi)容3.技術要求、技術規(guī)范和技術方案（1）全面考慮涉及到的技術問題。（2）盡可能采用成熟技術。（3）慎重引入先進技術。4.技術成果歸屬（1）委托開發(fā)合同的技術成果的專利權利。（2）合作開發(fā)合同的技術成果的專利權利。（3）技術開發(fā)合同的技術秘密成果有關權利。76.2合同談判6.2.1談判內(nèi)容5.價款、報酬或者使用費及其支付方式（1）一次總算、一次總付。（2）一次總算、分期支付。（3）提成支付。（4）提成支付附加預付入門費方式。6.驗收標準（1）項目資料是驗收和質(zhì)量保證的重要依據(jù)之一。（2）軟件產(chǎn)品驗收主要包括：范圍的確認、功能和性能的確定、質(zhì)量驗收。（3）驗收程序和時間。（4）驗收測試。76.2合同談判6.2.1談判內(nèi)容7.工期和維護期（1）工期。軟件開發(fā)瓶頸。一方影響另一方工作。獎懲措施。（2）維護期。維護開始日期的確定。維護方式。免費維護期。維護收費標準。8.軟件質(zhì)量控制軟件開發(fā)需要遵循一定的標準，雙方在談判時要確定這些標準。在討論合同時，可以標識出一些關鍵點，在這些關鍵點上，需要客戶批準，項目才能繼續(xù)進行。76.2合同談判6.2.2合同補遺在合同談判階段，雙方談判的結(jié)果一般以《合同補遺》的形式，有時也以《合同談判紀要》的形式，形成書面文件?！逗贤a遺》或《合同談判紀要》會涉及合同的技術、經(jīng)濟、法律等各個方面，作為乙方主要是核實其是否忠實于合同談判過程中雙方達成的一致意見，以及文字的準確性。對于經(jīng)過談判更改了招標文件中條款的部分，應說明已就某某條款進行修正，合同實施按照“合同補遺”某某條款執(zhí)行。76.3合同簽署6.3.1正式合同文件正式合同文件應包含如下內(nèi)容（1）合同協(xié)議書。（2）軟件工作量、硬件清單、網(wǎng)絡工程及價格單。（3）合同條件，由一般條件和特殊條件兩部分組成。（4）投標人須知。（5）合同技術條件。（6）發(fā)包人授標通知。（7）雙方代表共同簽署的合同補遺。（8）投標人投標時所遞交的主要技術和商務文件。（9）其他雙方認為應該作為合同一部分的文件。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。合同簽署也就是正式簽訂合同，使之成為具有法律效力的文件。76.3合同簽署6.3.2技術合同的合法性（1）技術開發(fā)合同、技術轉(zhuǎn)讓合同應當采用書面形式。（2）書面形式的技術合同必須正確簽名、蓋章。（3）一些特殊的合同必須經(jīng)批準或履行必要手續(xù)后成立。76.3合同簽署6.3.3無效的技術合同（1）違反法律、法規(guī)的技術合同。（2）損害國家利益和社會公共利益的技術合同。（3）非法壟斷技術、妨礙技術進步的技術合同。（4）侵犯他人合法權益的技術合同。76.4合同履行6.4.1履行原則（1）全面履行原則。（2）促進科學技術進步，推動科技與經(jīng)濟結(jié)合的原則。（3）遵守社會公共道德的原則。（4）保護知識產(chǎn)權的原則。（5）及時通知、相互協(xié)作和保守技術秘密的原則。76.4合同履行6.4.2履行抗辯權在特定情況下當事人拒絕履行的權利。（1）同時履行抗辯權。又稱不履行抗辯權，是指雙務合同的當事人應當同時履行義務的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權利。（2）不安抗辯權。是指在雙務合同中，合同當事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行能力的情形時，有中止自己履行的權利。（3）后履行抗辯權。是指在雙務合同中，應先履行義務的一方當事人未履行時，另一方當事人有拒絕對方請求自己履行的權利。76.5合同變更和解除6.5.1合同變更是指合同成立以后、履行完畢之前，由雙方當事人依法對原合同的內(nèi)容進行的修改。（1）合同內(nèi)容變更與合同訂立一樣，需要有一個要約和承諾的過程。（2）當事人在變更合同內(nèi)容時，應當就因此引起的損失承擔達成協(xié)議。（3）當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。（4）如果法律、行政法規(guī)規(guī)定合同變更應當辦理登記、批準等手續(xù)，應依其規(guī)定辦理有關手續(xù)，否則合同可能不發(fā)生法律效力。76.5合同變更和解除6.5.2合同解除指合同有效成立后，在沒有履行或沒有完全履行前，因當事人的約定或法律規(guī)定，而使基于合同發(fā)生的權利義務關系終止的行為。1.協(xié)議解除是指當事人通過協(xié)商一致解除合同關系?！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定，“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同”。（1）事后協(xié)商解除。（2）約定解除。76.5合同變更和解除6.5.2合同解除2.法定解除是指合同成立后，在沒有履行或者履行過程中，當事人一方行使法定解除權而終止。（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。76.5合同變更和解除6.5.3合同終止是指當事人雙方終止合同關系，是合同當事人之間權利義務關系的消滅。1.合同終止發(fā)生的法律效力合同當事人權利義務消滅，債權人不再享有權利，債務人不再負擔債務。債權的擔保及其他從屬權利及義務的消滅，如擔保物權、保證債權、違約金債權、利息債權也隨著合同的消滅而消滅。負債字據(jù)的返還。合同終止后，當事人應請求返還或涂銷負債的字據(jù)，或者對方出具合同關系消滅的證書。76.5合同變更和解除6.5.3合同終止2.引起合同終止的主要原因合同已經(jīng)按約定履行完畢而終止。合同因被解除而終止。因合同的債權債務同歸于一人而終止。因債務相互抵消而終止。因債務人依法將標的物提存而終止。因債權人免除債務人的債務而終止。法律規(guī)定或當事人約定的其他情形。76.5合同變更和解除6.5.4變更和解除的法律責任合同的變更和解除通常會給當事人一方或者雙方造成一定的損失，除依法應當免除責任外，當事人有過錯的，應當賠償對方經(jīng)濟損失。（1）當事人一方要求變更或者解除合同，有過錯的一方應當賠償另一方因此受到的損失。雙方都有過錯的，應當根據(jù)自己的過錯程度承擔相應的責任。（2）因當事人一方違約而變更或解除合同的，由此造成的損失由違反合同的一方承擔賠償責任。（3）因不可抗力的出現(xiàn)而使合同變更或解除的，由此造成的損失由各自承擔。（4）由于技術風險的出現(xiàn)而使合同變更或解除的，除合同另有約定外，由當事人協(xié)商分擔或者按照公平原則處理。（5）因國家計劃的修改、取消，造成技術合同變更或者解除的，應當區(qū)別情況對待。76.6合同爭議6.6.1技術合同爭議產(chǎn)生的原因是指當事人之間對合同的履行情況和不履行后果產(chǎn)生的爭議。（1）客觀原因。（2）主觀原因。技術合同糾紛是由于認識差異引起的。由于一方有欺詐行為引起的。因簽訂合同失誤造成糾紛。76.6合同爭議6.6.2技術合同常見爭議（1）就技術合同的標的技術、提供的服務以及其他履行義務行為是否符合合同約定發(fā)生爭議。（2）就履行技術合同產(chǎn)生的技術成果權屬以及分享發(fā)生爭議。（3）就技術培訓的條件、培訓質(zhì)量、培訓人員的待遇等問題發(fā)生爭議。（4）就合同中的概念術語的理解發(fā)生爭議。（5）存在合同欺詐的情況下，對是否存在欺詐以及欺詐一方的責任等問題發(fā)生爭議。（6）存在合同漏洞的情況下，當事人對合同未約定的事項發(fā)生爭議。（7）對合同的有關條款約定不明確發(fā)生爭議。（8）對是否應當終止合同、是否應當解除合同發(fā)生爭議。（9）對合同的有效性發(fā)生爭議。（10）對一方當事人的損失以及具體損失數(shù)額發(fā)生爭議。（11）對合同糾紛的解決方式發(fā)生爭議。76.6合同爭議6.6.3爭議解決方式（1）和解。是指合同當事人發(fā)生爭議后，在自愿互諒的基礎上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行談判協(xié)商并達成協(xié)議。（2）調(diào)解。是指由當事人雙方都信任的第三者充當調(diào)解人，通過第三者的溝通，對爭議問題達成一致。民間調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解。（3）仲裁。是指