中國(guó)違憲審查制度之建構(gòu)方法

中國(guó)違憲審查制度之建構(gòu)方法范進(jìn)學(xué)【摘要】從憲法關(guān)于全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督權(quán)內(nèi)容的規(guī)定看，我國(guó)存在著違憲審查制度是不容懷疑的。咨詢題在于，中國(guó)的違憲審查制度是一種排除了對(duì)全國(guó)人大所制定的差不多法律是否違憲的審查制度;違憲審查主體自己做了自己的法官，導(dǎo)致審查缺乏客觀性、公平性;違憲審查的程序中缺失對(duì)法律違憲審查的程序。因此，我們應(yīng)考慮我國(guó)有成功移植大陸法系國(guó)家法律的傳統(tǒng)和體會(huì)，后發(fā)的法治現(xiàn)代化國(guó)家大都選擇的是歐洲的違憲審查模式的實(shí)際，在我國(guó)建立憲法法院，以排除現(xiàn)有違憲審查制度中存在的弊端。一、中國(guó)違憲審查制度之評(píng)析我國(guó)有無(wú)違憲審查制度?對(duì)此學(xué)者爭(zhēng)辯不已，有的認(rèn)為我國(guó)還沒(méi)有違憲審查制度，因此需要建立;有的則認(rèn)為我國(guó)存有違憲審查制度，需要完善。我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)存在違憲審查制度，但不是司法意義上的，而且存在全然性缺陷。只是，在我看來(lái)，我國(guó)上述違憲審查制度存在全然性缺陷：第二，違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公平性。全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，由全國(guó)人大負(fù)責(zé)對(duì)其常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行審查，仍有自己對(duì)自己審查之嫌。假如把差不多法律也作為違憲審查之對(duì)象，全國(guó)人大則直截了當(dāng)能夠?qū)ψ约和ㄟ^(guò)的法律是否違憲予以審查。這種立法者同時(shí)為自己制定的法律是否違憲的法官，實(shí)際上是一種角色重置，與權(quán)力分工制衡的法治原則與精神是相悖的，既不合情理，更違反邏輯規(guī)律。自己不能做自己的法官，這是法治原則的一項(xiàng)鐵律，而按照我國(guó)憲法所設(shè)計(jì)的違憲審查的制度結(jié)構(gòu)看，恰恰是行使國(guó)家立法權(quán)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)是違憲審查的主體，凡與憲法相違抗的一切規(guī)范性法律文件差不多上其審查的對(duì)象，因此法律的違憲咨詢題也不例外，同樣由自己來(lái)審查。這種制度設(shè)計(jì)帶有強(qiáng)烈的道德意識(shí)和自律認(rèn)知色彩，人們因此期望全國(guó)人大能夠充當(dāng)自己行為的道德法官，但這種以人性善作為治國(guó)的道德基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)卻往往留下無(wú)窮的人治隱患。法治之下崇尚人性善，但卻只是分相信和依靠它，法治所要求的是設(shè)立符合理性、公平與客觀的制度，而自己做自己的法官則是違抗法治要求的。第三，違憲審查的程序設(shè)計(jì)中缺失對(duì)法律違憲審查的程序?！读⒎ǚā返?0條和91條對(duì)違憲審查的程序規(guī)定只是對(duì)法律之外的行政法規(guī)、地點(diǎn)性法規(guī)、自治條例和單行條例假如違憲如何予以審查的程序，卻對(duì)法律假如違憲如何進(jìn)行的程序卻只字未作任何規(guī)定。這是一種疏忽呢，依舊有意為之，便不得而知。事實(shí)上在我看來(lái)，這要緊是由于違憲審查中未把法律納入之內(nèi)的必定反映，既然法律是否違憲不予審查，因此便沒(méi)有設(shè)計(jì)法律違憲審查程序之必要。實(shí)體之不完全性，必定導(dǎo)致程序之不完全性。二、中國(guó)違憲審查制度之重構(gòu)在我國(guó)，違憲審查制度需要走出自己做自己的法官這一思維認(rèn)知的模式，而設(shè)計(jì)一種符合權(quán)力分離與互相制約的法治原則的違憲審查制度。在路徑的選擇上，我認(rèn)為唯獨(dú)可行的模式是歐洲模式：建立專(zhuān)門(mén)的違憲審查的法院或機(jī)構(gòu)。其理由是：第一，我國(guó)有成功移植大陸法系國(guó)家法律的傳統(tǒng)與體會(huì)。中國(guó)自清末法制改革始，從近代憲政制度到民事、刑事等法律制度體系，均采歐洲大陸國(guó)家模式。張晉藩曾指出：“晚清修律是中國(guó)法律史上的一件大事，從此中國(guó)傳統(tǒng)的封建法系解體了，開(kāi)始仿照大陸法系的架構(gòu)建立了中國(guó)近代的法律體系”。[1]實(shí)際上，晚清政府在同意西方法律文化時(shí)，最早偏愛(ài)于英美法系，但20世紀(jì)初期修律時(shí)則走上了大陸法系模式之路，張晉藩先生在分析其緣故時(shí)講，“這不僅是因?yàn)闅W洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟(jì)的重心和兩大法系的發(fā)源地，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會(huì)的法律，更重要的是它與中國(guó)的國(guó)情和法律傳統(tǒng)有某些相合之處”。[2]大陸法系是以國(guó)家成文法典化為其特點(diǎn)的，從大陸法系最古老的組成部分即6世紀(jì)查士丁尼法典到近代以法國(guó)民法典為契機(jī)而開(kāi)始的法律法典化運(yùn)動(dòng)，走的確實(shí)是一條不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路;大陸法系國(guó)家所公認(rèn)的法律淵源理論僅承認(rèn)法律、法規(guī)和具有法的意義的適應(yīng)才是法律的淵源，法官的判例、學(xué)講、法理等任何其他法源都被排除在外。而中國(guó)自古就鐘情于國(guó)家制定法，從李悝的《法經(jīng)》到秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，差不多上國(guó)家權(quán)力本位優(yōu)先、國(guó)家制定法優(yōu)先，近代法律的改革也同樣是遵循了法典化的道路選擇，從清末法律改制開(kāi)啟中國(guó)法制現(xiàn)代化之門(mén)到1949年南京國(guó)民黨政權(quán)的垮臺(tái)，近半個(gè)多世紀(jì)的法制現(xiàn)代化盡管進(jìn)展緩慢，亦多有不成功之處，但最終移植了西方大陸法系各國(guó)的法典，初步形成了以“六法全書(shū)”為主體的現(xiàn)代化法律體系。新中國(guó)成立后，我們遵循的立法模式仍舊是歐洲大陸式的法典化的路子，事實(shí)上早在解放區(qū)依照地時(shí)期我黨所領(lǐng)導(dǎo)的政權(quán)就差不多一直這么做的。1978年改革開(kāi)放后，我國(guó)的法典化法律體系的建構(gòu)特點(diǎn)尤為突出和顯著，迄今我國(guó)制定的法律有近300部，行政法規(guī)近900部，地點(diǎn)性法規(guī)近9000部，有了較完備的憲法典、民商法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典、行政訴訟法典、行政法律體系，到2018年將建成中國(guó)的法律體系。此外，我國(guó)的法律淵源也是只承認(rèn)國(guó)家制定的法律、法規(guī)和經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的適應(yīng)而不承認(rèn)判例。法典化以及法律淵源的認(rèn)同，實(shí)際所共同認(rèn)可的是立法權(quán)的優(yōu)先性和至上性，不管在歐洲大陸依舊中國(guó)，國(guó)家主義一直在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化生活中居于支配地位。中國(guó)自不必講，從國(guó)家建立之日起國(guó)家主義的權(quán)威至上，法律文化是一種義務(wù)本位的文化;歐洲大陸國(guó)家法律文化的發(fā)祥地古羅馬確實(shí)是以帝國(guó)的形式戰(zhàn)勝過(guò)世界。近代之后，相伴著自然法即共同法、權(quán)力分立理論、民主主義、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、國(guó)家主義和民族主義等理性力量的興起與傳播，國(guó)家主義一直占據(jù)上風(fēng)，其目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國(guó)家法律制度。在近代歐洲民主法制的文化與傳統(tǒng)中，主權(quán)在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表機(jī)關(guān)所擁有的能夠表達(dá)民意、民智、民愿的立法權(quán)，權(quán)力分立的目的是基于限制司法權(quán)而加強(qiáng)立法權(quán)，因此歐洲大陸的法典化運(yùn)動(dòng)的本質(zhì)是以法典的形式反映和表達(dá)人民意志，拒絕司法權(quán)對(duì)人民意志的侵犯。我國(guó)也同樣是一個(gè)崇尚人民主權(quán)的國(guó)家，把人民代表大會(huì)制度作為我國(guó)的政體就能夠充分講明了這一點(diǎn)。因此，我國(guó)在法典化與法律淵源的歷史傳統(tǒng)上以及立法權(quán)的崇拜上同大陸法系國(guó)家都有著相當(dāng)深刻的親緣性或親和性。張晉藩對(duì)此指出，“大陸法系的引進(jìn)以及它在中國(guó)的生根、進(jìn)展都有著社會(huì)的、歷史的、政治的、文化的緣故，而決不是少數(shù)人的偏愛(ài)”。[3]美國(guó)模式在具有一般法傳統(tǒng)或受其阻礙較深的國(guó)家或地區(qū)移植能夠成功，而具有大陸法系傳統(tǒng)或受其阻礙較深的國(guó)家或地區(qū)則選擇了歐洲模式體制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麥、芬蘭、希臘、冰島、愛(ài)爾蘭、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亞等，亞洲的印度和菲律賓等原屬一般法傳統(tǒng)的國(guó)家就移植了美國(guó)式違憲審查制度，我國(guó)的香港地區(qū)也采取由終審法院行使憲法講明及違憲審查權(quán)的體制。二戰(zhàn)后的日本由于其憲法是由美國(guó)元帥麥克阿瑟為其制訂的，因此被強(qiáng)制性地移植了美國(guó)憲法講明的模式。韓國(guó)在1962-1971年曾移植過(guò)美國(guó)模式，但由于最高法院的大多數(shù)法官不贊成將司法權(quán)與違憲審查權(quán)混在一起，加之韓國(guó)的法律家們受德國(guó)法學(xué)阻礙專(zhuān)門(mén)深，因此韓國(guó)于1988年建立了憲法法院而最終選擇了歐洲憲法講明的模式。在歐洲大陸法系國(guó)家，奧地利于1920年依照純粹分析法學(xué)派的代表人物凱爾森的打算最早建立了憲法法院，此后，意大利于1947年、聯(lián)邦德國(guó)于1949年、法國(guó)于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了憲法法院。前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家在1989年之后把建立憲法法院作為建構(gòu)法治的標(biāo)志,匈牙利于1989年修改憲法而設(shè)立了憲法法院,保加利亞于1991年憲法中設(shè)立,羅馬尼亞于1991年憲法中設(shè)立,阿爾巴尼亞與1992年憲法中設(shè)立,波蘭則于1985年就建立了憲法法院,俄羅斯和哈薩克斯坦于1993年憲法中設(shè)立,捷克共和國(guó)于1993年通過(guò)了《憲法法院法》,斯洛伐克共和國(guó)于1992年憲法中設(shè)立,克羅地亞于1990年憲法中設(shè)立,斯洛文尼亞于1991年憲法中設(shè)立,愛(ài)沙尼亞、拉托維亞和立陶宛等則通過(guò)了憲法法院法。我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇哪種憲法講明的模式因此應(yīng)當(dāng)從我國(guó)的國(guó)情動(dòng)身,但需要遵循的一個(gè)差不多原則確實(shí)是誰(shuí)能勝任違憲審查的使命。通過(guò)以上分析和論證,選擇歐洲大陸法系國(guó)家的模式或許更適合我國(guó)的歷史、文化、政治等背景,這不僅有我國(guó)借鑒和移植大陸法系國(guó)家法律制度的體會(huì)，而且也有后發(fā)國(guó)家成功移植歐洲模式的實(shí)踐可遵循。而咨詢題的核心則在于如何保證憲法權(quán)威的至高無(wú)上性和公民差不多權(quán)益的神圣性。我們不能只口口聲聲講我們的憲法具有最高的法律效力,口頭上的憲法至上必須依靠制度的保證,否則就像薩托利所講的只是裝飾性而非組織性的憲法,換言之,按照現(xiàn)代民主憲法之精神,在憲法中確立憲法至上和違憲性的憲法講明的內(nèi)容,使憲法真正成為人民自由權(quán)益的圣經(jīng)?；诖?，我傾向于在我國(guó)建立單獨(dú)的憲法法院:第二，單獨(dú)的憲法法院有利于監(jiān)督憲法中規(guī)定的各種主體——所有國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)單位在憲法規(guī)定的范疇內(nèi)活動(dòng),其功能在于保證憲法處處得以尊重和確保憲法的實(shí)施。路易·法沃勒在總結(jié)歐洲國(guó)家的憲法法院的作用時(shí)講，“凡是建立了憲法法院的國(guó)家，憲政都取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展。憲法法院一個(gè)個(gè)判決，催生了人們對(duì)憲法和差不多人權(quán)的尊重，這種尊重往常全然就沒(méi)有存在過(guò)”。[7]第三，憲法法院的建立會(huì)可不能顯現(xiàn)人們所擔(dān)憂的凌駕于人大之上而形成司法專(zhuān)制的結(jié)果?應(yīng)當(dāng)可不能。對(duì)法院有宣布立法違憲使之無(wú)效而顯現(xiàn)司法權(quán)高于立法權(quán)的某些顧慮，我們依舊聽(tīng)聽(tīng)漢密爾頓的分析[8]：其一，“代議機(jī)關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的全然法自當(dāng)歸于無(wú)效是十分明確的一條原則”。我國(guó)憲法第5條也明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地點(diǎn)性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。我國(guó)憲法所規(guī)定的“法律”因此是指立法機(jī)關(guān)的法律，也確實(shí)是講，立法機(jī)關(guān)制定的法律假如同憲法相抵觸，也自然無(wú)效。其二，“如謂立法機(jī)關(guān)本身即為其自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門(mén)無(wú)權(quán)過(guò)咨詢”，則“此種設(shè)想實(shí)屬牽強(qiáng)附會(huì)，不能在憲法中找到任何依照”。我國(guó)憲法只是把憲法的立法性講明權(quán)給予了全國(guó)人大常委會(huì)，而并未將憲法的司法講明權(quán)授予之，也確實(shí)是講，在憲法中也同樣找不到立法機(jī)關(guān)的立法只能由其講明的依照。而且我國(guó)憲法序言的最后一句是：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各人民團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為全然的活動(dòng)準(zhǔn)則，同時(shí)負(fù)有愛(ài)護(hù)憲法威嚴(yán)、保證憲法實(shí)施