淺議破產(chǎn)管理人制度樣本

淺議破產(chǎn)管理人制度論文摘要破產(chǎn)管理人在國內(nèi)立法中稱為“破產(chǎn)清算組”，是指破產(chǎn)宣布后依法成立，在法院指揮和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)公司并負責破產(chǎn)財產(chǎn)保管、清理、估價和分派，總管破產(chǎn)清算事務專門機構(gòu)，系破產(chǎn)清算程序主體，是破產(chǎn)程序中最重要一種組織。國內(nèi)頒布《破產(chǎn)法》以及有關(guān)司法解釋初步形成了社會主義條件下破產(chǎn)管理人制度，對經(jīng)濟體制改革與市場經(jīng)濟建設(shè)起到重要增進作用。但是，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，既有破產(chǎn)管理人制度也逐漸顯示出其局限性。在制定新破產(chǎn)法時應增添暫時破產(chǎn)接管人制度，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應即指定暫時破產(chǎn)接管人接管破產(chǎn)公司，全面負責對債務人財產(chǎn)管理和經(jīng)營事務，直到破產(chǎn)程序依和解整頓方式終結(jié)，或者人民法院宣布債務人破產(chǎn)后清算組產(chǎn)生之時為止。立法還應對破產(chǎn)管理人規(guī)定一種總義務規(guī)則，即應盡“善良管理人”義務，其執(zhí)行職務時注意限度，應與其作為破產(chǎn)清算人身份及自己職業(yè)、地位、能力、學識等相適應，并明確規(guī)定清算構(gòu)成員違背“善良管理人義務”時應承擔法律責任。法律意義上“破產(chǎn)”，是指解決經(jīng)濟上破產(chǎn)時債務如何清償一種法律制度，即在債務人不能清償債務時，由法院強制執(zhí)行所有財產(chǎn)，公平清償債權(quán)人法律制度。破產(chǎn)立法是商品經(jīng)濟社會法律體系重要構(gòu)成某些。國內(nèi)為保證破產(chǎn)程序公正進行，提高清算效率，先后頒布了《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》、《關(guān)于審理公司破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》等法律規(guī)范，初步形成了社會主義市場經(jīng)濟條件下破產(chǎn)管理人制度，對經(jīng)濟體制改革與市場經(jīng)濟建設(shè)起到了重要增進作用。國內(nèi)《破產(chǎn)法》規(guī)定，人民法院宣布公司破產(chǎn)后，應當從政府關(guān)于部門中指定專業(yè)人員成立破產(chǎn)清算組，詳細負責破產(chǎn)財產(chǎn)保管、清理、估價、解決和分派等事宜，并依法進行必要民事活動。破產(chǎn)宣布裁定一旦作出，債務人公司權(quán)力機關(guān)即喪失對公司財產(chǎn)管理、處分權(quán)，破產(chǎn)公司所有財產(chǎn)和管理事宜轉(zhuǎn)由破產(chǎn)清算組接管。對非全民所有制公司法人破產(chǎn)案件，按照《民事訴訟法》第201條規(guī)定，人民法院可以組織關(guān)于機關(guān)和人員成立清算組織。國內(nèi)《破產(chǎn)法》以破產(chǎn)案件受理作為破產(chǎn)程序開始，并規(guī)定于破產(chǎn)宣布后15日內(nèi)成立破產(chǎn)清算組。但在破產(chǎn)案件受理后至清算構(gòu)成立之前，尚有建立暫時破產(chǎn)接管人制度必要。依照《破產(chǎn)法》及關(guān)于司法解釋規(guī)定，破產(chǎn)清算在履行破產(chǎn)管理，變價和分派等職責時，應對人民法院負責并報告工作，接受監(jiān)督。清算組還應當列席債權(quán)人會議并受其監(jiān)督，清算組決定和債權(quán)人利益不一致時，債權(quán)人可以申請人民法院裁定撤銷。一、破產(chǎn)管理人概念及來源破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)宣布后依法成立，在法院指揮和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)公司并負責破產(chǎn)財產(chǎn)保管、清理、估價、解決和分派，總管破產(chǎn)清算事務專門機構(gòu)。在國內(nèi)破產(chǎn)立法中，沒有規(guī)定破產(chǎn)管理人概念，而是使用破產(chǎn)清算組概念，其職能與破產(chǎn)管理人相稱，但概念還存在有一定差別。清算組強調(diào)清算活動，與其他狀況下公司清算活動難以區(qū)別，而破產(chǎn)管理人則強調(diào)對破產(chǎn)財產(chǎn)管理職能，與其在破產(chǎn)限度中實際作用更為相符。因此，使用破產(chǎn)管理人概念，更為精確某些。各國破產(chǎn)立法或商法典中，對破產(chǎn)管理人制度均作有相應規(guī)定，它制度來源可追溯至古羅馬時代。當時，盛行債權(quán)人自力救濟主義。債權(quán)人勝訴后來，可通過自行執(zhí)行實現(xiàn)其權(quán)利。日后，以委付財產(chǎn)為重要方式財產(chǎn)執(zhí)行制度逐漸建立并獲得發(fā)展。法官可依債權(quán)人祈求交付管財命令，容許債權(quán)人占有債務人所有財產(chǎn)。法官宣布債務人財產(chǎn)交債權(quán)人占有30日后，債權(quán)人可申請法院選任財產(chǎn)管理人，由她充當拍賣財產(chǎn)特別負責人。然而，事實上由于法院發(fā)布管財令到財產(chǎn)之變價分派之間所需時間較長，因此有時由該財產(chǎn)管理人兼負管理職責。羅馬法財產(chǎn)管理人制，實為破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)清算人制度開端。羅馬時代后來，改破產(chǎn)拍賣為個別拍賣，其程序更為復雜。立法規(guī)定必要選任財產(chǎn)管理人，即相稱于當前破產(chǎn)管理人[1]。而后，破產(chǎn)案件解決權(quán)限逐漸歸于法院。但在破產(chǎn)宣布后，破產(chǎn)財產(chǎn)管理和清算工作繁雜沉重，加上大量法律和非法律事務摻雜其間，又不是法院憑一己之力所能勝任，故仍有成立清算組織必要。此項制度發(fā)展至今，便形成了當代破產(chǎn)管理人制度。它是破產(chǎn)程序中最重要一種組織，詳細管理破產(chǎn)中各項事務，破產(chǎn)程序進行中其她機關(guān)或組織僅起監(jiān)督或輔助作用。破產(chǎn)程序能否在公正、公平和高效率基本上順利進行和終結(jié)，與破產(chǎn)管理人活動密切有關(guān)。二、破產(chǎn)管理人法律地位對破產(chǎn)管理人法律地位如何，存有不同觀點，在國外破產(chǎn)法學界中重要有如下學說：1、代理說。該說是關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位最早一種學說。它以為，破產(chǎn)管理人是代理人，以她人名義行使破產(chǎn)程序中職務權(quán)限，性質(zhì)上屬于清償程序，重在破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權(quán)人之間私人清償關(guān)系。2、職務說。該說以為，破產(chǎn)程序在法律上為全體債權(quán)人依托國家強制執(zhí)行機關(guān)對破產(chǎn)人所進行強制執(zhí)行程序，因此破產(chǎn)管理人法律地位應視為類似強制執(zhí)行機關(guān)工作人員公務員，其行為是一種職務行為。但是，依照破產(chǎn)法普通理論，破產(chǎn)管理人是訴訟法上當事人，如破產(chǎn)管理人具備公務員身份，將導致國家執(zhí)行機關(guān)在破產(chǎn)程序中成為訴訟當事人，這顯然與執(zhí)行法理論相背離[2]。3、財團代表說。該說以為，債務人財產(chǎn)因破產(chǎn)宣布而成為以破產(chǎn)清算為目而存在獨立財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人是這種人格化財產(chǎn)代表機關(guān)。采用破產(chǎn)財團代表說能釋明破產(chǎn)法上諸多法律現(xiàn)象，對于破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務時加害于她人情形，也能直接使破產(chǎn)財團對被害人負侵權(quán)責任。因此，其為法律行為時，除得以代表人地位行使職權(quán)外，亦得以法定代理人地位執(zhí)行職務[3]。正因如此，該說成為日本法學界最有力學說，德國也有許多學者主張，美國破產(chǎn)法明文規(guī)定，管理人就是財團代表人，國內(nèi)臺灣也有不少學者贊同此說[4]。在國內(nèi)，對清算組法律地位如何，也存有不同觀點，重要有如下3種：1、清算法人機關(guān)說。該說以為，公司法人被宣布破產(chǎn)后，完全可以成為一種清算法人。破產(chǎn)公司以破產(chǎn)作為其具備法人資格財產(chǎn)權(quán)基本，并在此基本上獨立進行必要民事活動，國家完全有權(quán)通過立法，以破產(chǎn)財產(chǎn)為基本成立一種以清算為目法人，并賦予該清算組清算法人機關(guān)資格。但是，如依《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，清算組作為破產(chǎn)公司，以代表人享有否認權(quán)是對破產(chǎn)公司享有，即對自己行使否認權(quán)，這顯然是自相矛盾[5]。2、雙重地位說。該說以為，破產(chǎn)清算組具備雙重性質(zhì)，既是人民法院選任協(xié)助法院進行清算執(zhí)行組織，又是獨立民事主體是訴訟主體，可以獨立進行清算活動?！半p重地位說”揭示了清算組多元化身份，特別是“執(zhí)行組織”和“獨立民事主體和民事訴訟主體”兩個明顯特性。但是，把清算組視為“執(zhí)行組織”和“獨立主體”，對其有關(guān)違法和失職行為導致后果，清算組應否負責？如負責，其責任財產(chǎn)從何而來？如不負責自身獨立性如何體現(xiàn)？如認定其責任財產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)，其與破產(chǎn)財產(chǎn)或破產(chǎn)公司又屬何種關(guān)系？這些問題該說未能予以合理解釋。3、破產(chǎn)財團代表說。持此觀點學者主張，在國內(nèi)制定頒布正式新破立法時，應采用“破產(chǎn)財團”概念，相應地賦予其獨立人格，破產(chǎn)清算組應成為破產(chǎn)財團代表人，該說能使破產(chǎn)管理人在利害關(guān)系上獨立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人，保證破產(chǎn)程序公正、合理進行，又有助于清算組最大限度收集法定破產(chǎn)財產(chǎn)，維護財團權(quán)利，保持破產(chǎn)財產(chǎn)合理價值構(gòu)成，從而充分滿足債權(quán)人清償規(guī)定。但需以該說為前提，就是要在新破產(chǎn)立法中與理論上承認破產(chǎn)財產(chǎn)整體集合所構(gòu)成財產(chǎn)團隊具備人格化主體地位，掙脫財產(chǎn)只能作為權(quán)利客體局限，承認由眾多詳細、分散、單項破產(chǎn)財產(chǎn)構(gòu)成破產(chǎn)財團具備一流財產(chǎn)整體人格化身份，承認破產(chǎn)財產(chǎn)集合體能脫離原所有者特定目而獨立存在人格價值，即承認權(quán)利客體人格[6]。三、破產(chǎn)管理人選任破產(chǎn)管理人選任方式在國外立法中存有差別。有由法院選任，如日本；有由債權(quán)人會議選任，如英、美；也有以法院選任為原則，而容許債權(quán)人會議另行選任，如德國。關(guān)于破產(chǎn)管理人人數(shù)，大多任命一人，也有任命多人。對于破產(chǎn)管理人身份，有國家并無特別限制，也有些國家對破產(chǎn)管理人任職條件作有詳細規(guī)定。如英國1986年破產(chǎn)法規(guī)定，在各種破產(chǎn)限度中任職人限于該法承認其資格人員，條件為參加政府承認職業(yè)團隊或曾經(jīng)直接申請獲得工商部頒發(fā)個人執(zhí)業(yè)允許，這些團隊或為會計師協(xié)會或為律師協(xié)會[7]。法國破產(chǎn)程序中管理人由法院從全國委員會制定名單上指定，并且只能由這些人員充當管理人，法院得依職權(quán)申請調(diào)換管理人。當前，法國全國破產(chǎn)管理人約500人左右，并且構(gòu)成破產(chǎn)管理人行會，其制定有紀律[8]。有國內(nèi)現(xiàn)行破產(chǎn)立法在清算構(gòu)成員產(chǎn)生方式和身份規(guī)定上采用了不同國外規(guī)定。依照《破產(chǎn)法》及《破產(chǎn)法意見》規(guī)定，人民法院應當自宣布公司破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)公司。清算構(gòu)成員由人民法院與同級人民政府從公司上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事部門和關(guān)于專業(yè)人員中指定。一經(jīng)指定,關(guān)于單位和人員不得借故推托或擅離職守，確因特殊狀況不能執(zhí)行職務,人民法院可另行安排。組長由人民法院指定，清算組可以聘請一定數(shù)量會計師及其她工作人員。國內(nèi)立法規(guī)定清算組構(gòu)成模式，重要合用主體多為全民所有制公司，而破產(chǎn)案件解決又牽涉到社會各方面利益，并未考慮這些人員與否具備相應素質(zhì)，與否適于解決案件，由此產(chǎn)生了諸多問題。例如，被指定人員能否全身心投入到案件當中，且隨著案件增多會不會影響到本人正常工作；來自這些部門人員與否具備專業(yè)知識和技能，與否通曉破產(chǎn)法律知識，其工作效率如何？清算工作客觀、公正性能否得到保證？被指定這些人員在清算組期間工作報酬，應當由哪里支付？其參加清算工作與否只是向法院盡義務？被指定人員產(chǎn)生違法失職行為如何承擔，屬個人還是單位？正是基于上述種種問題，有學者提出，國內(nèi)清算組產(chǎn)生方式應走向市場化、專業(yè)化?！扒逅憬M組長由人民法院從注冊登記破產(chǎn)征詢事務所、律師事務所、會計師事務所、審計師事務所專家中指定，清算構(gòu)成員由組長選聘，報人民法院批準”[9]。隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制改革進一步深化，社會中介組織發(fā)展、壯大，公正權(quán)威增強，由政府和關(guān)于部門工作人員構(gòu)成破產(chǎn)清算組，必將為中介組織人員所取代。四、破產(chǎn)管理人職責破產(chǎn)清算構(gòu)成立后，就全盤接管破產(chǎn)公司，并負責其財產(chǎn)保管、清理、估價、分派等工作。國內(nèi)《破產(chǎn)法》第24、26、35、37、39條等條款，針對破產(chǎn)財產(chǎn)保管、清理、估價、解決和分派，對破產(chǎn)清算組職責作了規(guī)定。此外，關(guān)于司法解釋對此也作了更為詳細列舉，依照破產(chǎn)立法和司法解釋中關(guān)于規(guī)定，國內(nèi)破產(chǎn)清算組職責重要有如下各項：1、全面接管破產(chǎn)公司。詳細涉及：①接管公司財產(chǎn)狀況闡明書和債權(quán)、債務清冊等文獻；②接管破產(chǎn)公司一切財產(chǎn)，破產(chǎn)公司債務人或財務持有人只能向清算組履行債務或交付財產(chǎn)。破產(chǎn)公司法定代表人回絕移送手續(xù)，清算組可以申請強制移送；③在清算組接受移送之前，破產(chǎn)公司法定代表人負有妥善保管破產(chǎn)財產(chǎn)帳冊、文書、資料和印章義務。2、保管和清理與破產(chǎn)公司關(guān)于財產(chǎn)。涉及：①調(diào)查破產(chǎn)公司財產(chǎn)和關(guān)于業(yè)務狀況，并有權(quán)向破產(chǎn)公司法定代表人進行詢問；②清理破產(chǎn)公司財產(chǎn)，并就關(guān)于財產(chǎn)進行登記造冊，破產(chǎn)公司法定代表人和關(guān)于負責人員須依照清算組規(guī)定進行工作，不得擅離職守；③實行必要財產(chǎn)與權(quán)利保全辦法；④著手收集破產(chǎn)財產(chǎn)，必要時提起訴訟或仲裁。3、為清算目，繼續(xù)破產(chǎn)公司營業(yè)?！镀飘a(chǎn)法意見》第43條規(guī)定，人民法院宣布公司破產(chǎn)裁定，自宣布公司破產(chǎn)之日起發(fā)生法律效力，破產(chǎn)公司自即日起停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，有繼續(xù)生產(chǎn)必要除外。4、為開展清算活動，可聘請會計師事務所及其她工作人員（《破產(chǎn)法意見》第51條），應當指出是，清算事務不但涉及大量會計財務知識，并且更多涉及諸如環(huán)繞破產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生權(quán)利義務，關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)訴訟，別除權(quán)、抵消權(quán)、否認權(quán)，破產(chǎn)債權(quán)行使等法律關(guān)系，而這些法律事務，非具備專門知識律師等法律專家不能勝任。5、決定解除或繼續(xù)履行破產(chǎn)宣布潮流未履行合同?！镀飘a(chǎn)法》第26條規(guī)定，對破產(chǎn)公司未履行合同，清算組可決定解除或繼續(xù)履行。清算組決定解除合同，另一方因合同受到損害，其損害補償額作為破產(chǎn)債權(quán)。6、祈求召開債權(quán)人會議，列席會議，并接受債權(quán)人會議監(jiān)督。在破產(chǎn)限度進行中，如遇到須由債權(quán)人會議決定重大問題，清算組可規(guī)定債權(quán)人會議主席召開會議，并就關(guān)于問題征詢意見，清算組決定違背債權(quán)人利益，債權(quán)人可以申請人民法院裁定撤銷。7、對破產(chǎn)財產(chǎn)進行估價、解決、變價和分派。依照破產(chǎn)立法和司法解釋規(guī)定，清算組對破產(chǎn)財產(chǎn)應重新估價，已經(jīng)折舊完畢固定資產(chǎn)，應對殘值重新估價，殘次變質(zhì)財產(chǎn)應變價計算，不需要變價，按原值計價。清算組解決破產(chǎn)公司財產(chǎn)時，可以將實物合理作價后分派給債權(quán)人，也可變賣出售。清算組就依照清算成果制作破產(chǎn)明細表，資產(chǎn)負債表，并提出破產(chǎn)分派方案。本方案一經(jīng)債權(quán)人會議討論通過。人民法院裁定承認后，清算組應及時告知債權(quán)人限期領(lǐng)取財產(chǎn)，逾期不領(lǐng)取，可以提存。清算組分派破產(chǎn)公司財產(chǎn)，以金錢分派為原則，也可采用實物方式。8、申請終結(jié)破產(chǎn)程序，辦理注銷登記。依照關(guān)于規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)分派完后，清算組應當提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，破產(chǎn)程序終結(jié)后，清算組應當向破產(chǎn)公司原登記機關(guān)辦理注銷登記，并將辦理狀況及時告知人民法院。此外，破產(chǎn)財產(chǎn)局限性以支付破產(chǎn)費用和財團債務，清算組應及時申請終結(jié)破產(chǎn)程序。五、破產(chǎn)管理人義務、報酬和責任承擔國內(nèi)破產(chǎn)立法既沒有對清算構(gòu)成員普通義務規(guī)定和違法失職責任規(guī)定，也無對清算組及其成員支付報酬規(guī)定，這與國外將破產(chǎn)管理人管理清算事務視為有償服務，將報酬列為財團費用，對自己失職行為負責規(guī)定相去甚遠。在破產(chǎn)案件日益增多狀況下，立法上欠缺必然會給實際案件解決留下過大投機空間。清算制度運營必然遇到困難。在此后司法實踐中，清算組市場化、專業(yè)化、有償化及責任承擔應是發(fā)展方向?，F(xiàn)行破產(chǎn)立法采用列舉方式對破產(chǎn)清算組職責作出規(guī)定，合乎國外慣例。但破產(chǎn)清算組職責繁鎖且難盡其詳。因而需要設(shè)定其普通義務，以加規(guī)范。理論上講，在破產(chǎn)清算組財團代表人地位確立之后，凡是與破產(chǎn)財團設(shè)立一切行為，清算組均可進行。與之相應是有一種總義務規(guī)劃。如規(guī)定破產(chǎn)清算組及其成員執(zhí)行職務，應盡“善良管理人”義務，其執(zhí)行職務時注意限度，應與其作為破產(chǎn)清算人身份、職業(yè)、地位、能力、學識等適應，并明確規(guī)定清算構(gòu)成員違背“善良管理人”時應承擔法律責任，違背此項義務，給破產(chǎn)財團或有關(guān)利害關(guān)系人導致利益損害，既構(gòu)成對其解任理由，同步也承擔相應補償責任。破產(chǎn)管理人被視為破產(chǎn)財團代表機關(guān)。一方面對破產(chǎn)財產(chǎn)有揮霍、侵占、貪污等行為時，依照法人之機關(guān)或法定代理人對法人負損害補償之責。此時，法院得依職權(quán)撤換破產(chǎn)管理人，“由新任破產(chǎn)管理人代表破產(chǎn)財團，祈求損害補償”[10]。另一方面，破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財團代表機關(guān)，對執(zhí)行職務中給她人導致?lián)p害，由破產(chǎn)財團負補償責任，破產(chǎn)管理人負連帶責任。因破產(chǎn)事務解決耗時費力，責任重大，且有承擔財產(chǎn)責任風險，因此，各國立法多規(guī)定破產(chǎn)管理人享有獲得報酬權(quán)利。法院核定報酬時，依破產(chǎn)案件繁簡、規(guī)模、分派比率，破產(chǎn)管理人耗費之時間精力及努力限度，同業(yè)原則等因素予以支付報酬。國內(nèi)破產(chǎn)立法也應當明確規(guī)定破產(chǎn)管理人獲得報酬權(quán)利，并擬定其報酬擬定參照因素。破產(chǎn)管理人報酬祈求權(quán)應當列為破產(chǎn)費用。六、建立暫時破產(chǎn)接管人制度國內(nèi)現(xiàn)行立法以破產(chǎn)案件受理作為破產(chǎn)限度開始時間標志。破產(chǎn)申請一旦為法院受理，即產(chǎn)生一系理程序開始效力，如債權(quán)人必要于限期內(nèi)申報其債權(quán)；對債務人財產(chǎn)民事執(zhí)行程序必要中斷；債務人除正常生產(chǎn)經(jīng)營所必須以外，對某些債權(quán)